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政治与法律 | 张青波：论行政裁量仅限效果裁量
论行政裁量仅限效果裁量
张青波
摘要：行政裁量是否在法效果的裁度选择之外还包括对事实构成中不确定法律概念的解释，在我国学界存在分歧。行政裁量应限于效果裁量，不宜承认要件裁量。行政裁量与解释不确定法律概念的司法审查方法、司法审查的内容和规范以及司法审查的强度均有所不同。就法院与行政机关之间的关系而言，将行政裁量限定为效果裁量才能确保法院合理审查行政权，司法实践中对裁量的宽泛理解事实上也导致了法院放松对行政机关解释事实构成的审查，而将不确定法律概念作为法律解释问题才能使行政机关受到合理监督。在逻辑上，法律规范对法效果所规定的裁量不能转化为对事实构成之解释而无损裁量的意涵。在我国的语境下，将不确定法律概念的解释区别于就法效果上的行政裁量不仅符合实定法，而且拥有传统作为根据并便于司法审查的合理开展。要件裁量论以比较法立论是一种误会。
关键词：行政裁量；不确定法律概念；要件裁量；效果裁量；统一裁量论
一、司法审查：不确定法律概念的解释与行政裁量之别的学理根基
（一）对不确定法律概念的解释与行政裁量有不同的司法审查方法
（二）对不确定法律概念的解释与行政裁量有不同的司法审查要素
（三）对不确定法律概念的解释与行政裁量有不同的司法审查强度
二、法院与行政机关关系视角下限定行政裁量的必要
（一）限定行政裁量才能确保法院能够合理审查行政权
（二）对裁量的宽泛理解导致法院放松对事实构成解释的审查
（三）“要件裁量”作为法律解释问题才能受到法院的合理监督
三、逻辑反思：法效果的裁量可转为事实构成的解释吗？
（一）决定裁量规范不同于补充事实构成要件的羁束规范
（二）选择裁量规范不同于补充事实构成要件的羁束规范群
四、区分不确定法律概念的解释与裁量的制度根据与实用价值
（一）符合实定法的规定
（二）遵从未必不合理的传统与精确划分司法审查步骤的需要
五、代结语：被误会的比较法
然而，对于行政裁量的范围，我国行政法学界尚存争议。一方面，一些学者将行政裁量限于行政执法者对法律规范之法效果部分的选择判定，不涉及解释界定位于法律规范之事实构成中的、未被明确表示而具有流动特征或内容空泛的不确定法律概念。另一方面，还有不少学者主张裁量不限于对法效果的确定，也包括对事实构成中不确定法律概念的解释，承认存在“要件裁量”，提倡范围包括效果裁量和要件裁量的统一裁量论。《意见》指出，要根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度细化量化行政处罚裁量权基准，表明《意见》采取的似乎也是广义的裁量概念。在行政法法典化被提上日程的背景下，如何在未来立法中妥善规范行政裁量权的行使，成为一个颇具现实意义的理论问题。要回答这一问题，当然先要界定行政裁量的范围。在我国行政法面临着重新概念化和体系化，并且急于消除理念、理论、制度和事实认定上诸多疑难杂症的艰难时刻。本文试图在梳理我国相关讨论的基础上，考察将行政裁量区别于不确定法律概念之解释的司法审查方法、要素及对行政的干预强度，论证将不确定法律概念的解释区别于行政裁量是合理监督行政权的需要，重申两者区别的逻辑意涵，并阐释该区别对我国所具有的现实意义，从而论证行政裁量应专指行政机关对法律规范所规定之法效果的选择。
一、司法审查：不确定法律概念的解释与行政裁量之别的学理根基
学理上区分行政机关就不确定法律概念的解释和裁量的实施，并相应地发展出了有所不同的司法审查方法和要素，由此显示出二者在司法审查强度上存在质的差别。
（一）对不确定法律概念的解释与行政裁量有不同的司法审查方法
德国通说认为，不确定法律概念系位于法律规范的事实构成部分，由于笼统多义，难以通过文义解释、体系解释加以阐明的概念。即便如此，解释者仍应按照解释方法，并参考规范的目的而努力澄清和证成，不得过早放弃证成工作、遁入主观评价。因此，行政机关所适用的不确定法律概念在原则上要受到法院的全面审查：法院会重新适用相关规范并将结论与行政决定比对，不一致时即以行政决定为违法。然而，在实务上，考试或类似考试的行政决定，公务员法上的决定，由利益代表或专家组成的独立委员会所做的决定，行政机关的预测、风险和规划决定，构成了判断余地，于此法院仅仅审查行政决定有无下列判断瑕疵：未遵守程序规定、未全面调查事实、未遵守判断余地的界限、未尊重公认的评价准则、作出无关的考量。涉及判断余地的决定如果没有判断瑕疵，法院就将认可行政行为对案件事实符合相关规范之事实构成的认定。判断余地涉及的是由于难以领会或依赖评价而在法院的控制中存疑的不确定法律概念。承认它的原因在于对决定者主观评价的依赖、相关不确定法律概念难以理解或者是特别的决定情境。但按照逐渐成为主流的“规范授权”说，判断余地原则上须获立法者承认或至少通过法律解释来确认，在授权无法证明时，就须依照法院审查的完整模式。不过，“规范授权”说也受到了无视司法保护属于基本权利保障、忽视实践中缺少清晰法律规定等方面的指摘。继而产生了对规范授权加以限制的功能法观点，该观点主张应以组织、结构、程序等要素考量行政抑或司法适于做成正确决定，若立法者的规范授权未做功能法的考虑，可能构成违宪。目前来看，功能性考量尚不能独自证成判断余地，而是必须与规范授权相结合，获得立法者的确认。反过来说，立法者的规范授权也必须依据充足的功能理由。
