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政治与法律 | 蒋太珂 | 被害人特殊体质案件的结果归责：预见可能性要件的意义及其认定规则
蒋太珂
摘要：预见可能性要件是解决被害人特殊体质案件归责评价的关键要素。将被害人特殊体质作为量刑规则的预见可能性不要说，既违背了犯罪评价的基本逻辑，也难以有效实现罪刑均衡。拟制的预见说不但无助于实现相应法律政策，而且将导致评价冲突。在结果归责评价中，预见可能性要件影响对因果流程的利用可能性。在诱发型特殊体质案件中，若特殊体质存在易于识别的外在表征时，行为人能认识到相应的表征要素，即可肯定其对结果具有预见可能性；反之，只有在特殊体质引发的风险在行为人暴力通常作用范围内时，才可肯定行为人对之具有预见可能性，否则，应结合行为人的认知能力，确定预见可能性。在造成型特殊体质案件中，被害人特殊体质不是预见可能性要件的对象，只要行为人认识到实行行为的危险性，即可将结果归责于实行行为。
关键词：特殊体质；结果归责；预见可能性；利用因果流程的可能性目 次一、问题的提出二、预见可能性要件在特殊体质案件的结果归责中的功能（一）预见可能性要件与特殊体质案件的刑事责任的认定之关系（二）预见可能性的认定标准及其存在的问题三、预见可能性不要（量刑规则）的立场难以实现罪刑均衡（一）预见可能性不要的立场将被害人特殊体质作为量刑规则（二）将被害人的特殊体质视为量刑规则无法有效回避罪刑失衡四、拟制的预见可能性的立场欠缺实质正当性（一）将一般预防作为拟制的预见说的法政策根据不符合一般预防的作用机制（二）将公正处罚作为拟制的预见说的法政策根据忽视了刑法和民法的差异（三）将生命法益特殊保护作为拟制的预见说的法政策根据导致刑法评价体系的矛盾五、预见可能性要件的实体及其认定标准（一）预见可能性是影响对因果流程的利用可能性之因素（二）诱发型特殊体质案件中预见可能性的对象和标准（三）造成型的特殊体质案件中预见可能性的对象和标准六、结论
一、问题的提出
然而，即使从因果关系认定的角度限制刑事责任的范围，预见可能性要件仍然是实现前述目标不可或缺的理论工具，因为通过因果关系（客观归责）限制刑事处罚范围的精义是，将预见可能性要件纳入结果归责评价。基于前述问题意识，笔者将首先指出预见可能性要件在结果归责评价中的意义，在分析、概括、反思司法实践关于预见可能性的立场的基础上，尝试在被害人特殊体质案件的归责评价中，明确预见可能性要件的具体标准。
二、预见可能性要件在特殊体质案件的结果归责中的功能
刑事责任评价由客观归责和主观归责两部分构成。因果关系理论主要解决客观归责问题，而故意和过失等主观罪过理论主要解决主观归责问题。无论立足于客观归责的立场还是立足于主观归责的立场，评价被害人特殊体质案件的关键在于，是否限制预见可能性要件的适用范围以及如何确定预见可能性要件的具体内容。
（一）预见可能性要件与特殊体质案件的刑事责任的认定之关系
对于被害人特殊体质案件，我国刑事司法实践一般肯定刑法上的因果关系，而将刑事责任评价的重心置于行为人的主观罪过。最近受德国、日本刑法理论的影响，在因果关系层面限制入罪范围的评价路径逐渐居于主流。目前学界主要通过相当因果关系理论、客观归责理论以及危险现实化理论等，限制被害人特殊体质类案件的归责范围。如下文所论，这些不同的理论路径之共同特点是，将预见可能性要件纳入结果归责评价之中。
