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政治与法律 | 王青斌：行政裁量基准的法律属性及其效力分析
行政裁量基准的法律属性及其效力分析
王青斌
摘要：随着行政裁量基准制度法治化进程的不断推进，行政裁量基准的效力问题亟待厘清。行政裁量基准的构造和法律属性是明确行政裁量基准效力的前提问题，行政裁量基准的内部构造包括要件裁量基准和效果裁量基准，其外在表现包括规范性文件、指南、行政惯例等多元形式；行政裁量基准在性质上应当被认定为“内部行政规范性文件”。行政裁量基准的法律效力在适用对象上及于行政机关和相对人，在适用时间上是行政裁量基准公布之后。从行政裁量基准运行过程角度看，行政裁量基准在行政执法实践中具有很强的约束力，行政机关原则上应当遵守行政裁量基准。在行政救济阶段，行政裁量基准的法律效力因是否经过法院的附带审查而有所差异。对于前者，法院应将合法的行政裁量基准作为认定行政行为合法的依据；对于后者，其对于法院没有约束力，但法院原则上应予以尊让。
关键词：行政裁量基准；基本构造；法律效力；内部行政规范性文件
目 次
一、问题的提出
二、行政裁量基准的基本构造
（一）行政裁量基准的内在构造
（二）行政裁量基准的外在表现
三、行政裁量基准的法律属性
（一）行政规章说之批判
（二）一般行政规范性文件说之批判
（三）内部行政规范性文件说之证成
四、行政裁量基准的法律效力
（一）行政裁量基准“法律效力否定说”之反思
（二）行政裁量基准法律效力之证成
五、行政裁量基准效力的具体适用
（一）行政裁量基准在行政执法中的效力
（二）行政裁量基准在行政救济中的效力
六、结语
一、问题的提出
行政机关拥有广泛的行政裁量权，是现代行政的典型特征，“现代政府需要广泛的、多种多样的裁量权”。但在行政机关获得广泛的裁量权之后，随之而来的就是对行政机关滥用裁量权的担忧，“所有的裁量权都有可能被滥用，对每一项权力都应设置一定程度的法律限制，这是一条不变的公理”。在控制行政裁量权方面，法律对限定裁量权的作用力有限，与其寄希望于通过法律的颁布来规范裁量权，不如寄希望于通过行政规则的制定来规范裁量权。个中原因不难理解，法律之所以授予行政机关广泛的裁量权，正是因为立法是滞后的，过于详细、呆板的规定将使得行政机关难以应对现实情况而无所适从。因此，通过行政机关制定具体化的行政规则即裁量基准来限定过度的裁量权，是行政法治发展趋势的必然要求。行政裁量基准不仅细化行政裁量权行使的空间，克服宽泛的立法授权与依法行政之间的张力，而且其作为连接普遍性法律与个案裁量之间的桥梁纽带，更符合行政实践和实质法治发展的现实需要。
近年来，行政裁量基准在我国得到了普遍的认可与运用。党的十八届四中全会公报提出要“建立健全行政裁量权基准制度”，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021-2025）》提出要“全面落实行政裁量权基准制度，细化量化本地区各行政执法行为的裁量范围、种类、幅度等并对外公布”。党的二十大报告也明确提出要“健全行政裁量基准”。2022年7月29日，国务院办公厅发布了《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号）（以下简称：《行政裁量权基准制定和管理意见》），进一步对行政裁量基准的制定原则、制定主体、制定程序、裁量基准的内容等进行了规范。行政裁量基准也引发了学者们的研究热情，众多学者从不同角度对行政裁量基准进行了深入研究。虽然目前对行政裁量基准已经有了更多的研究，但在一些方面并没有达成共识，主要包括以下几点。
首先，什么是行政裁量基准？这虽然是一个貌似非常简单、基础的问题，但在我国尚未解决，行政实践中也经常将适用规则、技术标准和裁量基准混同。对于基准的理解，并不存在太多的争议，关键的问题是对于行政裁量的理解存在着较大的分歧，尤其是行政裁量与不确定法律概念的关系。就传统观点而言，不确定法律概念和行政裁量是不同的，“裁量的客体是法律后果，而不确定的法律概念和判断余地的客体是法定事实要件”。不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其概念外围充满模糊性。对于行政裁量的理解不同，必然导致对行政裁量基准的理解不同。
其次，行政裁量基准的法律属性是什么？对此大体上存在三种观点。一是行政裁量基准属于规范性文件。如周佑勇教授认为，行政裁量基准是行政机关在法定授权范围内通过情节细化和效果格化的技术对行政裁量权的具体行使标准予以细化量化而制定的规范性文件。与之类似的观点包括认为行政裁量基准属于“其他规范性文件”。二是行政裁量基准属于规章或者规范性文件。国务院办公厅《行政裁量权基准制定和管理意见》即持此种观点，其将行政裁量基准分为两类，一类是规章，一类是行政规范性文件，并强调以规章形式制定的，应当遵守《规章制定程序条例》所规定的程序，以行政规范性文件形式制定的，应当遵守《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）（以下简称：《行政规范性文件制定和管理通知》）所规定的相关程序。三是行政裁量基准属于内部规则。主流观点认为行政裁量基准属于内部规则，如有代表性的观点认为，“裁量基准仅仅是行政机关制定的内部规则”，“上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定”。那么，我国的行政裁量基准，性质到底应该属于哪一类呢？