相反，裁量则被认为是在法定事实构成获满足之后，行政机关可在两个以上可能的法效果之间自行选择确定的空间。裁量分为行政机关是否应介入、行动的决定裁量和应作出何种措施的选择裁量。裁量并非自由，而是要受到法的拘束，或者说要合乎义务、合乎法定目的。如德国《联邦行政程序法》第40条规定：“如果行政机关被授权根据其裁量活动，行政机关应根据授权的目标实施裁量并遵守裁量的法律界限。”裁量不得罹患瑕疵，否则行政行为即属违法，而可被法院撤销。裁量瑕疵包括以下几种：（1）裁量逾越，即选择了不在规定范围内的法效果；（2）裁量怠惰，即出于疏忽或误以为没有裁量权而未实施裁量；（3）裁量误用或滥用，即未按照法定目的实施裁量而考虑了无关的因素，或者未充分考量对裁量具有决定性的因素；（4）侵害平等权等基本权利或违背比例原则等行政法原则。除此之外，在个案中，由于对重要法益——特别是基本权利或其他宪法原则——所存在的巨大危险，行政机关可能只有作出一种决定才不会罹患裁量瑕疵，此时其负有作出这一决定的义务，这是所谓的“裁量缩减为零”或“裁量收缩”的情形。为了确保裁量没有瑕疵，行政机关的裁量决定必须突出实施裁量的根本理由，不得局限于形式上的笼统说明。
因而，行政裁量所受的法律拘束并不指向“唯一正解”，法院可以对行政裁量施加法律评价，但原则上不可以自己的判断代替行政机关的判断。只要几个不同的裁量决定均在法律授权范围之内，法院一般不能迫使行政机关作出某一个裁量决定。相比对行政机关就不确定法律概念所做的解释，对行政裁量来说，除非因裁量瑕疵而影响裁量之合法性，法院就不予审查，司法审查的方法就限于寻找裁量瑕疵。既然立法允诺行政一定的裁量空间，司法就应予以尊重，即便认识不一，也应保持克制，不能擅用自己所认为的更优决定取而代之。
两者审查方法的不同，在德国根本上源于法律的规定。德国学者指出，《基本法》第20条第3款规定的行政受法的约束以及《基本法》第19条第4款提供的权利保护保障，要求法院对行政机关的法律适用进行全面审查。因而需要解释和评价的不确定法律概念，也必须由法院完全审查。但是，德国《行政法院法》第114条第1句规定：“只要行政机关被授权根据裁量活动，法院也审查行政行为或对其的拒绝或不作为是否因为超出裁量的法律界限或使用裁量未符合授权的目的而违法。”可见，该句实际上对法院全面审查行政活动的权力创造了例外，对裁量决定将司法审查限于审查有无裁量瑕疵，而不及于决定是否符合行政目的、效率或衡平考量等因素，从而降低了法院对裁量的审查强度。为此，就必须理解行政法的历史背景和德国《行政法院法》第114条第1句表达的分权原则。相比裁量决定在历史上作为法院无权过问的行政保留领域，今日的裁量是立法者赋予行政的、受到法治约束的决定空间。这一决定空间的正当性在于个案正义和灵活行政的需要。就此而言，行政拥有一定的最终决定权，但法院仍然有权控制是否所有利益以其所具有的分量被纳入权衡并被适当平衡。德国《联邦行政程序法》2016年修改所添加的第35a条更是明确规定“：只要法律规定允许且不存在裁量或判断余地，行政行为可完全通过自动设施作出。”这一规定表明立法者仍然坚持区分不确定法律概念的解释和裁量。
综上所述，行政裁量有如下特征：（1）系对产生法效果的选择；（2）各种选择皆属合法，仅发生适当与否的问题；（3）法院的审查方法限于查找裁量瑕疵，裁量收缩的情形更为罕见。然而，不确定法律概念有以下特点：（1）存在于事实构成中；（2）虽有多种解释或判断可能，但只有一种正确；（3）法院通常以重新解释该概念的方法来进行审查，只不过对判断余地则应更多地尊重行政判断。
（二）对不确定法律概念的解释与行政裁量有不同的司法审查要素
上述对裁量和解释不确定法律概念加以区分的传统源于德国，自然可以争论我国应否继受这一传统及其对应的司法审查方法。即便抛开要不要继受这一问题，仅就我国对两者展开司法审查所考虑的内容和所遵循的规范来说，不确定法律概念的解释与行政裁量也不能等视同观。
