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政治与法律 | 喻海松：偷渡犯罪刑法规制的理念调适与实务展开——以《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》为中心
目 次
一、偷渡犯罪的态势变化与规制理念调适
二、实质解释与妨害国（边）境管理罪的解释限度
三、罪刑均衡与偷越国（边）境罪的政策把握
四、迂回规制与非法用工罪的增设
五、结语
2022年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民局联合发布《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（法发〔2022〕18号）（以下简称：《2022年意见》）。《2022年意见》的发布有其特定时代与社会背景，针对当前我国偷渡犯罪的发展变化与样态特征，延续《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕17号）（以下简称：《2012年解释》）以来的司法应对思路，实际反映出近二十年来偷渡犯罪的司法规制理念正在调适，值得从法理层面加以探究。并且，这一理念调适之下的具体制度设置既明显反映出实质解释的立场，又基于罪刑法定原则和罪刑均衡原则作了特别考量。同时，司法实践亦反映出偷渡犯罪的现有规制存在不足，亟须在立法层面加以补强。基于此，本文以《2022年意见》为中心，梳理当前偷渡犯罪规制体系理念调适的关键点，并以此为基础对妨害国（边）境犯罪司法实务的若干问题进行探讨，进而提出相关立法完善建议。
一、偷渡犯罪的态势变化与规制理念调适
（一）偷渡犯罪规制体系的建构调适
当前，偷渡成为全球性的突出问题，被国际社会公认为继走私军火、毒品、色情、赌博之后的第五大国际性犯罪，基于偷渡犯罪对法益的严重侵害，各国都采取包括刑法在内的法律手段，对其加以严厉规制。我国亦不例外。1997年《刑法》设专节，在分则第六章第三节对妨害国（边）境管理罪作出了集中规定。1997年《刑法》施行以来，最高司法机关发布《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕3号，已废止）（以下简称：《2002年解释》），初步建构了偷渡犯罪的司法规制体系。
偷渡犯罪与经济社会发展状况紧密关联，具有明显的时代性特征。随着改革开放的不断深入，我国经济社会高速发展，综合国力和国际影响力不断提升，人民生活持续显著改善，对外交往程度不断深化。在此背景之下，我国偷渡犯罪呈现出全新的态势，如后文所述及的双向偷渡明显、证件偷渡为主、偷渡链条化等。这就使得基于原有犯罪形态建立起来的偷渡犯罪规制体系与司法实际有所脱节，须作对应性调整。1997年《刑法》施行以来，“妨害国（边）境管理罪”整节的规定未作大幅调整，故这一调适主要是在司法规则层面展开。当然，调适绝非一蹴而就，也不可能一步到位，而是呈现为渐进的过程。具体而言，调适由《2012年解释》得以开启，经由《2022年意见》进一步强化。当然，未来还需要通过修法加以深化，固化司法规则体系调整的成果。
当下，我国偷渡犯罪呈高发多发态势，反偷渡形势严峻。2021年，国家移民管理机构全年共侦办妨害国（边）境管理犯罪案件1.96万起，抓获涉案人员9.85万人，其中采取刑事措施5.01万人、给予行政处罚4.84万人，同比分别上升139%、256%、265%、247%，平均每天侦破案件50余起、抓获涉案人员200多人。在此背景下，妥当办理日益增长的妨害国（边）境刑事案件，成为重要任务。无论是刑法规范，还是《2012年解释》和《2022年意见》的条文，都不可能囊括司法实践的所有具体问题。基于妥当办理相关妨害国（边）境刑事案件的要求，有必要梳理出偷渡犯罪规制理念调适的关键点，把握相关规制对策的实质要义。
（二）规制重心由“非法出境”调整为“非法出入境”
人口迁移有其内在规律，多为经济动机。从世界范围来看，非法移民主要是从贫困地区进入富裕地区、从发展中国家进入发达国家。1949年后较长时间乃至改革开放初期，受制于当时的经济社会发展状况和民众生活水准，我国内地成为偷渡的重要输出地，且以欧美发达国家和港澳台地区为偷渡的主要目的地。偷渡犯罪在司法实践中主要表现为非法出境，非法入境较为少见。
伴随着改革开放的深入，我国已经从单纯的人口输出国转变为兼具人口输出国与输入国双重性质的国家；且可以预见，随着经济社会的发展和国际化的加深，我国作为人口输入国的性质会进一步加重。近年来，越来越多的港澳台居民和外籍人员前来我国内地（祖国大陆）学习、工作和居住生活。从第六次全国人口普查开始，我国将港澳台居民和外籍人员纳入人口普查对象。据第七次全国人口普查公报数据，2020年11月1日零时居住在我国31个省、自治区、直辖市并接受普查登记的香港特别行政区居民37.138万人、澳门特别行政区居民5.5732万人、台湾地区居民15.7886万人，外籍人员84.5697万人，合计143.0695万人。伴随着越来越多的港澳台居民和外籍人员前来我国内地（祖国大陆）学习、工作和居住生活，非法入境人员在偷渡犯罪中的整体数量和比例也快速上升。可以说，我国偷渡犯罪已经呈现出明显的双向偷渡特征。就偷渡入境而言，2021年国家移民管理机构依法查处“三非”（非法入境、非法居留、非法就业）外国人7.9万人，依法给予警告、罚款、行政拘留、限期出境等处罚，对其中4.4万人执行遣送出境，遣返的比例与2020年相比上升21%，平均每天遣返100多人。