再次，行政裁量基准有无法律效力？在行政执法和司法审判中的效力如何？以司法审判为例，有观点将行政裁量基准视为裁判规范，要求行政机关严格适用裁量基准，有的则相反，认可或者要求被告考虑个案情况，背离裁量基准。行政审判实践中法院观点也不一致，不少法院没有对行政裁量基准展开审查，而是将其作为支持行政行为合法性的主要依据，但也有法院持相反观点，将严格依照行政裁量基准作出的行政处罚认定为行政行为明显不当。譬如在“日照丰裕海鱼粉有限公司诉日照市岚山区综合行政执法局行政处罚案”中，法院认为：“行政机关没有考虑个案情况，单一按照行政裁量基准作出处罚决定，行政处罚结果存在明显不当。”行政裁量基准的法律效力模糊，势必导致行政机关无所适从，影响依法行政和法治政府建设的进程。行政裁量基准的效力是行政裁量基准制度最核心的问题之一，行政机关是否必须遵守行政裁量基准以及在司法裁判中司法机关如何认识、对待行政裁量基准？这些问题目前并没有从理论上完全解决。
基于以上认识，笔者拟于本文中对行政裁量基准的基本构造、法律属性和法律效力等基本问题展开进一步研究，为行政裁量权的规范行使和法治政府建设的深入推进提供理论智识。
二、行政裁量基准的基本构造
行政裁量基准虽然在我国的法治实践中已经被普遍运用且得到了广泛认可，但对于何谓“裁量基准”以及其表现形式有哪些，则仍然存在着不同认识。明晰行政裁量基准的基本内涵以及其表现形式，是我们进一步对裁量基准的性质和效力进行探讨的前提。
（一）行政裁量基准的内在构造
行政裁量基准的内在构造在很大程度上取决于行政裁量的法律构造，因为前者是对后者的基准化。“裁量”的基本内涵，在大陆法系和英美法系都获得了充分的讨论，整体而言，在理论界主要存在着两种不同的观点，而核心的分歧点就在于是否承认“要件裁量”。不承认“要件裁量”者认为，当法定的构成要件已经得到满足，而行政机关仍有权选择作出不同的行为。在我国，多数学者持类似观点，如周佑勇教授认为，“行政裁量主要应当被定为一种效果裁量，并不包括要件裁量。后者可以留给‘不确定法律概念’及法律解释理论去解决，以避免裁量问题的泛化”。承认“要件裁量”者认为，裁量不仅包括了“效果裁量”，而且包括了“要件裁量”。国内不少学者也持类似的观点，如王贵松教授认为：“所谓行政裁量，是指行政主体在适用法律规范裁断个案时由于法律规范与案件事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由。”行政裁量是否应当包括要件裁量以及对法治实践有何影响，可以通过分析一个具体的法律条款来看两者之间的区别。以《药品管理法》第142条第3 款为例，就该条款的适用而言，包括两个阶段，即首先确定法律要件，进而确定法律责任（见图1）。
针对该条款的法律适用，主张要件裁量论者认为，无论是在确定是否符合“未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的”这一法律情形中，还是在确定是否适用“可以依法减轻或者免予处罚”这一法律责任中，均存在着行政裁量空间；否认要件裁量论者认为，只有在适用“可以依法减轻或者免予处罚”这一法律责任方面，才存在行政裁量空用间。可事实上，两种不同观点的根本区别在于是否将不确定法律概念与行政裁量区分开来。因为，在法律要件的认定上之所以存在着裁量的空间，根本的原因乃是在法律要件的描述中存在着不确定的法律概念。以笔者在本文中已列举的法律条款为例，“少量”“情节较轻”均属于不确定法律概念，正是有了这些不确定法律概念，才存在着“要件裁量”。行政裁量和不确定性法律概念的分界——不确定法律概念强调法律要件、行政裁量则着眼于法律效果。在否认要件裁量论者看来，之所以要区分不确定法律概念和行政裁量，根本原因乃是法院对于不确定法律概念和效果裁量的司法审查权限是不同的。“应当认为不确定的法律概念可以并且必须受到全面的司法审查。”但对于效果裁量则不同，行政机关即使在效果裁量上存在着瑕疵，其行为也并不构成违法，即行政行为虽然没有合目的性，或者另一种处理方式可能更好，但均不涉及合法性问题。虽然理论上对于是否要区分不确定法律概念和行政裁量的争论还在继续，但伴随行政法的时代发展和任务变迁，将要件裁量纳入行政裁量的范畴能够适应政府日益强化的发展、服务职能要求和缓冲行政任务日益复杂多变与成文法滞后、僵化间的矛盾。现代行政的复杂性要求增强行政的灵活性作为应对，“行政的灵活性不仅体现在对法律结果的选择上，更渗透在结合个案情况对法律构成要件的理解过程中”。因此，可以将我国行政裁量的基本构造分解为：行政裁量=要件裁量+效果裁量。