首先，司法审查所权衡的内容不同。王天华主张，不确定法律概念的解释适用需要追加价值判断或利益权衡，导致不确定法律概念显现与行政裁量的同构性。然而，事实构成的涵摄与法效果的确定分别涉及的权衡不可混为一谈。不确定法律概念被视为法律解释问题，行政机关必须合理解释，以寻获正确的解释结论，除非涉及判断余地。法律解释中当然可能需要权衡，但所权衡的是各种法律论述的分量。相反，在不涉及裁量收缩的通常情况下，实施行政裁量的行政机关并不是在解释相关规范的法效果，而是在避免裁量瑕疵的前提下在多种合法的结果中选择。行政裁量意指立法者赋予行政机关在遂行某项目的时，享有依特定的方针，斟酌一切与案件有关的重要情况，并衡量所有的正反观点之后，决定其行为的自由。这里所谓的“重要情况”和“观点”，典型如《行政处罚法》第32条和《治安管理处罚法》第19条、第20条所规定的各种情形。行政裁量和法律解释中各自权衡的事项显然不同，司法审查再权衡的内容自然有别。
其次，司法审查所遵循的规范不同。如我国通说主张比例原则应制约行政裁量。但比例原则不应适用于对事实构成的解释。如果不将裁量区别于不确定法律概念的解释，比例原则就同样要约束行政机关对不确定法律概念的解释了。在司法实践中确有法院主张，《城乡规划法》第64条规定的“尚可采取改正措施消除影响的”，有进一步解释的空间。被告作出的限拆决定，未充分考虑违法建设人的居住安全利益，不符合比例原则。比例原则要求行政措施适合于行政目的，并且在能够实现行政目的之不同行政措施之间，应尽可能选择对相对人干涉最为轻微者。若转用于不确定法律概念之解释，究竟是认定待决事实符合授权规范之事实构成适合于行政目的，还是认定不符合才适合于行政目的呢？规范的事实构成应否被尽可能地限缩解释，以便把相对人的行为排除于须发动行政权以干涉的事项范围，或者在不能如此时，也要努力让案件事实被解释得只符合基本事实构成、而不符合加重事实构成呢？比如应否在前引案例中解释案件事实属于“尚可采取改正措施消除影响的”、而非“无法采取改正措施消除影响的”情形？这些问题难以回答，正是因为将制约裁量之比例原则不当扩张至法律解释之上。
（三）对不确定法律概念的解释与行政裁量有不同的司法审查强度
司法审查上述方面的差异，是否导致司法审查对行政所干预的强度在根本上不同呢？熊樟林就以行政机关于不确定法律概念上仍存在判断意志来非议行政裁量与不确定法律概念之划分，也即行政机关，甚至法院，如果不能在法律解释中排除其意志的影响，那么如何将对不确定法律概念的解释区别于认可行政机关意志选择的行政裁量呢？
的确，法律适用不是纯粹的逻辑运作，而是常常包含价值判断，不能排除对合目的性、价值和正义的考量。那么，法律解释同样不能排除评价和选择的渗入，因而传统上法律解释应有“唯一正解”的信念业已被解释存在众多合理法律观点的想法所取代。这意味着，承认具体化不确定法律概念作为解释问题而不是裁量问题，未必像统一裁量论所设想的那样必须假定不确定法律概念的解释只有唯一正解，而是可以相对化对不确定法律概念之解释所提出的正确性要求，代之以介于要求很高的可证明性与怀疑主义者所主张的任意性之间的第三种选择——合理性。然而，从法官的主观视角出发，裁判在生效后对当事人有不可撤销的效果，就必须提出客观正确性的要求，因而法官应当追求其裁判为唯一正解。也只有在行政机关对不确定法律概念的解释不符合法官主观确信的唯一正解时，法官才应该并且有权予以撤销。这表明法官所持的唯一正解之信念对不确定法律概念的解释仍有不容否认的意义。对不确定法律概念，法院应尽可能积极地追求唯一正解，而不是满足于如裁量那样消极地排除裁量瑕疵而已。只不过若以第三人视角持平而论，法官对不确定法律概念的解释却不仅仅是纯粹的认识，而是带有其个人的创造，但这种创造性成分之合理性应辅以充分论证。法官于不确定法律概念之解释必须萦绕于怀的最佳证成，要求行政机关对法律解释的论证强度，自然高于行政机关于裁量中被承认的意志选择只消无裁量瑕疵的论证强度。因此，对两者的司法审查强度判然有别。
有鉴于此，统一裁量论者也不得不承认这种司法审查强度上的差异，但是他们却坚持这种差异只是量上的差异。王贵松和吴庚都认为，不确定法律概念和裁量空间在结果上并没有质的差别，而只有量的差异。上文的讨论的确也表明，不确定法律概念与裁量均涉及法律授权行政机关予以填充的一定空间，行政机关的评价权衡在具体化法律规范时必然发挥着作用。但正如毛雷尔所言，这两个方面都必然存在法律上有重要意义的评价，不能证成对它们应以同样的尺度来判断。易言之，审查方法、权衡内容、遵循规范上的各种差异，意味着对不确定法律概念的解释和行政裁量所进行的司法审查所依循的尺度完全不同，两种司法审查在强度上存在的就不是量的差别，而是质的差别。所以，裁量与不确定法律概念之适用有本质差异，严格区别二者是战后德国法学界之一大成就。区分行政裁量与不确定法律概念的解释极为重要，不宜将二者大而化之地并称为不确定的空间，也不能仅仅承认其间存在量的差别。