并且，我国成为重要的出境中转地。我国出入境政策逐步放开，外国公民进入我国内地更加便捷。随着我国航空业的不断发展，加之接壤国家（地区）多，我国内地开始成为偷渡的重要中转地。例如，作为世界上最繁忙的机场之一，北京首都国际机场丰富的航班资源、四通八达的国际航线，在方便广大旅客出入境的同时，也成为组织实施偷渡活动的一条重要通道。我国内地成为国际偷渡的重要“跳板”，如南亚人入境后偷越边境前往港澳地区，非洲人入境后前往欧美等发达国家（地区）等。
总之，我国开始由偷渡出境国转向出境地、过境地和目的地三者兼有的性质的国家，未来很有可能逐步成为偷渡的主要目的地。故对偷渡犯罪的规制重心必须有所调整，即由“非法出境”调整为“非法出入境”。
作为基础，我国的出入境政策已经作出调整。面对来华工作生活的外国人不断增加的现实情况，我国于2018年4月组建成立了国家移民局。国家移民局的主要职责为“协调拟订移民政策并组织实施，负责出入境管理、口岸证件查验和边民往来管理，负责外国人停留居留和永久居留管理、难民管理、国籍管理，牵头协调非法入境、非法居留、非法就业外国人治理和非法移民遣返，负责中国公民因私出入国（境）服务管理，承担移民领域国际合作等”。由此可见，从政策管理层面而言，规范“出境与入境”，统筹“中国公民和外国人”的局面已经形成，甚至管理来华外国人成为更为重要的职责。自2013年7月1日起，《外国人入境出境管理法》和《公民出境入境管理法》同时废止，对中国公民出境入境、外国人入境出境、外国人在中国境内停留居留的管理统一适用《出境入境管理法》，在前置法层面实现了“出境”与“入境”的并重。
刑法作为保障法，传统以防范非法出境为基准设置的规则体系应相应调整，将重心由“非法出境”转变为“非法出入境”。受制于时代背景，1997年《刑法》对妨害国（边）境犯罪的设置，明显以“非法出境”为规制重心。不少人往往将“偷渡”理解为非法出境的行为。《刑法》第319条设置骗取出境证件罪，将为组织他人非法出境而骗取出境证件的行为入罪化处理，反映了刑事立法对此类行为的重视，但对为组织他人非法入境而骗取入境证件的行为则未能“等而视之”。由于偷渡犯罪的主体由“非法出境”逐渐转向“非法入境”已成趋势，以制裁“非法出境”为核心的刑事立法与司法理念明显滞后，与实践有所脱节。从司法规则层面来看，《2012年解释》通过迂回解释，逐步实现“非法出境与入境”并重。受制于罪刑法定原则，对于《刑法》第319条规定的骗取出境证件罪，当然无法将骗取入境证件的行为直接入罪。但是，《2012年解释》第6条第4项将“使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的”情形解释为“偷越国（边）境”行为，即将“骗证出入境”纳入妨害国（边）境管理罪的规制范围。由此，对于骗取入境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，虽然不能直接构成骗取出境证件罪，但可以适用组织他人偷越国（边）境罪，从而实现了“迂回”规制。作为延伸和拓展，《2022年意见》无疑在《2012年解释》的基础上进一步实现了“非法出境与入境”并重，特别是第2条将组织依法限定在我国边境地区停留、活动的人员非法进入非边境地区的行为解释为“组织他人偷越国（边）境”，第24条针对非法用工组织、运送他人偷越国（边）境或者明知是偷越国（边）境的犯罪分子而招募用工的行为明确处理规则，更是突出了对非法入境行为的关注。
（三）规制关键由“逃避接受边防检查”调整为“证件偷渡”
偷渡既可以表现为在禁止通过的地点秘密出入境，也可以表现为在规定的地点使用骗取、伪造、变造的出入境证件或者采用其他欺骗手段蒙混过关的行为。从世界范围来看，受制于交通条件，早期偷渡普遍发生在地理国（边）境相邻的国家或者地区之间，往往采取逃避接受边防检查的方式，即未持出入境证件径直出入国（边）境。上世纪五十年代以来，相当长一段时期，我国内地居民向港澳地区的偷渡即是如此。即便是当前，在我国的边境地区，如果未在边境安装物理隔离设施的，仍然存在上述情形。
然而，随着边境物理隔离设施的不断改进和巡查的日趋密集，采取逃避接受边防检查的直接偷越国（边）境方式，由于隐蔽性差、成功率低而被逐渐弃用。特别是，近年来在边境线安装阻隔铁丝网设施，使得拦阻、隔离功能明显增强，采取直接偷越国（边）境方式日益困难。与此同时，随着边境口岸大量增加，出入境人数倍增，利用出入境证件实施的偷渡随之大量增加，迅速成为偷渡的主要方式。并且，不少偷渡目的国或者中转国是欧美发达国家，其与我国并不接壤，也无法采取直接偷越国（边）境方式。概而言之，偷渡聚集地点已由地理国（边）境向口岸国（边）境转化，且不少偷渡的口岸设置于开通国际航线的机场，实际远离地理边境线。从边检口岸偷渡，受制于客观条件，虽然仍有极个别采取逃避接受边防检查的方式，但绝大多数偷渡行为系利用非法出入境证件实施。换言之，当前偷渡犯罪的基本形式已由逃避接受边防检查转变为利用出入境证件骗取出入境。这就要求对偷渡犯罪的刑法规制，从过去集中针对逃避接受边防检查，转向持证偷越行为。