相当因果关系理论将刑法上的原因限定为通常能够导致结果发生的条件。围绕相当因果关系的判断方式，存在主观说、客观说和折中说的对立。客观说强调因果关系具有客观性，其将行为时存在的所有事实都作为相当性判断的资料，无论行为人能否预见被害人的特殊体质，均肯定刑法上的因果关系；只是在行为人欠缺对特殊体质的预见可能性时，否定主观罪过。但批评意见认为，客观说的立场违背了相当因果关系排斥对偶然因果流程的结果归责之规范目的，而且“在被害人存在特殊体质的案件中会使刑罚过于严苛”。因此，在运用相当因果关系理论时，主流见解采纳了折中说的立场，强调“行为人预见以及能够预见的范围决定因果关系的范围”，在被害人特殊体质“不仅不为行为人所知、一般人也难以认识的场合，就会得出被害人之死与行为人的伤害行为没有因果关系的结论”。
客观归责理论将刑法因果关系的认定区分为法所不允许的风险创设和法所不允许的风险实现的判断。在法所不允许的风险创设判断上，若行为人或一般人预见不到被害人的特殊体质，“客观归属论者会认为，行为人的轻微殴打、推搡行为没有制造被害人死亡的风险，被害人的死亡结果不能归属于行为人的殴打行为”。即使此行为被评价为创设了法所不允许的风险，若该风险未能在具体结果中现实化，也会否定刑法上的因果关系。例如，行为人瞄准被害人开枪的行为虽然创设了法所不允许的风险，但在被害人是因心脏病发作惊吓而死且行为人认识不到被害人该特殊体质时，由于法所不许的危险未在具体结果中现实化，应当否定刑法上的因果关系。换言之，客观归责理论“归责的过程不可能是纯粹‘客观’的……是主、客观一体的”，其在结果归责评价中仍然秉持了相当因果关系理论排除对偶然结果归责的目标，将行为人或一般人的预见可能性作为影响结果归责评价的重要因素。
根据行为危险现实化理论，在具体结果中现实化的危险来自实行行为时，即可将结果归责于实行行为。“危险现实化的判断标准就是实行行为危险性的判断标准”，受传统相当因果关系理论的影响，刑法学界对特殊体质案件中的实行行为危险性的判断仍然存在争议。若坚持对实行行为的危险进行客观认定，“以此被害人的特殊事情为前提进行因果关系的判断……对实行行为的危险性客观地加以判断的话，就能肯定行为的危险性，既然直接基于此发生了死亡的结果，也就肯定了危险性的现实化”。此时，若行为人或一般人确实预见不到被害人的特殊体质，则否定存在相应的主观罪过。反之，如果重视实行行为的一般预防功能，在预见不到被害人特殊体质时，原则上应当否定现实发生的结果是实行行为危险的现实化。可见，对于被害人特殊体质等存在于行为时的介入因素，若通过因果关系理论限制处罚范围，危险现实化理论与传统相当因果关系理论和客观归责理论并无实质区别。
通过考察借助因果关系理论限制被害人特殊体质案件入罪范围的机制，可以得出如下结论：“涉及被害人特殊体质的案件，关键不在于客观要件层面的因果关系或结果归责的问题，而在于行为人主观上有无犯意的问题。”因为，无论是相当因果关系理论、客观归责理论还是危险现实化理论，通过因果关系范畴限定刑事责任范围的立场，实际上强调的是，一般人或者“行为人预见以及能够预见的范围决定因果关系的范围”。因此，只有将预见可能性要件纳入因果关系判断之中，才能实现于因果关系的角度限制被害人特殊体质案件的归责范围的目标。在此意义上，预见可能性是评价被害人特殊体质案件的核心标准，至于是在因果关系层面还是在主观罪过层面讨论预见可能性要件，更多的是法技术上的不同。
（二）预见可能性的认定标准及其存在的问题
虽然学界已经认识到预见可能性要件对于特殊体质案件归责评价的关键意义，但相关研究多停留于抽象地指出，能否预见到被害人的特殊体质，直接决定客观归责或者主观归责，至于预见可能性要件的内容和认定规则反被忽视。但解决相关问题的关键恰在于确定预见可能性的标准，否则对同一案件完全可能得出不同的评价结论。例如，即使被害人的特殊体质是出现概率仅有几万分之一的血友病，如果强调道路中总可能存在患病或者身体虚弱者，将很容易肯定刑法上的因果关系或者过失；然而，如果坚持该病的概率仅有万分之一，对于具体的行人而言几乎可以忽略不计，则应当否定刑法上的因果关系或者过失。实际上，我国司法实践对此也未形成一致的见解。不仅有的判决采取预见可能性不要的立场或拟制预见可能性的立场，即使强调预见可能性的判断应当具体认定的判决，对于预见可能性的具体内容，也存在分歧。