二、法院与行政机关关系视角下限定行政裁量的必要
如前所述，对行政裁量的理解涉及司法审查，自然也会影响到法院与行政权之间的关系。但是，我国法院为什么应当对行政权施加类似德国那样的司法审查呢？下文将论证，即便在我国，也只有放弃要件裁量或统一裁量论，才能对行政权进行适度的司法审查，因此必须将行政裁量限定为效果裁量。
（一）限定行政裁量才能确保法院能够合理审查行政权
区分对法效果的裁量与对不确定法律概念的解释，才能确保法院对行政行为施加必要程度的监督和控制。德国对裁量问题的讨论于19世纪末达到第一次高潮。如果说之前裁量问题一般涉及的是现代国家与法之间的关系，此后的问题就集中于行政对法律的适用及法院施加的控制之上了。当下德国对于行政所享有的最终决定权所持的怀疑态度，主要源自纳粹统治的历史教训。司法的最终决定权，是德国裁量观最富特色的基石之一。甚至可以说，裁量问题就是权力问题。行政裁量标志着免受法院控制和纠正的决定权。因而，不确定法律概念的解释与行政裁量应否等同的问题，实质上关乎行政和司法之间的权力关系、法院对于行政所施加的控制强度：行政机关对不确定法律概念的解释，能否如同对裁量那样享有法院只能有限干预的决定权。对我国而言，虽要承认行政权基于实现个案正义和灵活满足公益的需要而必须有一定的自主决定空间，但这种自主空间通常也只应存在于行政机关对法律规范所规定的法效果所能做出的选择上。对于法律规范事实构成中概念的解释，如果将其作为裁量范畴而认可行政机关基本上有权自主决定，法院的审查强度就会受到过大限制，难以有效制约行政机关对公民权益的不当侵害。
德国学者怀疑裁量与不确定法律概念的解释之分的一个理由是，此种分别最初是为了借用不确定法律概念来扩张司法控制，但这一点却由于德国《基本法》第19条第4款对受公权力之侵害者所授予的广泛法律保护已经过时。在《基本法》之下，不确定法律概念充其量不过是法院控制的程度问题，因为现在涉及的不是是否控制，而是如何控制。然而，与德国相比，我国并无立法明文保障司法权对行政权施加全面审查，我国尚未完全解决“是否控制”的问题。在我国司法审查羸弱的现实下，统一裁量论极可能成为对当下弱审查强度的合理化说辞，在行政裁量的幌子下继续让法院保持对行政机关认定事实、解释适用法律及作出决定的弱审查状态。就此而言，德国学者所担忧的司法权过度干预行政决策自主性空间的危机，对我国尚属十分遥远。因而，将不确定法律概念排除于行政裁量之外，才能契合《法治中国建设规划（2020-2025年）》提出的“把政府活动全面纳入法治轨道，保证行政权得到依法正确行使”之要求。
（二）对裁量的宽泛理解导致法院放松对事实构成解释的审查
对裁量的宽泛理解业已导致法院难以对行政机关就事实构成要件的解释展开司法审查。如最高人民法院就指出，工商局先前所作的第33号决定认为金利公司只构成一般违法，未达到《公司法》第199条（现为第198条）规定之“情节严重”的程度，裁量基本合理。但伴随着裁量扩张而来的却是法院放弃司法审查。如有法院认为，对于何为“涉及被征收人数量较多的”情形，法律并没有具体的规定，故对此应属行政裁量权的范畴；原告以此认为房屋征收决定违法的理由，缺乏法律依据，不予支持。也有法院认为，现行法律、法规对工作时间、工作地点及工作原因规定得比较原则，具有较大的解释空间，被上诉人依其行政裁量权对午休时间前往单位食堂用餐途中摔伤所致伤害不予认定工伤并无不当之处。还有法院认为，被告保监会吉林局对人保财险吉林分公司是否违法的认定及监管职责是否到位的问题，应属于其行政裁量权范畴，而裁量范围、程度属于行政合理性的问题。根据依法行政原则，人民法院行使的司法审查权的范围和程度以行政行为的合法性为限。上引三案中，法院均以案件事实是否符合有关规范之事实构成的问题事涉裁量为由，要求原告证明被诉行为违法，或者笼统接受被告观点，甚至径行不予审查。这里似乎有裁量不容法院置喙之裁量二元论的余绪，但将裁量理解得过于宽泛不免在一定程度上推波助澜：若将事实构成之解释区隔于裁量，由法院就行政机关的解释予以全面审查，法院就不应认可裁量而自我设限，毋宁说至少要求被告证明被诉行为合法、证明本案为何符合或不符合相应事实构成之规定。上引判例意味着，如果承认要件裁量，实践中行政机关对不确定法律概念的解释将在很多情形下被法院认为属于合理性的范畴而排除于法院审查的范围之外。
（三）“要件裁量”作为法律解释问题才能受到法院的合理监督