司法规则突出对持证偷渡行为的关注，将其纳入“偷越国（边）境”行为的范畴。对于使用伪造、变造、无效的出入境证件或者使用他人的出入境证件骗取出入境的行为，无疑属于“偷越国（边）境”。但是，对于使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的行为，能否认定为“偷越国（边）境”，则存在不同认识。否定说认为“骗取的出境证件，无论是护照还是签证形式上都是合法的，将这种持有形式上合法的出境证件的行为规定为偷越国（边）境，显然不符合偷越的意思”；肯定说则认为“偷越国边境既包括没有出入境证件的出入境行为和使用伪造、变造的出入境证件的出入境行为，还包括使用骗取的出入境证件的出入境行为”。这个问题涉及对偷越国（边）境罪的认定，更是影响组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪的适用。基于有效规制的现实需要，司法实务采纳肯定说的立场，主张“骗取出境证件，以所谓的‘合法’的形式‘非法’越境的”行为也可以成立“偷越国（边）境”。并且，《2012年解释》对此确立了统一司法规则，第6条明确规定，“使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的”应当认定为“偷越国（边）境”行为。《2022年意见》则在此基础上继续向前迈进了一大步，第2条将“组织他人通过虚构事实、隐瞒真相等方式掩盖非法出入境目的，骗取出入境边防检查机关核准出入境的”行为亦认定为“组织他人偷越国（边）境”。
（四）规制策略由“严惩偷渡环节”调整为“全链条惩治”
从历史进程观之，早期偷渡多表现为个体偷渡形式。随着目的地不再限于地理上临近的国家或者地区，加之直接偷越国（边）境逐渐演变为证件偷渡，偷渡往往涉及伪造或者骗取出入境证件、目的国非法滞留等多个环节，操作相对复杂，依靠偷渡者个人难以实现。在此背景下，偷渡开始由个体偷渡转向有组织偷渡。福建曾经对2000年接收的3300多名境外偷渡遣返者进行审查，发现有2300名偷渡者系有组织的，占遣返总人数的70%。有组织偷渡已经成为偷渡的主要形式，且呈现出链条化态势。与偷渡的链条化发展趋势相适应，各国刑法对偷渡犯罪的应对思路也相应调整为全链条惩治，在惩治直接偷渡行为的同时，更是将犯罪链条作为惩治重点。我国亦不例外。
其一，以偷渡环节为中心向链条两端拓展惩治范围。在个体偷渡的形式之下，惩治偷渡环节就可以做到有效规制。但是，在有组织偷渡的形式之下，必须全链条规制才能实现目的，即以偷渡环节为中心向两端拓展，做到“断链条、摧网络”。就前端环节而言，关注组织他人偷越国（边）境、骗取出境证件、提供伪造、变造的出入境证件、出售出入境证件、运送他人偷越国（边）境等环节。基于此，对于偷渡犯罪，应当重点惩治幕后策划组织者、偷渡团伙骨干成员、边境引带运送人员，坚决斩断跨国跨境偷渡通道。无论是《2012年解释》还是《2022年意见》，相关规定实际上都体现了对上述环节的严厉惩治立场。就后端环节而言，应关注偷渡之后在目的地的非法居留、务工等后续行为，特别是非法用工行为。基于此，《2022年意见》第24条关于为非法用工而组织、运送他人偷越国（边）境或者明知是偷越国（边）境的犯罪分子而招募用工行为的处理规则，实际体现了对非法用工环节的惩治。当然，目前对非法用工环节只能“迂回”惩治，需要以事前通谋或者明知为要件，尚有诸多适用不便，迫切需要后续在立法上有所呼应。
其二，将组织他人偷越国（边）境犯罪作为链条惩治重点。就个体偷渡而言，偷渡者自身行为是偷渡成功与否的关键。与此不同，在有组织偷渡之中，偷渡者往往必须依赖组织行为才能实现偷渡。并且，相关组织行为明显地呈现出“一对多”的特征，直接将单独个体的偷渡行为扩大为集体偷渡行为，使得偷渡行为的法益侵害程度倍增。基于此，我国刑法对组织行为一直持严厉惩治的立场。1979年《刑法》第177条即将以营利为目的组织他人偷越国（边）境的行为规定为犯罪，此后《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》对该罪进一步加大了惩治力度，规定“可以依照法律规定判处死刑”。1997年《刑法》第318条吸收单行刑法的规定，设置了组织他人偷越国（边）境罪。此后，《2002年解释》《2012年解释》将组织他人偷越国（边）境罪作为重点展开，彰显严惩组织行为的立场。《2022年意见》则主要从共同犯罪认定的角度，进一步突出对组织他人偷越国（边）境罪的关注，实际仍是这一立场的延续。
二、实质解释与妨害国（边）境管理罪的解释限度
《2012年解释》第6条关于“偷越国（边）境”行为的认定，具有鲜明的实质解释立场，即对于持证偷渡行为的性质认定，不在于形式上偷渡者是否持有出入境证件，而要看所持有的出入境证件是否系骗取。随着时间推移，偷渡犯罪形式不断变化，司法实践中对于相关犯罪的认定，产生了进一步解释的需求。《2022年意见》秉持实质解释的一贯立场，将组织在边防检查时骗取核准出入境、组织从我国边境地区非法进入非边境地区等行为认定为“组织他人偷越国（边）境”，将徒步带领他人偷越的行为认定为“运送他人偷越国（边）境”，但受罪刑法定原则的限制，对不少行为在司法规制层面仍只能止步于“迂回”适用。