行政裁量基准的内部构造，亦呈现出对法律要件作出判断和法律效果作出选择的特征。从我国当前有关裁量基准的法治实践来看，显然并未区分要件裁量和效果裁量。如《国家税务总局关于规范税务行政裁量权工作的指导意见》（国税发〔2012〕65号）并未区分“不确定法律概念”和行政裁量，而是将对不确定法律概念的解释纳入了行政裁量基准的范畴。从笔者所搜集的法院裁判文书中所涉及的裁量基准来看，也均未区分不确定法律概念和效果裁量，在所制定的行政裁量基准中均纳入了对不确定法律概念的解释。从司法审查实践看，我国的行政裁量基准，既包括了对不确定法律概念的解释，也包括了对法律效果的裁量。依法行政原则对法律规范的明确性要求和不确定法律概念本身之间的张力，不仅给执法者的执法活动和司法裁判者的司法活动造成了困惑，而且给公众遵守法律造成了障碍。因此，对不确定法律概念的解释就极为必要。从搜集案例中所涉及的“裁量基准”来看，很多都包括对不确定法律概念的解释。如“鉴定书中确定的三级戊等医疗事故，医方承担轻微责任的过失行为，不在《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》规定的医师造成医疗事故裁量标准中‘轻微’所列的情形之内”，此外，“根据苏公消（2016）52号《江苏省消防行政处罚自由裁量基准》第二十二条第二款第（四）项的规定，违法行为人经劝阻仍然不停止违法行为的，属于《中华人民共和国消防法》第63条规定的‘情节严重’之一”。类似的对不确定法律概念的解释在现行的裁量基准中大量存在，且均获得了法院的认可与支持。毋庸讳言，行政裁量基准的设定过程，亦是对法律要件作出解释、具体化基础上对法律效果作出选择的过程。因此，参酌行政裁量的概念内涵，行政裁量基准的内在构造分解为：行政裁量基准=要件裁量基准+效果裁量基准。
（二）行政裁量基准的外在表现
行政裁量基准，作为一种“规则”，需要以一定的表现形式存在。行政裁量基准的表现形式或载体是多种多样的，除了规范性文件外，还包括指南、会议纪要、执法手册、行政惯例等多元类型。笔者通过在北大法宝中进行标题检索，将涉及“裁量”的“文件”进行了梳理。数据显示，大部分有关行政裁量的规则主要是以文件的形式存在的，但也有27部以“规章”形式存在的有关行政裁量的规则。在这27部规章中，国家部委制定的规章只有1部，其余26部均由地方政府制定。此外，27部规章中，名称中的关键词几乎均是“规范行政裁量权”，只有一部规章的名称中出现了“基准”字样，即《浙江省行政处罚裁量基准办法》。事实上，这些有关行政裁量的规章并非行政裁量基准本身，而是对行政裁量基准如何制定的规定。《行政裁量权基准制定和管理意见》也规定以规章形式制定行政裁量权基准的，要遵守《规章制定程序条例》规定的立项和审查程序。
行政裁量基准首先表现为规范性文件。在规范性文件中，行政裁量的完整形态是将过于宽泛的效果裁量权以“要件——效果”的形式将裁量权予以细化，“行政执法者在行政法律规范没有提供要件——效果规定，或者虽然提供了要件——效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图，在行政法律规范所预定的范围内、以要件——效果规定的形式设定的判断标准”。以《化妆品监督管理条例》第59条所规定的“……违法生产经营的化妆品货值金额不足1万元的，并处5万元以上15万元以下罚款”为例，《北京市化妆品行政处罚裁量基准（试行）》（京药监发〔2021〕34号）第5条将其细化为“按照减轻、从轻、一般、从重四个不同处罚裁量情节……划分为‘0-5万元罚款''5万元（含）—8万元罚款''8万元（含）—12万元（含）罚款''12万元—15万元（含）罚款’四个基础裁量阶次”。当然，该条仅仅是对“裁量幅度”的细化，其中并未规定处罚的裁量情节，如哪些情形为“从重”情形、哪些情形为“一般”情形等。对“裁量幅度”的细化是裁量基准最为常见的表现形式，而基于我国当前法治实践中对裁量较为宽泛的界定，即行政裁量还包括了要件裁量，我国的行政裁量基准也就不只包括对效果裁量的情节、裁量幅度的细化，还包括了其他方面的一些内容，如对“原则性规定”的细化、对“具有一定弹性的执法权限”的细化等。
除此之外，行政裁量基准还表现为指南、执法手册、行政惯例等形式。与以一般规范性文件为载体的裁量基准不同，指南和手册除了解决量罚问题外，还包括对操作规程、执法程序等裁量运行过程的系统控制。譬如，《商业银行收费行为执法指南》（发改办价监〔2016〕1408号）除了对执法裁量的考虑因素、量罚标准细化外，还对商业银行违规收费典型案例和执法原则、理念进行规定。从外在形式看，指南、手册主要以规范性文件为载体，但又很难完全纳入规范性文件的范畴。行政裁量基准的表现形式除了成文的行政规则外，还表现为行政惯例所形成的裁量规则。这两种裁量基准的关系表现为“成文基准一般是对不成文基准的总结而形成的，不成文基准即使在成文基准形成后仍可独立存在”。实践中，以行政惯例为载体的行政裁量基准是行政机关基于长期执法实践形成的经验总结，是得到社会广泛认可的裁量准则。譬如，在治安管理实践中，立法并未对于“卖淫嫖娼”的适用进行明确的规定，但长期执法实践已经形成“男女分开审查”“事前是否认识”等基于行政惯例形成的裁量规则。
更重要的是，行政裁量基准不同外在表现形式背后，关涉行政裁量基准的法律性质认定问题。行政裁量基准多元的“外在形式”容易导致行政裁量基准概念外延的不稳定性和模糊性，实践中也经常出现将行政裁量基准的法律属性与作为规范载体的行政规章、规范性文件或技术标准混同的现象。譬如，有学者认为，在法律属性上，有的行政裁量基准属于规章，有的属于行政机关内部的解释性规则。
三、行政裁量基准的法律属性