统一裁量论者认为法律概念多为不确定法律概念，而且德国学说上甚至提出“法律语言中不存在绝对确定的概念”，那么承认行政机关的要件裁量权，不啻颠覆传统行政法学对羁束行政行为与裁量行政行为所做的划分：法效果乃至事实构成均完全确定的法律规范少之又少，所谓的羁束行政行为将几无立锥之地。这当然不是最严重的问题，因为理论如果不能妥当应对实践，当然需要修正。但统一裁量论又承认，在效果裁量下立法机关明确了裁量行使的幅度和范围，而在要件裁量下行政裁量的边界并不甚清楚。这表明要件裁量论会导致行政机关具体化不确定法律概念的权力难受限制。而在不确定法律概念难以和确定法律概念截然两立的形势下，除非要件裁量论能够澄清这种要件“裁量”如何合理化、如何受司法审查，否则它将会助力行政的广阔领域摆脱法院的控制。事实上，要件裁量论恰恰认为我国当下政府肩负的复杂行政任务，成为行政机关享有广泛裁量权的根据，因而，对公民权益的保护不能漠视行政机关行使裁量权的实际。但问题是，行政机关事实上或者应该享有的广泛裁量权，是不是免于司法控制的充足理由呢？
即便承认不确定法律概念的文义作为这种“裁量权”的客观外在界限，若将不确定法律概念的解释作为裁量问题，也难以保证法律规范之主观或客观目的得以实现，不利于法律规范发挥最佳的调整功效，更不利于对公民权益的充分保护。相反，如果将具体化不确定法律概念作为法律解释，那么不仅文义界限，而且诸如立法者意志、客观目的、解释论述分量的权衡等诸多学理均可经由司法审查而对行政权构成拘束。因此，行政机关对法律规范事实构成的具体理解和操作，应当作为法律解释问题受到法院运用解释方法所实施的审查，有别于行政机关对法效果的选择所受到的强度较低、止步于纠正裁量瑕疵的司法控制。至于说现代行政任务需要灵活适用不确定法律概念，不宜受制于过度严苛的司法控制，却未必要求将裁量与解释不确定法律概念相混同。将适用不确定法律概念的过程作为法律解释也可能满足灵活性的需要：不仅客观解释的主要功能即在于促使法律与时偕行，而且行政机关对新兴的规制与调控任务所需要的更大灵活性，还可由承认不确定法律概念中存在的判断余地来赋予。
总之，德国法上区分不确定法律概念的解释和裁量，使行政机关的自由只被限于无瑕疵地判断法效果上，而对于事实构成的具体化，行政机关的判断却要受到司法几乎无限的审查。如果将立法的规定不详一律视作对行政裁量的概括授权，则无疑使司法丧失了对行政适用法律之整体过程的严格控制。因而，裁量与不确定法律概念的解释之讨论重点，在于就行政权与司法权之划分以及公民权利保护之观点，应否对其不同处理。裁量与不确定法律概念所指称之事项，依其构造及性质，如足以影响法院之审查权限及审查密度，以及影响公民之权利保护，而须为不同处理时，即应维持二者区分。在法律构成要件中使用不确定法律概念时，并未容许行政有如同裁量之选择自由。故裁量与不确定法律概念的解释，在法理上应作不同归类。就我国司法实践的现状来说，只有将裁量区别于不确定法律概念的解释，才能防止过度削弱法院对行政权的司法审查，才能通过司法审查来合理规范行政机关对不确定法律概念的解释。
三、逻辑反思：法效果的裁量可转为事实构成的解释吗？
根据司法审查就不确定法律概念的解释与裁量作出划分，有赖一个前提：对法律规范从结构上划分的事实构成与法效果之间，存在严格区别，不确定法律概念只存在于事实构成之中，而裁量则位于法效果部分。倘若这一前提未必成立，就无从倡导对两者施以不同的审查。而这一前提确也恰恰颇受质疑。德国有学者主张，裁量与判断授权及形成授权并非严格区别之法律形态，而是归责于立法者不同之表述技巧，并且在方法论的视角下可以互换。立法者向行政机关授予的最终决定权，既可以位于事实构成上，又可位于法效果之中。从规范的授权基础看来，两种方式的差别仅仅在于教义学的外在装扮，而不在于法规范上的根基。盛子龙提出，裁量规范真正的开放性亦系在于其法定构成要件的层次，足以推翻不确定法律概念与行政裁量有本质区分的观点。郑春燕认为，法效果可转化为某种构成要件。王贵松也认为裁量的行使可能在于补充构成要件，那么法效果的发生与否就取决于经补充的法律要件是否实现。那么，立法赋予行政机关的裁量权真的能够转变为事实构成中的表述并且没有什么意义上的变化吗？
（一）决定裁量规范不同于补充事实构成要件的羁束规范
对决定裁量，笔者以下面两条规范说明。
规范1：当国民健康受到危害时，主管机关得施以预防注射。 规范2：当国民健康受到危害且必要时，主管机关应施以预防注射。
前者为行政裁量规定，有如“选择题”，行政机关应在是否预防注射之间依其裁度推量做出选择；而后者为羁束行政规定，其中所含之不确定法律概念的解释有如“是非题”，行政机关对案件事实是否符合事实构成仅有是或非的结论。
有时也可能出现以下条文。
规范3：当国民健康受到危害时，主管机关在必要时应施以预防注射。
将规范3转述为规范2，并非将行政裁量转化为不确定概念的解释，因为规范3中的“必要时”实际上仍是事实构成的要件，并不涉及主管机关对具体案件中法效果的裁度推量。