（一）组织在边防检查时骗取核准出入境行为的定性
随着改革开放的深入和对外交往的不断扩大，越来越多的国家与我国达成入境免签、过境免签等互惠协议，给予我国公民免签或者落地签的待遇，使得我国出入境证件“含金量”得到较大提升。同时，有关部门出台多项便民举措，使得出入境证件的申领更加便捷。然而，任何事物都具有双面性，上述变化客观上为偷渡行为方式的更新迭代提供了条件。当前，利用我国出入境证件的“便利”实施偷渡犯罪的现象日益增多，手段不断翻新。就传统出入境证件犯罪而言，行为人通常使用伪造、变造、无效的出入境证件或者冒用他人出入境证件。由于信息化技术的不断发展和日益普及，边防检查在证件查验、身份核实等方面的能力不断提升，上述行为被查获的风险越来越大。而随着证件有效期大幅增加和因私申办证件事由简化，偷渡者开始利用长期真实有效的出入境证件或利用免签、“落地签”、“电子签”等政策，通过作出虚假陈述、提供虚假资料等方式骗取出入境边防检查机关核准出入境。
例如，2010年10月，林某等5人组织44人以旅游的名义，乘坐豪华游轮前往韩国济州岛，到达韩国济州岛后，林某组织上述44人脱离旅行团在当地非法滞留，后部分滞留人员被韩国警方发现予以遣返。上述偷渡者持真实、有效的护照，也并未逃避接受边防检查。如果偷渡者在申领护照之时采用了欺骗手段，尚可以认定为以骗取护照的方式偷越国（边）境。但从目前实践来看，多数偷渡者在此前即已持有护照，通常难以据此认定。因此，对相关组织者要适用组织他人偷越国（边）境罪，只能立足于组织他人在边防检查时隐匿出境事由，骗取核准出入境这一环节。
《2012年解释》第6条对持骗领证件出入境行为的定性，反映出对“偷越国（边）境”的认定采取实质解释立场。然而，对无法认定骗领证件的行为，能否进一步依据边防检查时骗取核准出入境行为认定为“偷越国（边）境”，司法实践亦存在较大争议。《2022年意见》第2条实际持肯定立场，但从政策角度只将相关组织行为明确认定为“组织他人偷越国（边）境”，对偷越国（边）境者的行为则未明确纳入刑事规制范围。笔者认为，这一处理是妥当的，符合基本法理，契合实践需要。
其一，对“偷越国（边）境”的认定，宜从实质上加以判断。“偷越国（边）境”的实质在于非法出入国（边）境。当然，随着时代的发展，“非法”的具体含义往往会有所变化，这既与偷渡犯罪的阶段特征相关，也与出入境边防检查的查验水平相关。就前者而言，早期的偷渡多为在边境接壤地区进行，多采取直接绕道、甚至闯关的形式，即逃避接受边防检查，故当时对“非法”的认定主要依据逃避接受边防检查的行为。就后者而言，随着出入境边防检查技术的不断发展，早期的持证偷渡所采取的使用伪造、变造、无效的出入境证件或者冒用他人出入境证件情形愈发少见，代之以骗证出入境的情形。《2012年解释》基于“骗取的证件尽管形式合法，但实质与伪造、变造、无效的证件无异，行为人持骗取的证件出入境，同样规避了有关机关的监管，扰乱了国（边）境管理秩序”的考虑，将其纳入规制范围。当前，边防检查时骗取核准出入境行为情形与骗证出入境情形虽然形式有异，但实质相同：出入境行为在形式上合法，但实际利用了出入境边防检查机关基于错误认识而核准出入境。
偷越国（边）境的认定，关键不在于出入境者是否持有证件，也不在于所持有的证件是否系合法取得，关键在于评价出入境行为本身是否非法。否则，骗证出入境的行为也不应被认定为“偷越国（边）境”。可以说，骗证出入境之所以被认定为非法，就在于实质判断：证是有的，但获取方式非法，属于实质非法。同理，虽然持有的出入境证件合法有效，但在边防检查时，不仅要核查证件是否有效，而且要核查出入境事由。换言之，对出入境行为合法与否的判断，应当将出入境事由包括在内。否则，持使用虚假的出入境事由骗取的出入境证件出入国（边）境的行为就不应当纳入刑事规制范围。基于此，编造出入境事由，致使出入境边防检查机关基于错误认识而核准其出入境行为的，实质与骗证出入境行为一样，都规避了有关部门的监管，扰乱了国（边）境管理秩序。尽管前者较骗证出入境有更多的出入境“合法形式”，但与《2012年解释》第6条第1项至第4项所列情形实质并无不同，都是偷渡者利用出入境边防检查机关基于错误认识而核准出入境的行为。
其二，从前置法的规定来看，边防检查时骗取核准出入境系违反国（边）境管理法规的行为。根据《出入境管理法》的规定，出入境人员在接受出入境边防检查时，应当履行规定的手续，经查验准许后方可出境入境。出入境人员向边防检查机关陈述的内容、提交的材料等，都是配合出入境边防检查机关行使国（边）境管理法定职权。因此，出入境人员通过作出虚假陈述、提供虚假资料骗取出入境边防检查机关核准出入境的行为，违反了国（边）境管理法规，属于非法出入境行为。