性质，是一种事物区别于其他事物的根本属性。对行政裁量基准效力的分析，首先需要围绕对行政裁量基准性质进行讨论。在明确了行政裁量基准的性质后，行政裁量基准的效力也就容易明确了。关于行政裁量基准的法律属性，比较法上的研究较为一致，大陆法系按照“法规命令—行政规则”的规范性质体系将行政裁量基准界定为“行政规则”，英美法系按照“立法性规则—非立法性规则”的规范性质体系将行政裁量基准界定为“非立法性规则”。这种“二元规范”结构虽然有助于厘清行政裁量基准的规范属性，但还不够精细，也与我国的行政规范体系相去甚远。行政规则本身种类繁多，其不同类型的性质也大不相同。简言之，对裁量基准性质的分析，应在我国现有的法律框架以及话语体系内进行。在我国的法律框架范围内，行政机关所制定的“公文”的性质，存在三种可能，即规章、行政规范性文件和其他公文。下面笔者逐一进行分析。
（一）行政规章说之批判
行政裁量基准的性质不属于规章。在我国，规章属于《立法法》所明确的“法”的形式之一。从笔者于本文中已经梳理的我国目前有关行政裁量的规章来看，这些有关裁量的规章不能被称之为行政裁量基准。因为就这些规章的内容来看，因为这些规章的内容并非是关于行政机关在行政执法中如何执法的“基准”，而是对行政机关应如何去制定裁量基准的规定。以《成都市规范行政执法自由裁量权实施办法》（成都市人民政府令第185号）为例，该实施办法对于行政机关应该如何制定裁量基准进行了详细规定，此外，该实施办法还明确了行政裁量基准的制定主体、程序、具体要求等要素。因此，行政机关必须依据该实施办法的要求，制定行政裁量基准，而不能将该实施办法作为执法活动的具体“基准”。因此，认为行政裁量基准在性质上可以属于规章，应当属于“误读”。并且从技术层面讲，行政裁量基准也不适合以规章的形式制定出来，因为就立法技术而言，规章很难将基层执法机关的特殊需求全部反映出来，一旦裁量基准文本中具有大量的原则性条款，它便不是裁量基准了，因为裁量基准说到底是情节细化和效果格化，极具操作性，这是其与普通立法之间的根本区别。概而言之，持“行政规章说”的观点将规范行政裁量基准的文本载体和其自身的规范属性相混同，不当扩容行政裁量基准的外延。
（二）一般行政规范性文件说之批判
行政裁量基准理论上不属于行政规范性文件。行政规范性文件，一直是我国行政法学中讨论较多的问题，但对于行政规范性文件并未形成完全一致的定义，甚至在立法中也没有形成一个完全通用的称谓，如在我国的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第73条中，称之为“决定及命令”，在《行政复议法》第7条中，称为“规定”，在《行政诉讼法》第53条中，称为“规范性文件”，而在国务院办公厅发布的《行政规范性文件制定和管理通知》中，将其称之为“行政规范性文件”。在行政规范性文件的定义上，既有从广义角度界定行政规范性文件，认为其是行政主体为实现政策目的，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”，也有对行政规范性文件进行非常严格限定的定义，将其限定为仅对外部相对人适用的、规范相对人行为、具有普遍约束力的政令。虽说我国理论界和实务界对于行政规范性文件的描述存在着一定的差异，但也有较多的共识。其主要包括：首先，制定行政规范性文件的行为是抽象行政行为，属于行政行为的一种，行政行为是具有法律效果的行为，是旨在设立、变更、消灭权利义务关系的意思表示；其次，抽象行政行为是针对不特定相对人的；再次，抽象行政行为是一种“准立法”行为，是具有普遍约束力的行为规则。从我国对行政规范性文件所达成的共识来看，行政裁量基准不属于行政规范性文件。原因在于：一是行政裁量基准一般情况下不具有设立、变更、消灭权利义务关系的意思表示，行政裁量基准的功能在于细化、量化行政裁量权的具体标准，通常情况下不具有设立、变更、消灭权利义务关系的法律效果；二是行政裁量基准约束的对象是行政机关及其下属机关，而不是行政相对人，行政规范性文件针对的对象是不特定的外部相对人；三是制定行政裁量基准从性质上讲并不是一种“准立法”的行为，“准立法”的基本特征是具有普遍约束力，而行政裁量基准并不具备这一特质。
（三）内部行政规范性文件说之证成
行政裁量基准从性质上分析，应当归为内部行政规范性文件。所谓内部行政规范性文件，与一般意义上的行政规范性文件相对，是指上级行政机关对内部行政人员和下级行政机关的工作进行规范、指导和约束的行为准则。内部行政规范性文件的种类多元，域外学者将其划分组织规程、解释标准、裁量标准、补助金交付标准等，我国内部规范性文件包括内部组织规则和行政裁量基准等类型。
内部行政规范性文件直接作用对象为行政机关，但在规范内容上或者直接指向内部行政管理，或者解释不确定法律概念，或者规范裁量权的具体行使，因此其法律效果可能牵涉外部行政相对人。
从实践方面来看，行政裁量基准属于《党政机关公文处理工作条例》（中办发〔2012〕14号）第8条中的“公文”范畴，更准确地说，属于该条中的“（七）意见。适用于对重要问题提出见解和处理办法”。但从理论上分析，我国的行政裁量基准不应当属于行政规范性文件。比较遗憾的是，我国的理论和实践在很多方面并不一致。实践往往走在前面，在有些方面显得“比较激进”，如对于行政规范性文件，我国的立法机构几乎普遍采用了更为泛化的定义标准，不强调行政规范性文件具有法律效果，而仅仅是“涉及”相对人权利义务。《湖南省行政程序规定》第45条将涉及相对人权利义务关系作为行政规范性文件的核心特征。《江苏省行政程序条例》（江苏省第十三届人民代表大会常务委员会公告第86号）第66条有关行政规范性文件的定义也几乎完全相同。国务院办公厅《行政规范性文件制定和管理通知》也采纳了类似的定义。我国当前的立法中对行政规范性文件采用较为宽泛的定义标准，具有一定的合理性，基于我国的法治发展水平，若采用严格的法律效果标准，将那些解释性指导性文件排除在行政规范性文件之外，就会给行政机关留下规避法律之门。从世界范围来看，对于内部规则，也越来越重视。如在日本，由于与行政相对人的权利义务不直接发生关系的行政规则出现了外部化现象，且在现实中发挥着巨大功能，就不得不把行政规则纳入行政作用的范围。