关键的问题是：如果规范1能在逻辑上等同于规范2，则将裁量严格区别于不确定法律概念之解释的理论大厦势必轰然坍塌。
为了表述清晰，可借助规范逻辑符号来表达规范1和规范2。
以P表示许可，则规范1可表述为：（1）国民健康受到危害→P（主管机关施以预防注射）。以O表示应当，根据规范逻辑的转化公式¬O¬(X)↔P(X)，又可得到（2）国民健康受到危害→¬O¬（主管机关施以预防注射）。由于规范1授予了裁量权，即在事实构成被满足时，主管机关亦有权不施以预防注射，那么还可得到（3）国民健康受到危害→P¬（主管机关施以预防注射），再根据上述转化公式，进一步可以得到（4）国民健康受到危害→¬O（主管机关施以预防注射）。由于不能出现裁量瑕疵，（2）实际上意味着（5）[国民健康受到危害∩¬（裁量瑕疵）]→¬O¬（主管机关施以预防注射），（4）则暗示（6）[国民健康受到危害∩¬（裁量瑕疵）]→¬O（主管机关施以预防注射）。换言之，无裁量瑕疵的情形对行政机关的约束较低，在没有裁量瑕疵的情形下，满足国民健康受到危害的构成要件时，主管机关既可以施以预防注射，也可以不施以预防注射。
引入“必要时”，则规范2可表述为（7）（国民健康受到危害∩必要时）→O（主管机关施以预防注射）。
现在的问题就是：（5）和（6）能否等同于（7）？
“必要时”当然可以理解为（裁量瑕疵），但是在逻辑上，O（主管机关施以预防注射）的意涵绝非¬O¬（主管机关施以预防注射）或者¬O（主管机关施以预防注射），因此，（5）和（6）并不等同于（7）。因而，授予决定裁量之法律规范，并不能等同于无决定裁量之羁束规范。
（二）选择裁量规范不同于补充事实构成要件的羁束规范群
对选择裁量，按照德国学者科赫的说法，授权选择裁量的法律规范（8）当B1、B2且B3被实现时，则须命令R1、R2或R3，鉴于法律目标和比例原则，可以替换为如下的羁束规范群：
（9）当B1、B2、B3且B4被实现时，则须命令R1。 （10）当B1、B2、B3且B5被实现时，则须命令R2。 （11）当B1、B2、B3且B6被实现时，则须命令R3。
据此，他认为，选择裁量之授权，可被重构为对事实构成进行补充之要求。
这一替换是否成立呢？
用规范逻辑符号表达，（8）其实是：B1∩B2∩B3→OR1∪OR2∪OR3
由于选择裁量必须无裁量瑕疵，因此，（8）实际等同于（8）‘（B1∩B2∩B3）∩¬（裁量瑕疵）→OR1∪OR2∪OR3
而羁束规范群中的各规范则可用逻辑符号表达为：
（9）B1∩B2∩B3∩B4→OR1 （10）B1∩B2∩B3∩B5→OR2 （11）B1∩B2∩B3∩B6→OR3
两相对照，（8）’表达的是，在案件事实满足选择裁量之授权规范的事实构成时，行政机关只要没有裁量错误，就可选择B1、B2或B3中的任何一种，这似乎与（9）、（10）、（11）所表达的各自对应一种事实构成而只能有B1、B2或B3不同。
不过，B4、B5、B6也可能包含无裁量瑕疵之情形，即：
（12）B4↔¬（裁量瑕疵）∩Bx。 （13）B5↔¬（裁量瑕疵）∩By。 （14）B6↔¬（裁量瑕疵）∩Bz。
如此可得到：
（15）B1∩B2∩B3∩[¬（裁量瑕疵）∩Bx]→OR1 （16）B1∩B2∩B3∩[¬（裁量瑕疵）∩By]→OR2 （17） B1∩B2∩B3∩[¬（裁量瑕疵）∩Bz]→OR3
然而，（8）‘要求的只是，无裁量瑕疵，行政机关即可选择某一法效果，与之不同的是，（15）、（16）、（17）均要求在无裁量瑕疵且满足一定构成要件时，必须产生一定的法效果。这两者并不一致。原因在于选择裁量规范恰恰要授予行政机关于个案中的一定自由，以实现个案正义。虽然（15）、（16）、（17）所表述的规范，要求一定情形下行政机关应赋予一定法效果，利于实现平等对待和法安定性，但是它们对个案正义不免有所轻忽。就此而言，主张裁量之重心，不在法效果的选择，而在之前的如何决定之考虑衡量，把这些考量以构成要件补充来描述，更能贴切地呈现裁量结构的观点，似乎也难以完全说明裁量的意义：在构成要件满足的情况下行政机关仍可选择不同的决定。
其实，上述羁束规范群颇类似实践中的裁量基准，后者正是试图将上位阶规范所规定的事实构成予以具体化并规定对应的一定法效果。但是以裁量基准替代选择裁量之授权规范以约束行政机关，并不是毫无顾虑。如王天华认为，行政机关有正当理由的，可以在执法过程中逸脱上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准。这种观点意味着，羁束规范群中的各规范并没有完整地重述它们所替代的裁量授权规范，因为遵循裁量授权规范就不存在逸脱裁量基准（羁束规范群）的需要。叶必丰则指出，法律规范授予每个执法机关的裁量权，被裁量基准的制定者所剥夺，因此，当前推行的裁量基准的合法性似可质疑。这一观点在根本上挑战了以羁束规范群替代选择裁量之授权规范的正当性：鉴于执法机关裁量权被缩减，选择裁量之授权规范并不能无损于其规范意涵地转化为补充事实构成的羁束规范群。