其三，从保护法益来看，妨害国（边）境管理罪保护的法益是国（边）境管理秩序。虽然《2012年解释》第6条侧重于出入境证件，属于当前比较典型的偷越国（边）境形式，但如果以该条第2项至第4项情形作为认定“偷越国（边）境”行为的全部情形，则存在以偏概全、舍本逐末，以出入境证件管理秩序替代国（边）境管理秩序、以预备行为替代实行行为的问题。换言之，国（边）境管理秩序才是妨害国（边）境管理罪的保护法益，当然所涉具体个罪会有所不同，但不能简单概括为出入境证件管理秩序。边防检查时编造虚假事由取得核准出入境行为，虽然没有侵犯出入境证件管理秩序，但侵犯了国（边）境管理秩序，就所保护的法益而言，纳入妨害国（边）境管理罪规制范畴并无明显不妥。
其四，基于比例原则和刑法谦抑的要求，将刑事规制范围从政策角度限定为相关组织行为是妥当的。将边防检查时骗取核准出入境行为认定为“偷越国（边）境”，在逻辑上是可以成立的。但是，所涉情形毕竟与通常意义上的逃避接受边防检查及其他常见的持证偷渡行为在法益侵害程度方面有所差异，这就决定了对所涉行为的犯罪圈设定有所考虑，只对其中法益侵害程度严重的行为加以规制。基于前述将组织作为规制重点的考虑，目前将组织他人在边防检查时骗取核准出入境行为认定为“组织他人偷越国（边）境”，而不据此将偷越国（边）境者纳入刑事规制范围，是稳妥和可行的。
（二）组织从我国边境地区非法进入非边境地区行为的定性
近年来，利用我国云南、广西等边境地区与毗邻国家的边民往来两国边境地区的便利政策，组织边境地区外国边民进入非边境地区从事务工、居留等活动，形成一定的规模化、产业化。对于此类案件所涉及的边境地区的外国边民非法进入我国非边境地区的行为能否认定为“偷越国（边）境”行为，司法实践中存在不同认识。肯定说坚持实质解释的立场，主张将所涉行为认定为“偷越国（边）境”；否定说认为相关人员持边民证合法进入我国，从我国边境地区流向非边境地区是境内区域人员流动，属于非法居留而不是“偷越国（边）境”。为统一法律适用，《2022年意见》第2条实际采纳了肯定说的立场，但同样从政策层面，基于罪责刑相适应原则的考量，将刑事规制范围限制为组织行为。笔者赞同上述立场。基于实践情况，兹从法理层面具体分析如下。
其一，基于实质解释的立场。从前文分析可以看出，“国（边）境”实际应当包括两层含义：一是地理上的实际国（边）境；二是法律上的虚拟国（边）境，其通过国家在对外开放口岸和指定口岸对出入境人员设置的边防检查来实现。坚持实质解释，就不应对国（边）境作过于狭隘的把握。否定说认为涉案人员系持用边民证合法进入我国边境地区，从边境地区流向非边境地区是国内区域人员流动，属于非法居留而不是刑法意义上的“偷越国（边）境”。如果这一理解可以成立，只要涉案人员进入我国境内，则不再有“偷越国（边）境”的成立空间。特别是，对于国际机场口岸的偷越行为同样无法认定，因为涉案人员事实上也到了我国境内，只不过偷越的是虚拟的国（边）境线。显然，这一推论是不能成立的，对“偷越国（边）境”应当坚持实质解释的立场。对于边境地区的外国边民非法进入我国非边境地区的行为，要认识到对相关人员是限定活动范围的，其再行超越这一范围进入非边境地区的行为，实际就是“偷越国（边）境”。
其二，基于所保护法益的判断。边民往来两国边境地区便利政策来源于我国中央政府与毗邻国家中央政府签订的双边协定，有关内容明确规定了持用边民证入境外国边民在我国国内活动的特定区域（即“边境地区”），表明持用边民证的外国人，在未按照出境入境管理法相关规定接受入境边防检查准许前，只允许在指定的边境地区活动而不准进入我国非边境地区，且通常对活动范围有所限制，限定为从事宗教、探亲、医病或商品交易的活动。基于此，边境地区的外国边民非法进入我国非边境地区的行为，同样破坏了我国国（边）境管理秩序，侵犯了妨害国（边）境管理罪的保护法益。
其三，基于法益侵害程度的考量。由于我国良好的用工居住环境、较大的中低端劳动力缺口等实际情况，对毗邻国家公民，特别是享有进入我国便利政策的边民带来日益增长的强大吸引力。当前，进出我国边境地区的外国边民人数呈现逐年增长态势，以云南省为例，2017年以来（至2020年5月），全省年均约有3000万人次毗邻国家边民出入境。边境地区的外国边民非法进入我国非边境地区的行为，对境内外国人管理、社会安全稳定带来较大挑战，如果不加以规制，将会有更大数量未经入境边防检查准许的外国边民，超出规定范围进入我国非边境地区，带来的社会危害后果不堪设想。事实上，我国内地部分“三非”人员已有不少系来自西南边境地区活动的外国边民。对相关组织行为如果不能认定为“组织他人偷越国（边）境”，无法适用组织他人偷越国（边）境罪，会在相当程度上削弱防范、惩治妨害国（边）境管理犯罪活动力度，不利于国（边）境管理秩序的维护。
（三）运送他人偷越国（边）境罪的解释
运送行为对于偷越国（边）境的实施、特别是效率的提升，发挥了重要作用。基于运送行为的法益侵害程度，《刑法》第321条规定了运送他人偷越国（边）境罪。从以往实践来看，运送他人偷越国（边）境多表现为使用船只、车辆等交通工具的运送行为，但近年来徒步引领的情形开始出现。以往多表现为完整的运送行为，而当前则采取“化整为零”“分段运送”的方式。从《2022年意见》的相关规定来看，对运送他人偷越国（边）境罪相关问题的解释，实际继续采取实质解释的立场。当然，受制于罪刑法定原则，对于部分行为只能“迂回”处理，甚至排除在刑法规制之外。