从我国现行法中宽泛的定义来看，行政裁量基准被认定为行政规范性文件并不存在障碍。但即使按照现行法中关于行政规范性文件的定义，将行政裁量基准纳入行政规范性文件的范畴，其与一般的规范性文件也是存在着明显区别的，特别是在作用对象、生效时间等方面。因此，还是应当将其与一般的行政规范性文件相区分，将之定性为“内部行政规范性文件”。
四、行政裁量基准的法律效力
在我国现有的法律框架范围内，行政裁量基准应当被定性为“内部行政规范性文件”，而如果进一步从行政裁量基准的功能角度进行分析，则其兼具“行政自制”和“规则之治”的双重品质。在明晰了行政裁量基准的性质后，我们可以进一步对行政裁量基准的效力进行分析。整体而言，我国行政法学界对法律效力的理解过于狭窄，局限于应然层面的法效力，从而认定行政裁量基准不具有法律效力。事实上，效力至少存在三种类型。一是应然层面的法律效力，即法应当有效。二是实然层面的现实效力，法得到遵守。三是道德效力。法律规范出于法律确信而被人自愿遵守，即具有道德效力。可见，法律效力的内涵随着实践的发展具有相对性、层次性和多元性，行政裁量基准的法律效力体系应当予以重塑。
（一）行政裁量基准“法律效力否定说”之反思
在我国，有不少学者反对行政裁量基准具有法律效力。如熊樟林教授旗帜鲜明地提出行政裁量基准不具有法律效力，“裁量基准仅仅是行政机关制定的内部规则，不具有法律效力。过分夸大裁量基准的法律效力，容易导致其与裁量基准的控权逻辑不契合”。王贵松教授则认为行政裁量基准仅具有事实约束力，“也正是因为属于事实性拘束力，而非法的拘束力，行政机关在个案中可以不遵守裁量基准，而根据案件自身情况，适用法律，作出不同于裁量基准的裁量决定，这仍然是合乎法律的决定，也是法律授予裁量权的应有之意”。王天华教授也主张行政裁量基准对下级行政机关并无法律拘束力。那么，行政裁量基准是否具有法律效力呢？
笔者认为，否定行政裁量基准具有法律效力的理由是难以证立的，而之所以认为行政裁量基准不具有法律效力，根源乃是对于法律效力作了过于狭隘的理解。首先，法律效力不等于“法的效力”。法的效力是法的基本属性，乃法的各种约束力的统称，是指由适用对象、适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力。法的效力指的是作为规则的“法”所具有的约束力。但除了法具有效力之外，法还使很多事物具备了法律效力，如司法机关的裁判文书具有法律效力，行政机关的行政行为具有法律效力等。这些事物之所以具有法律效力，其根源是来自法律的授予。因此，不能以行政裁量基准不是法为由，断定其不具有法律效力。此外，认为行政裁量基准不具有法律效力的另一个理由是其仅仅是内部规定，对行政相对人、对法院不具有拘束力，因此不具有法律效力。这种观点也是不能成立的。行政裁量基准具有法律效力，并不意味着对任何法律主体均具有拘束力。法的效力是相对的，必然受到适用对象、适用时间和适用空间三个方面的限制。譬如，法律规范可以依人的效力范围划分为普通法和特别法，前者原则上适用于所有人，后者仅适用于特定人群，如商法上的商事买卖。法的效力尚且有一定的限制，行政裁量基准更是如此，其在适用对象方面受到限制不能成为其不具有法律效力的理由。最后，行政裁量基准的事实拘束力和法律拘束力区隔的意义正在弱化。法律效力的核心是对人的行为控制，既包括以国家强制力为后盾对人违法行为的控制，也包括对当事人合法行为的指引和保障。所以，行政裁量基准即便不以“国家强制力”为保障，亦对行政机关和行政相对人的行为提供合法性指引。
（二）行政裁量基准法律效力之证成
行政裁量基准作为一种内部行政规范性文件，其在性质上虽然不属于“法”的范畴，但其依然是一种行为“规则”。这种“规则”是否具有法律上的拘束力，关键还是要从法律上寻找依据。行政裁量基准虽然体现为一种内部行政规则，但“这种规则一旦制定出来，则基于行政系统内部层级指挥监督权，具有一种对内的拘束力，以保证其在行政系统内部得以贯彻执行”。对于层级监督指挥权，在我国的现行法律中很容易找到依据。一方面，我国《宪法》第89条、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第73条分别对国务院和地方各级人民政府的层级指挥监督权均予以了规定。另一方面，我国《公务员法》第59条也明确了公务员不得拒绝执行上级依法作出的决定和命令。“根据公务员法上的服从义务，有关机构成员应当遵守和适用行政规则。”因此，行政裁量基准具有法律效力有法律依据。需要指出的是，这种基于公务员法和行政一体原则形成的法律。
对行政裁量基准的效力，以下笔者主要从适用对象、裁量基准类型、适用时间等三个角度进行分析。