综上，立法者分别规定的不确定法律概念与裁量，对行政机关的法律意涵有所不同，裁量规范与添加事实构成之羁束规范可以互换的说法不能成立。
四、区分不确定法律概念的解释与裁量的制度根据与实用价值
（一）符合实定法的规定
在我国，只有将不确定法律概念的解释区别于裁量才能符合现行法的体系脉络。
首先，在《行政诉讼法》第70条第2项和第6项规定法院有权分别撤销“适用法律、法规错误的”与“明显不当的”行政行为这一前提下，将不确定法律概念的解释和裁量相提并论，就会使“适用法律、法规错误”失去用武之地。我国学术界和实务界一致认为明显不当仅适用于裁量性而非羁束性行政行为。但是明显不当究竟适用于何种案件，仍然取决于如何理解裁量性或者羁束性行政行为。比如何海波认为，明显不当涉及的是对行政行为实体裁量问题的审查标准，即在法律规定有多重可能的处理方式、行政机关享有裁量选择的空间时，行政机关在此空间内明显处理不当。但他认为不确定法律概念的解释有裁量余地，因而他在此处所理解的裁量也包括了对不确定概念的解释。实际上他也明确主张对行政机关解释法律适用条件的错误，法院以明显不当为由撤销。司法实践中也有法院提出，案件的事实是否构成违法建设，属于行政机关专业知识的范围，法院在合法性审查的基础上，应当审慎审查行政自由裁量权。当然，行政裁量权不是没有界限的，在其明显不当时，可依据行政合理性原则予以审查。如果行政机关解释法律以认定案件事实是否符合事实构成（比如构成违法建设）的错误都作为明显不当，那么，法院何时以“适用法律、法规错误”撤销行政行为呢？该法第70条第2项的规定是多余的吗？在坚持裁量波及事实构成中不确定法律概念之解释的同时，又想要让第70条第2项有其独立存在价值，就只能主张“适用法律、法规错误”针对事实构成中非不确定法律概念的解释错误。但老问题又浮现了：不确定法律概念与非不确定法律概念之间能够划出泾渭分明的界线吗？如果不能，那就只能承认，行政机关无论是具体化法律规范之法效果的错误，抑或解释法律规范之事实构成的错误，都可被法院以明显不当为由撤销，而“适用法律法规错误”这一裁判依据自然式微。相反，如果将裁量专指对法效果的选择，从而区别于对事实构成的解释，就可让“明显不当”和“适用法律、法规错误”分别对应法效果上的裁量瑕疵和事实构成的解释错误，以避免这一窘境。
其次，以裁量涵括不确定法律概念的解释将与现行法对裁量和裁量权的规定扞格不入。按照《行政诉讼法》第60条第1款，行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。如果让这里的裁量权蔓延至事实构成中的不确定法律概念，那恐怕就很少有不能调解的案件了。因此，只有将裁量限于法律、法规所规定的法效果之中，才能符合立法者对行政诉讼案件适当扩大调解范围的原意。并且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第91条规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，法院可以判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。“最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定”第11条规定，法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。司法解释将“理由成立”区别于被告的裁量权，说明“理由成立”意味着原告符合（经过解释的）相关规范所规定的事实构成。在确定原告符合事实构成之后，在被告没有对法效果的裁量权时，法院才能判决被告履责或重新决定。若被告对是否宣布法效果有裁量权，即使原告符合相关规范的事实构成从而理由成立，法院也不能作出上述判决。可见，司法解释也将裁量区别于解释事实构成：如果行政机关的裁量不仅存在于相关规范的法效果之上，也涉及事实构成的审查认定，那么法院如何认定原告的理由成立？如果被告对原告是否符合相关规范的事实构成也有裁量权，司法解释所规定的判决被告履责或重新决定将没有适用情形，因为被告均可以有裁量权为由抗辩。
（二）遵从未必不合理的传统与精确划分司法审查步骤的需要