1.徒步“引领带”行为的实质认定。“引领带”是指通过引导、领路、带路等方式协助他人偷越国（边）境的行为。如果行为人在组织他人偷越国（边）境的过程中为偷渡者提供“引领带”等服务，应当以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚，对此应无疑义。在排除成立组织他人偷越国（边）境罪的情况下，行为人只是在“引领带”等过程中为偷渡者提供交通运输服务，应当如何定性，存在不同认识。对此，有观点作了实质解释，认为：“行为人没有利用交通工具，如亲自带领他人通过隐蔽的路线偷越国（边）境的，也应当认定为运送他人偷越国（边）境的行为。”《2022年意见》第11条采纳上述观点，明确：“徒步带领他人通过隐蔽路线逃避边防检查偷越国（边）境的，属于运送他人偷越国（边）境。”笔者赞同这一立场。就运送他人偷越国（边）境罪而言，入罪的实质依据在于运送行为为偷越行为提供了交通便利，使得对相关行为的防范和查处难度更大。如果从通畅的大道进行偷越，当然需要使用交通工具提升便捷性；而在部分边境地区，因为地理特点不便使用交通工具，车辆运送已经较为少见，此种情形下徒步“引领带”行为，同样促使偷越行为更快实施，实际为偷越提供了交通帮助，与传统运送行为具有实质相当性；特别是在隐蔽路线的徒步“引领带”行为，还发挥了逃绕边防检查的作用，甚至比传统运送行为的法益侵害程度更为严重。
2.分段运送偷越国（边）境者行为的实质认定。直接的偷越行为虽然发生在国（边）境地区，但实践中去往国（边）境地区或者偷越国（边）境后前往的目的地尚有较长距离，亦需要采取交通工具运送的方式。从实践来看，运送者为了牟取利益最大化和逃避侦查打击，往往“化整为零”，采取分段运输的形式。对此，《2022年意见》第4条同样采取了实质解释的立场，规定“明知是偷越国（边）境人员，分段运送其前往国（边）境的，应当认定为刑法第三百二十一条规定的‘运送他人偷越国（边）境’，以运送他人偷越国（边）境罪定罪处罚”。
与此相关，《2022年意见》未将事前无通谋情形下偷越国（边）境既遂后的运送行为规定为运送他人偷越国（边）境罪的情形，这是妥当的。在偷越国（边）入境的情形之中，行为人成功跨过国（边）境线，即应当成立偷越国（边）境既遂，对于此后在境内的行为应当认定为事后行为，属于状态犯的范畴。对此，运送者明知对方系偷渡者而实施运送的行为，实际系“知情不报”。并且，《刑法》第321条规定的是运送他人偷越国（边）境罪，而不是运送偷越国（边）境人员罪，将此种情形解释为运送他人偷越国（边）境罪的情形，不符合罪刑法定原则的要求。当然，司法实践中，对于事前无通谋，在偷越国（边）境人员入境后，为偷越国（边）境的犯罪分子提供运送帮助，符合《刑法》第310条规定的，可以窝藏罪定罪处罚。
三、罪刑均衡与偷越国（边）境罪的政策把握
（一）偷越国（边）境罪的规制政策把握
对于偷渡犯罪应当采取全链条惩治的规制策略，而不能局限于偷越国（边）境环节。但这并不意味着对偷越国（边）境这一环节的忽视，相反应予以高度重视。从司法规则层面而言，《2022年意见》在《2012年解释》的基础上进一步向前发展，对政策把握提出了进一步要求。兹从法理层面作如下分析。
其一，偷越国（边）境罪的规制对象，由“以内为主”转向“内外并重”。从主体构成来看，外籍和港澳台地区人员开始在全部偷渡者之中占有重要比重，逐步改变了长期以来主体多为我国内地居民的现象。并且，在我国对外交往不断深化的背景下，可以预见，外籍和港澳台地区的偷渡者还会进一步增加。基于此，司法实践之中对于偷越国（边）境罪的惩治重点应当有所调整。
从我国偷渡犯罪罪名体系和司法适用来看，立法观念和司法理念的重心都是规制非法出境行为。虽然从字面意义来看，“偷越国（边）境”既包括出境也包括入境，但实际的重心在于出境。就司法规则而言，司法解释多处设置实际上针对的就是非法出境的行为。例如，《2012年解释》第5条将“在境外实施损害国家利益行为”设置为偷越国（边）境罪的入罪门槛，显然体现了以非法出境为重心的规制模式。需要注意的是，随着我国经济社会的发展和生活环境的大幅改善，非法出境的数量就会逐步减少。并且，防范本国人非法出境，宜重在运用经济手段，而非片面依靠刑事手段。由此，适应我国偷渡犯罪的转变态势，一方面，政策制定要更加关注对外国人偷渡入境行为的规制，做到入境出境并重；另一方面，对于出境人员偷越国（边）境行为的认定，要区分情况，作出妥当处理。可以说，《2022年意见》关于偷越国（边）境次数的规定、“结伙偷越国（边）境”的认定实际上都体现了上述政策要求。
其二，对非法出境行为的重点规制对象需要进行法益考量。当前，我国偷渡出境的目的发生了比较大的变化。过去不少偷渡者意在出境工作，基于改善生活的目的，此种动机虽仍然存在，但明显减少；当前，不少偷渡者是基于从事实施电信网络诈骗、开设赌场等违法犯罪，甚至参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训的目的。实际上，此种非法出境状况，并不符合人口流动从欠发达地区到发达地区的规律。这一变化使得刑事立法和司法规则应作出相应调整。如前所述，《刑法修正案（九）》已经明显加大了对为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动偷越国（边）境行为的惩治力度，虽然所涉情形亦存在双向偷渡的可能，但实践中主要表现为偷渡出境。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发〔2021〕22号）第3条规定：“有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。”这实际上也是针对非法出境行为基于主观目的作出的针对性规定，从而迂回适用诈骗罪予以规制。