首先，行政裁量基准的直接适用对象是制定行政裁量基准的行政机关及其下属机关。从裁量基准效力所及范围来看，裁量基准的效力主要作用于行政主体，是行政执法机关的内部执法工具。“行政基准不具有外部性法的效力，其理由在于行政基准基本上不是根据议会立法之‘立法’授权制定的。”行政裁量基准的效力主要及于行政机关，基本上是我国行政法学界的共识。在行政裁量基准的适用对象方面，有争议的是其是否可以适用于行政相对人，反对者认为，“裁量基准的法律效力只能单向性地向行政机关自身施加，并在效力上构成一种行政自我拘束的效果，并不会对行政相对人产生法律拘束力”。赞成者认为行政裁量基准的效力不仅是对内，而且可以对外，“基准一旦设定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对人，因而具有了外部效力”。从实践中看，行政裁量基准的适用对象是行政机关及其下属机关，但在行政机关的执法活动中，行政裁量基准不可避免地被作为行政执法的依据适用，尤其是有关要件裁量的基准，甚至可能作为直接依据，从而判定行政相对人违法与否，此时，行政裁量基准的效力确实会波及行政相对人。特别是在《行政处罚法》第34条和《行政裁量权基准制定和管理意见》明确规定公开行政裁量基准是行政机关不可豁免的义务的背景下，行政裁量基准往往通过平等原则、行政自我拘束原则、行政惯例等法律机制对行政相对人产生法律约束力，“公开也是裁量基准可以合法正当约束行政相对人的根本前提，没有发布的行政裁量基准就不能对公众产生约束力”。因此，相对严谨的表述是行政裁量基准的“直接”适用对象是行政机关及其下属机关。
其次，不同的行政裁量基准类型的法律效力不同，要件裁量型基准属于法规范的具体化而具有法律效力，效果裁量型基准属于法律效果的格化而具有事实上的法效力。由于行政裁量基准的内在构造特征，行政裁量基准的规范类型也可以区分为要件裁量型基准和效果裁量型基准，类似日本法上的解释类基准和裁量类基准，当然，这两种规范类型之间的界限是相对的，实践中经常形成不同组合的裁量基准规范类型。要件裁量型基准在行政许可、行政确认等非行政处罚类行为中经常出现，基准内容多为对法律要件的细化和解释，譬如，《大连市民政系统行政给付及行政确认裁量权基准制度（试行）》主要是对行政给付和行政确认的办理条件或基准的细化和罗列，而非对法律效果的选择。这种解释、适用法律要件或不确定法律概念，并非形成个案决定，而是对法律要件或不确定法律概念作有一般拘束力的具体化，某种程度上属于“一种实质意义上的立法”，对行政机关和行政相对人均具有法律效力。譬如实践中对于饮酒后驾驶机动车的行为，法院经常依据行政裁量基准来认定当事人行为是否构成“饮酒”行为，进而作出处罚决定。但对于效果裁量型基准，其拘束力主要由公务员法上的服从义务以及行政复议、执法检查、考核机制等方式予以保障，这种事实上的法的拘束力而非法的效力，意味着行政机关在特定情形中可以不遵守效果裁量型基准，但必须要有理由论证。
最后，行政裁量基准原则上适用于公布之后。行政裁量基准带有“内部行政规范性文件”的法律属性，基于此，在行政裁量基准公布之后，行政机关即可在行政执法活动中适用，且行政机关可以将之用于行政裁量基准公布之前所发生的行政案件。此类做法并不违反新修改的《立法法》第104条规定的“法不溯及既往”原则。但是，如果行政裁量基准是要件裁量部分的解释类基准，则往往容易引发争议。以对操纵证券市场行为的处罚为例，我国《证券法》第189条规定了对违反该法第55条的操纵证券市场的行为进行处罚。《证券法》第55条第1款也对操纵证券市场的典型行为进行了列举式规定并设置了兜底条款“（八）操纵证券市场的其他手段”。由于该条款不够明确，行政执法机关在相关的行政裁量基准中对该兜底条款进行解释，就显得十分必要。但该解释对于行政相对人有着很明显的影响，具有一定的立法属性，“如果法律解释需要改变既有法律原则，或者设定新的权利义务，则该解释就归入立法权范围”。在英国行政裁量基准司法审查实践中，对于未事前公布的解释类基准，法院一般否认其溯及既往的效力，因为这会破坏当事人形成的合法预期和法律确定性。在我国的司法审查实践中，也强调对行政主体的解释进行严格的限定，行政主体对法律适用的解释本质上属于对法律的应用、执行行为，其权限应局限于细化法律规定的权利义务及实施方式而非创设新的权利义务。在此情况下，此类解释是否能够适用于行政相对人在该解释公布之前所发生的行为，就颇具争议。从保护相对人合法权益的角度而言，理应对该类解释的适用时间予以严格的限制，将其限定为仅适用于行政相对人在该解释公布之后的行为，而不得溯及既往。
五、行政裁量基准效力的具体适用
（一）行政裁量基准在行政执法中的效力
在执法活动中，行政机关应当按照上级或自身制定的行政裁量基准行事，这已经被广泛认同。作为一种解释性行政规则，裁量基准对行政执法机关自然而然地具有的拘束力，基于行政机关内在的上下层级结构，下级执法机关应全面遵循裁量基准，完全按照裁量基准进行行政决定。在实践中，上级行政机关还会通过法治考核、执法案卷检查、行政问责等方式，强化行政裁量基准的规范作用。因此，在行政执法实践中，行政裁量基准的约束力是十分强大的。