对于将行政裁量局限于法效果的裁量，还可举出传统根据和思维需要作为理由。尽管面临着质疑，但不确定法律概念的解释与裁量之区分，在德国仍是通说。近来德国有学者提出，裁量权的行使与不确定法律概念的解释，涉及的都是基于实际状况对原则进行具体化，不确定法律概念和裁量之间在审查密度和尺度上也就不再存在有意义的区别。还有学者认为，判断余地和裁量之间的区别只是程度—数量上，二者在法理论、实证法和教义学方面显示出如此多、如此重要的一致，以致在事实构成与法效果上区分不同的规范结构位置已经失去了教义学上的主要区分功能。然而，这些学者中有人在阐述判断余地和裁量时，仍将两者分开，并列出了三个理由：一是两者通常借助它们规范上的文字表述来区分，以致更易根据规范的文义来认出裁量，对裁量的解释工作量也比判断余地小；二是实定法中的有些条款是处理裁量的，如德国《联邦行政程序法》第40条和德国《行政法院法》第114条就只针对裁量；三是最重要的一点，即区分两者成了阐述的习惯，不宜在非不得已时偏离。这三个理由中的第一个补强了上文的逻辑反思。也就是说，不确定法律概念的解释与裁量的实施不仅在逻辑上不能等同，而且既然它们之间的差别比较明显，在实践中也不会等同。第二个理由暗合上文就实定法规定的讨论。对第三个理由来说，根据所谓的惯性原则，诉诸既存实践并不需要证成，而只有改变才需要证成。正是因为统一裁量论者并没有提出特别强的理由，所以不确定法律概念的解释与法效果的裁量之分还应被一如既往地维持下去。这也说明了为什么德国区分不确定法律概念的解释与裁量这一通说尚未被根本撼动。
退一步说，即便对不确定法律概念的解释与行政裁量的司法审查技术趋同，将两者予以分别审查也有其思维上的实用价值。假如承认无论是不确定法律概念的解释抑或裁量的实施均应审查行政机关的权衡是否妥当，也要首先审查案件事实能否涵摄到相关规范（含有不确定法律概念）的事实构成之下。在答案为肯定时，才需进一步去审视行政行为是否合理确定了规定的法效果。在答案为否定时，即可以被诉行政行为适用法律法规错误为由认定其违法而无需涉足法效果问题，如此显然可以节约思考成本、提高工作效率。正如德国学者所言，裁量意味着在规范的法效果方面存在的不同行动选项之间的选择可能。只有在事实构成前提被满足之后，行政机关才可选择它所要做的事情。王贵松声称，在完成事实的法律评价的同时，很多时候也就完成了法效果的确定。他甚至提出，行政法适用和行政法学并未对行政法规范的逻辑构成展开分析，大多也没有对行政裁量作不确定法律概念与效果裁量的二元区分，而是笼统地将行政机关适用规范的自由称为行政裁量。即便这一见解真的反映了现实做法，也值得在学理上深思。其实，理论体系的发展完善往往是建立在对原有笼统理论的逐步切割、明晰化的基础上，从含混的行政判断自由中切分出不确定法律概念正是行政法学理论演进与积淀的产物，战后德国的主流实践便是其佐证。正如盖房子的技术即便大体一律，也需分期施工，审查不确定法律概念之解释和裁量的司法技术即使存在相似之处，也不能说审查行政行为是否正确适用了不确定法律概念、是否正确实施了裁量就不需要分开先后、步步为营。就行政执法与司法审查对案例分析需要更多的精确性以便事后审查问题出在何处而言，严格区分解释不确定法律概念与行政裁量，也胜过统一裁量论。
五、代结语：被误会的比较法
如果说对于德国行政裁量制度学理的借鉴价值来说，应当关注的是那些同样分享了德国传统的法治后发国家和地区，那么，于此可资参照的就是日本。日本未传承不确定法律概念的解释与行政裁量之分，有其特殊原因。日本素来深受德国法学影响。但战后德国就不确定法律概念的解释与裁量之讨论，却未引起日本法学界的热烈反映。此系因战后日本行政诉讼制度，受英美影响较大，以及不确定法律概念之理论过于繁杂，使日本无法把握其重点所致。其实，观察德国行政裁量与不确定法律概念解释学理的继受形势，就不难发现，此一学理细致入微、不失毫厘的缜密严谨性一方面成就了它的吸引力，另一方面却也成为它传播的障碍。在未来我国行政法法典化过程中，应当参酌在实质上对行政的控制更为周全严密、在操作上也更为清晰可行的德国行政裁量学理，精确界定行政裁量，将不确定法律概念的解释与之切割并分别匹配适合的司法审查技术，实现对行政权的合理规范和适当引导。如此并不妨碍在按照《意见》制定裁量权基准时，对于行政机关如何操作相关规范的适用条件和法律后果一并设定具体要求，严格规范行政权的行使。换言之，在未来的立法上必须将裁量限定为效果裁量并配备对应的司法审查技术，而在当前的实践中仍可以裁量基准对不确定法律概念的解释和法效果的裁量一并施以制约。
作者：张青波（中南财经政法大学法学院教授、法学博士）
来源：《政治与法律》2023年第7期“主题研讨——对行政裁量权的控制”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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