在此基础上，《2022年意见》对《2012年解释》关于偷越国（边）境罪入罪情形的规定作了补充，将“犯罪后为逃避刑事追究偷越国（边）境”，“以实施电信网络诈骗、开设赌场等犯罪目的，偷越国（边）境”纳入。这实际上是对非法出境的情形作了区分，将其中法益侵害较大的行为纳入规制范围。
其三，对偷越国（边）境行为的处理应兼顾法益变化情况。与我国毗邻的部分国家边境地区，特别是缅北边境地区是艾滋病、登革热等传染性疾病的高发区。偷越行为不仅破坏国（边）境管理秩序，而且，从境外偷渡入境容易带来病毒传播的问题，危害卫生防疫秩序。基于此，《2022年意见》第10条体现了偷越国（边）境行为对公共卫生安全法益的侵害，明确规定实施偷越国（边）境犯罪，又构成妨害传染病防治罪的，应当数罪并罚。
（二）偷越国（边）境的次数认定
《2012年解释》第5条第2项将“偷越国（边）境三次以上”规定为偷越国（边）境罪入罪门槛“情节严重”的情形之一。从司法实践来看，对于同一主体分别实施非法出境、非法入境两个行为，究竟应当认定为一次偷越还是两次偷越，存在不同认识。有的认为非法出境、非法入境两个行为分别具有完整的构成要件，是两个独立的行为，各自构成偷越国（边）境，应当计算为两次；有的则将非法出境、非法入境的一个来回合并计算为一次偷越国（边）境。对此，《2022年意见》第8条规定：“对于偷越国（边）境的次数，按照非法出境、入境的次数分别计算。但是，对于非法出境后及时返回，或者非法出境后又入境投案自首的，一般应当计算为一次。”这就未采取“一刀切”的认定方式，而是允许司法实务根据具体情况裁量处理，以更为有效地落实罪刑均衡原则的要求。笔者认为，司法实务中需要注意以下两点：其一，越过国（边）境线后，偷越行为即已完成。故而，原则上而言，无论偷渡者是否还偷越回来，都应当计算为一次。如果认为需要一个来回才能计算一次，则明显不合适，也不符合犯罪既遂的认定原理。其二，偷越既遂之后的行为，是否另行计算为单独次数，宜综合考量。原则上，不能要求偷渡者不再返回，这不具有期待可能性。但是，也不能绝对认为对返回的行为不能另行计算偷越的次数。具体而言：（1）行为人偷越出境后，及时返回的，应当认定为一次，即对返回行为不再单独评价。此种情形通常比偷越之后不返回行为的法益侵害程度小，对于法益侵害程度更小的行为让行为人反而遭受不利后果，不符合当然之理，有违罪责刑相适应原则的要求。（2）行为人偷越出境后，间隔比较长的时间，偷越返回的行为已经具有独立性，对此可以单独评价。
（三）“结伙偷越国（边）境”的认定
《2012年解释》第5条第2项将“结伙偷越国（边）境”规定为偷越国（边）境罪入罪门槛“情节严重”的情形之一。司法实践中，在有组织妨害国（边）境管理犯罪案件中经常出现多名被组织者同乘一辆车、同坐一条船、同住一个酒店房间，共同逃避接受边防检查出境入境，或者在接受检查盘查时同步使用组织者教授的配套化虚假陈述等情形。对此能否认定为“结伙偷越国（边）境”，司法实践存在不同认识。（1）肯定说认为，“结伙偷越国（边）境”主要是临时纠合型的共同犯罪，偷越国（边）境时不必有明确的领导者或固定成员，也不必有明确的谋划分工等过程，可以在行为实施前或实施过程中，通过默契或习惯等默示方式产生在心理上相互信任、相互支持的犯意联络，以此形成“结伙”。（2）否定说认为，“结伙偷越国（边）境”的犯意联络应当为积极明示的表现方式，需要有直接证据证明偷越国（边）境行为人之间存在通谋过程。《2022年意见》第9条规定：“偷越国（边）境人员相互配合，共同偷越国（边）境的，属于《解释》第五条第二项规定的‘结伙’。偷越国（边）境人员在组织者、运送者安排下偶然同行的，不属于‘结伙’。”显而易见，上述规定倾向于否定说的立场。笔者赞同这一立场。基于实践情况，兹从法理层面具体分析如下：其一，组织偷越国（边）境行为的特点，决定了这类犯罪不可能是单个偷越。同一组织行为之下有多名被组织者，要求某个被组织者不与他人一起偷越，不具有期待可能性，故将此种情形认定为“结伙”并不合适。其二，顾名思义，“结伙”就是结成团伙，相互支持配合。具体而言，将“结伙偷越国（边）境”的行为直接纳入偷越国（边）境罪的认定范围，主要在于结伙者之间相互配合，促使了偷越行为更为便利地实施。在有组织妨害国（边）境管理犯罪案件中经常出现多名被组织者偶然同行的情形，相互起到了支持作用。但是，整体而言，上述相互支持与配合的责任应当归属于组织者，不应当将偷渡者认定为“结伙”，更不宜让其承受更重的责任。
四、迂回规制与非法用工罪的增设
（一）非法用工行为的当前规制