一直以来，行政法学界也不乏主张限制行政裁量基准的声音，包括行政裁量基准的约束力度应该有多大，以及行政裁量基准应该“细化”到何种程度等。一方面，过度压缩、限制行政机关的裁量权，不符合行政执法的基本规律。行政裁量权广泛存在于行政权的行使过程之中，是政府实现行政的能动性和个案正义所必不可少的一种工具和手段。而严格规则之下无裁量。由此，裁量权的行使在行政执法中不可避免，但其滥用必然导致对权利的侵害，对裁量权行使的自我规制显得尤为必要。然而，对于裁量权的自我规制也存在着程度的问题。如果过度压缩了裁量权，那么其有效性就会受到严重的限制，这不仅会影响行政管理效率，而且会阻碍实质正义和法治的维护和实现。故而行政主体必须适当、适度地对裁量权进行自我规制。另一方面，行政裁量基准虽然有限制行政裁量权滥用的积极效果，但其存在着“与生俱来”的“僵化”问题。其发生机制在于：裁量基准制度通过“情节细化”和“效果格化”的手段来实现控制和规范裁量权的行使的目标，极易完全剥夺个案裁量的空间，使执法者丧失履行个别情况考虑义务的空间，最终蜕化为“执法机器”。为解决行政裁量基准的僵化问题，行政裁量基准的逸脱适用问题也就应运而生。“被授予裁量权者有义务考虑他所面对特定个案的具体情形；而不能简单套用规则完事。”在行政执法实践中，行政机关有义务遵守有关裁量权行使的行政规则，其对行政机关的行为具有约束力。然而，由于具体情形的差异性和多变性，某些特定情况下行政机关可能需要对相关行政规则进行调整或者有选择地适用，以满足特殊实践的需要。对于行政裁量基准在行政执法中的逸脱适用，国务院办公厅发布的《行政裁量权基准制定和管理意见》也在一定程度上予以了肯定，针对上级机关制定的细化裁量基准，该意见强调，“报请该基准制定机关批准后，可以调整适用”。
行政裁量基准的约束力虽然是普遍的，但并不是绝对的。行政裁量基准在特定情况下可以逸脱适用就证明了这一点。这意味着，行政执法机关在执法过程中如果有正当理由，可以不遵守行政裁量基准。综合来看，在以下几种情况下，行政执法机关可以逸脱适用行政裁量基准。第一种情形是行政裁量基准存在明显违法。从组织原则出发，下级机关应服从上级机关，这一点在我国法律中得到了广泛认可。但是，如果公务员执行了明显违法的决定或者命令，根据《公务员法》第60条的相关规定，将要面临相应的法律责任。这就意味着，如果行政裁量基准存在明显违法的情形，则行政执法机关应当不予执行。就要件裁量的基准而言，其基本属于对法律的解释。这类解释应当在符合法律框架的前提下受到严格的限制。行政主体在解释法律如何具体应用时，必须严格遵守比《立法法》所确定的立法规则更为严格的标准与要求，确保其在法律规定的框架内进行。因此，在行政裁量基准存在明显违法的情况下，行政执法机关应当不予适用。第二种情形是适用行政裁量基准会导致行政行为“明显不当”。当适用行政裁量基准会导致行政行为“明显不当”时，应当不予适用。我国《行政诉讼法》第70条明确规定，对于“明显不当”的行政行为，法院有权予以撤销。这就意味着，行政执法机关在执法过程中，必须站在法院的视角，来判断适用行政裁量基准是否会导致行政行为的“明显不当”。如果适用现有的行政裁量基准会导致行政行为的“明显不当”，则应当不予适用。
（二）行政裁量基准在行政救济中的效力
行政裁量基准不仅在行政执法活动中具有法律效力，而且在行政救济活动中有着较强的影响力。在我国，行政救济的法定路径包括行政复议和行政诉讼。两者的核心区别在于裁判者的权限不同。行政复议作为一种行政系统内的救济渠道，裁判者是上级行政机关，其裁判的基础是层级监督权。在行政诉讼中，裁判者是司法机关，基于“司法谦抑”原则，也是为了避免出现“司法凌驾于行政之上”的结果出现，司法机关的裁判权限以及对争议行政行为的审查力度反而不及行政复议机关。以对行政不当行为的审查为例，行政复议机关可以变更“不适当”的行政行为，而司法机关仅能撤销“明显不当”的行政行为。当然，行政复议和行政诉讼虽然存在着一定的区别，但就行政裁量基准在行政救济中的效力而言，两者的区别是有限的，并且基于“司法最终原则”，司法机关对行政裁量基准在行政救济中的效力判断无疑更具权威性。因此，笔者于本文中对行政裁量基准效力的讨论也主要在行政诉讼的语境下展开。
根据司法经验来看，行政裁量基准并不能对司法机关判断行政行为是否存在“明显不当”产生约束作用。无论行政行为是否符合行政裁量基准，都不影响司法机关对行政行为是否构成“明显不当”的判断。一方面，符合裁量基准并不意味着行政行为就必然不存在“明显不当”。如在“北京快乐三六五商店与北京市延庆区食品药品监督管理局行政处罚再审案”中，再审法院支持了终审判决对行政处罚结果予以变更的做法，并驳回了再审申请人提出的“行政处罚符合本市执法裁量基准以及法定最低限，处罚并无不当”的观点，提出“并非相似案件处理结果必然具有一致性，不同案件具有不同情形，行政机关在执法过程中，既要保证行政监管目标的实现，又要兼顾保护相对人的合法权益，以达到行政执法目的为限。执法标准的统一并不意味着不考虑个案因素，也不意味着可以排除在行政处罚明显不当时司法变更权的行使”。另一方面，行政机关违反行政裁判基准也并不意味着行政行为就存在“明显不当”。如在“东方城东长康环保砖厂与东方市自然资源和规划局行政处罚再审案”中，再审申请人明确提出涉案处罚决定的处罚幅度违反了当时有效的《海南省林业局行政处罚自由裁量基准制度》的相关规定，但法院对于申请人的主张并未支持，而是强调“东方市资规局在法定的处罚幅度范围内行使自由裁量权对长康砖厂作出55号《处罚决定》结果并无不当，长康砖厂关于处罚幅度过重的理由不成立，本院不予支持”。
行政规范性文件在行政诉讼中的效力，会因是否被原告申请附带审查而有所不同。