在偷渡犯罪链条化、甚至产业化的背景之下，我国刑法对偷渡犯罪采取“全链条惩治”的规制策略，对前端环节的规制尚有罪名可用，但对后端环节的规制只能迂回处理。目前我国刑法关于妨害国（边）境犯罪的体系设置，侧重国（边）境管理秩序的维护，所规制的主要是妨害国（边）境管理秩序的行为，而对偷渡后续行为无法直接规制。根据刑法和相关规定，妨害国（边）境管理相关犯罪主要以越过国（边）境线为既遂标准。根据这一标准，只要偷渡者跨过国（边）境线进入目的国或者地区，偷渡犯罪即已既遂，对于后续相关行为，难以再行通过直接适用妨害国（边）境管理犯罪加以评价。
当前，对于偷越既遂之后的后续相关行为，只能运用共同犯罪相关规定予以迂回处理。对此，《2022年意见》第24条强调了为非法用工组织、运送他人偷越国（边）境或者明知是偷越国（边）境的犯罪分子而招募用工行为的刑事追究问题，以斩断利益链条，不断挤压此类犯罪滋生蔓延的空间。具体而言，对事前通谋的行为可以视情况适用组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪；对于缺乏事前通谋的非法用工行为，如果属于事后明知而招募的，亦可以成立窝藏罪。
从偷渡的机理可以发现，偷渡者的动机通常为进入目的国家或者地区工作、生活，享用其社会财富。对偷渡者而言，偷越完成之后的非法滞留、非法就业等才是其目的所在，也是偷渡的原动力。从防范犯罪角度而言，如果刑法对偷越既遂之后的非法滞留、非法就业等行为无能为力，则对偷渡犯罪的规制力度有限；如果刑法不仅能够有效规制偷越行为本身，而且能够有力惩治偷越既遂之后的非法滞留、非法务工等行为，则可以真正实现对偷渡犯罪的“全链条”惩治，实现标本兼治和有效防范。
（二）增设非法用工罪的基本考虑
如前所述，偷渡犯罪规制体系的重点应当是组织行为，个体行为的法益侵害相对有限。对于非法入境后续行为的规制而言，同样应当侧重组织行为。目前看来，对于非法用工行为，适用组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪，需要受到“事前通谋”的限制，不便于实践操作；对于事后明知而非法用工的，适用窝藏罪，亦需受到“犯罪的人”的限制，即用工对象必须已经构成偷越国（边）境罪，且迂回适用窝藏罪没有体现所涉行为的法益侵害特征。基于此，迫切需要对非法用工行为增设专门犯罪。而从国外情况来看，不少国家亦将组织、帮助非法入境的外籍人员实施非法就业的行为纳入刑事规制范围。例如，美国1986年颁布了《移民政策及管理法》，将雇主雇佣非法移民的行为规定为犯罪，意大利对雇佣非法移民的雇主，规定处以罚款或者监禁三个月至一年。
随着我国经济社会的不断发展，非法入境成为偷渡的新态势，来华非法移民在入境后非法居留、非法就业的现象大量出现，甚至出现了专门组织、帮助非法入境人员非法滞留、非法就业的产业。在此种背景下，将具有严重社会危害的非法入境的后续行为予以入罪化，应当早日提上立法日程。目前，我国面临的非法移民问题，已经度过了偶发时期而进入迅速发展时期，各大城市甚至一些发达的中小城市都陆续出现非法移民的聚居点，非法就业、非法滞留问题甚至逐渐有了产业化的倾向。
我国前置法已经为非法用工罪的增设奠定了前提和基础。《出境入境管理法》第80条第3款规定：“非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”第88条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
此外，基于非法用工行为毕竟与组织非法入境人员实施犯罪有所不同，宜对非法用工罪在入罪门槛和法定刑配置方面做特别考虑：一方面，可以设置为情节犯，即规定“情节严重”的入罪门槛，以便于由最高司法机关在进一步总结实践情况后通过司法解释作出明确，以及根据司法实践新情况新问题及时作出调整。另一方面，可以配置相对较轻的法定刑，即基于非法用工行为的法益侵害整体考量，将其纳入轻罪的范畴。作此处理，可以有效避免由于增设非法用工罪带来的刑法适用泛化的后果，妥当把握入罪范围和刑罚程度，平衡国（边）境管理秩序维护与企业用工需求之间的关系。
基于上述因素，可以考虑在《刑法》第322条后增加一条，作为第322条之一：“非法聘用外国人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
五、结语
刑事对策的基本走向源于社会政治经济发展状况，与犯罪的态势与特点直接关联。随着我国经济社会高速发展和人民生活持续改善，偷渡犯罪呈现出全新的态势特征，这就要求更新理念，及时调整刑事对策。《2012年解释》和《2022年意见》明显反映了这一理念调适和对策调整过程，呈现出规制“非法出入境”、严惩“证件偷渡”、实现“全链条惩治”等三大显著特征。在刑事立法未作大幅调整的背景下，司法实务采取实质解释立场是现实选择，但需要受到罪刑法定原则的制约，并注重罪刑均衡的把握。长远而言，刑事立法亦应作适当补充，实现立法与司法齐发力，有效维护国（边）境管理秩序。
作者：喻海松（最高人民法院研究室刑事处处长、法学博士）
来源：《政治与法律》2023年第3期“实务研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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