一是对于被附带审查的行政规范性文件，如果经审查认为其合法，应当作为认定行政行为合法的依据。这一点在我国《行政诉讼法》第53条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（2017年11月13日由最高人民法院审判委员会第1726次会议通过，自2018年2月8日起施行，以下简称：《行诉解释》）第149条的规定中都可以得到印证。由此观之，如果被附带审查后的规范性文件是合法的，其具有较强的拘束力，“应当”作为认定行政行为合法的依据。换言之，法院不再具有裁量权，必须将其作为认定行政行为合法的依据。
二是行政规范性文件没被附带审查的情况下，法院具有较大的裁量权，可以引用合法有效的行政规范性文件。我国《行政诉讼法》虽然并未对法院对行政规范性文件的主动审查作出直接规定，但结合《行政诉讼法》以及《行诉解释》不难得出法院对于行政规范性文件可以进行主动审查的结论。《行政诉讼法》第63条的具体含义，简单而言就是法院审理行政案件“依据法律、法规，参照规章”，并未涉及行政规范性文件，随后该法第64条规定了对于经审查认定为不合法的规范性文件，不作为认定行政行为合法的依据。从该条的规定来看，并未规定是“主动”审查还是应原告的请求审查。但法院对行政规范性文件的主动审查是得到理论和司法实践肯定的，从《行诉解释》第100条第2款“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定即可见一斑。虽然在该款中，“规章及其他规范性文件”都属于法院“可以”引用的范围，貌似规章和行政规范性文件的地位并无差别，但在实践中，法院对于规章的审查力度很小，因为“法院不会因为规章违反宪法而不适用规章，因为法院不能援引和解释宪法；法院通常也不会因为规章的规定不适当而不适用规章，因为规章内容的优劣得失涉及政策判断，超出法院的审查能力”。行政规范性文件在法院审查中的权威程度相对较低，法院的审查力度相应较大，即使是合法的规范性文件也可以不被法院引用。
在明确了行政规范性文件在行政救济中的效力后，我们也就可以对作为“内部行政规范性文件”的行政裁量基准在行政救济中的效力进行进一步的分析。
一方面，被法院附带审查后认定为合法的行政裁量基准约束力更强，应当作为认定行政行为合法的重要依据。但需要说明的是，并非所有的行政裁量基准都可被附带审查。只有作为行政行为依据的行政规范性文件，才可以根据我国行政诉讼法的规定作为附带审查的对象。我国的行政裁量基准包括“要件裁量”和“效果裁量”两个部分。效果裁量基准只是在现有法律规定范围内对法律效果的细化，其并非行政行为的作出依据。要件裁量基准则在一定程度上具备了被附带审查的条件。要件裁量基准往往被作为行政机关认定行政相对人违法的依据，“只要规范性文件对所诉行政行为有一定的影响，就应当认定为存在依据关系”。如对于不确定法律概念的解释，往往就存在于要件裁量基准中，行政机关可能据此判断行政相对人的行为合法与否。因此，当行政裁量基准中仅仅只有效果裁量的内容，没有关于要件裁量的内容时，并不具备被法院附带审查的条件。
另一方面，未被法院附带审查的行政裁量基准，对于法院没有约束力，法院可以引用，也可以不引用。依据笔者于本文中的分析，未被法院附带审查的行政裁量基准，法院可以主动审查，且法院具有较大裁量权，法院可以引用，也可以不引用。但在对法院的影响力上，要件裁量基准和效果裁量基准还是存在着一定的差异。要件裁量基准中往往包含着行政机关对不确定法律概念的解释，该解释属于行政机关的“专业判断”，法院通常会给予更多的尊让，“法院对行政裁量的尊让不存在一条确定不易的界限，很大程度上取决于具体的情境”。但对于效果裁量基准而言，其对于法院的影响力就极其微弱。效果裁量基准是对于行政相对人法律责任的细分，法院通常会将其作为认定行政行为合理的依据。但当法院结合具体情形，认为行政行为存在“明显不当”时，并不会因为行政机关作出的行政行为符合效果裁量基准而改变司法判断。
六、结语
行政裁量基准是沟通法律与具体个案的“规则”和媒介，具有规范行政裁量权行使、便于裁量决定审查的功能，可以有效提升行政治理能力。行政裁量基准作为一种内部行政规范性文件，其法律效力不仅体现为对行政机关的拘束力，而且体现为对行政相对人和司法机关的拘束力。对于行政机关而言，行政裁量基准通过层级监督和公务员法上的服从义务产生法律效力，这也意味着行政裁量基准并非“行政立法”，允许行政机关基于个案情况的正义需要脱逸适用行政裁量基准。对于行政相对人而言，行政裁量基准通过行政公开、平等原则、行政自我拘束原则等机制产生法律约束力。此外，行政裁量基准的法律效力因裁量基准的规范类型、是否公开和藉由法院附带审查而不同。从更本质的角度看，行政裁量基准的性质与法律效力问题关涉司法权与行政权、形式法治与实质法治之间的关系。法院对行政裁量的司法审查是确保法治行政的重要机制，行政裁量基准对法院没有法律拘束力，但经过法院的附带审查，其能够成为认定行政行为合法性的依据。
作者：王青斌（中国政法大学法治政府研究院教授、博士生导师）
来源：《政治与法律》2023年第7期“主题研讨——对行政裁量权的控制”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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