预见可能性不要的立场认为欠缺对特殊体质的预见可能性不影响结果加重犯的定罪，因为“虽然死亡后果超出其本人主观意愿，但这恰好符合故意伤害致人死亡的构成要件”。但其同时认为，构成结果加重犯“与其罪责明显不相适应，可在法定刑以下予以减轻处罚”。在此意义上，预见可能性不要的立场将被害人特殊体质视为能影响量刑的量刑规则。
拟制预见可能性的立场在因果关系认定和主观罪过认定上都“以人体的脆弱性为前提”，只要行为人的行为诱发了特殊体质并导致相应死伤结果，就拟制行为主体对该结果具有预见可能性。因为，拟制行为主体对特殊体质具有预见可能性，在后果考量上“更能获得社会认同”。
预见可能性要件必要的立场可被区分为两种情形。根据具体预见说，行为人预见到被害人具体的疾病，是肯定其对于结果具有预见可能性的必要条件。如在刘旭过失致人死亡案中，裁判理由指出：“被告人刘旭在事发当时无法预料到被害人张立发患有心脏病并会因心脏病发作导致死亡结果的发生，对于被害人张立发的死亡，被告人在主观上既无故意也没有过失。”要素综合考虑说强调，应综合考虑“被告人自身的年龄、智力状况、文化水平和生活经验等认识能力”“行为本身的危险程度”“被告人事前对被害人身体有病有所耳闻”等因素，确定行为主体是否具有预见可能性。
其实，对于是否需要预见可能性要件以及如何认定预见可能性之有无，司法实践的不同处理模式，反映了其在被害人和行为人之间进行风险分配时的不同考量。以下，笔者将指出预见可能性要件是归责评价不可或缺的因素，并在明确预见可能性要件的归责功能的基础上，结合实践中的相关判决，进一步明确预见可能性的具体判断标准。
三、预见可能性不要（量刑规则）的立场难以实现罪刑均衡
预见可能性要件不要的立场强调，结果加重犯的成立只需行为和加重结果之间存在客观的惹起关系。据此，即使行为人实施了同样的暴行，该暴行的性质完全取决于其所作用的对象以及后续的损害后果：如果被殴打的对象是正常体质者，由于未出现被害人伤亡的结果，行为人不构成结果加重犯；如果被殴打对象是特殊体质者，由于出现了被害人的伤亡结果，行为人的行为构成结果加重犯。为了避免由此导致的罪刑失衡，很多司法裁判将被害人的特殊体质作为影响量刑的因素（量刑规则）。
（一）预见可能性不要的立场将被害人特殊体质作为量刑规则
结果加重犯的法定刑远超相应的故意的基本犯和过失的结果犯的法定刑之和。以故意伤害罪的结果加重犯为例，故意伤害致人伤残、死亡的，法定刑可以达到死刑。也就是说，故意伤害罪的结果加重犯的刑事责任，基本上与故意杀人罪相当。与之相应，影响结果加重犯刑事责任程度的不法和责任，也应当达到与加重结果的故意犯相当的程度。换言之，仅凭存在客观上的惹起关系即肯定结果加重犯，必然会违背我国《刑法》第5条规定的“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的罪责刑相适应原则。
为避免因不承认预见可能性要件所导致的罪刑失衡，我国司法实践倾向于将被害人特殊体质作为影响量刑的因素：虽然肯定行为构成相应犯罪的结果加重犯，但在量刑时又不赋予其结果加重犯的刑罚效果，而是在结果加重犯的法定刑以下（基本犯的法定刑幅度内）处罚，以期实现处罚均衡。
涉特殊体质案件的结果加重犯，主要涉及我国《刑法》第234条第2款的规定。根据该款的规定，故意伤害“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。但是，在刑事司法实践中，很多涉及被害人特殊体质的案件，虽然被定性为故意伤害罪的结果加重犯，但仍能获得量刑上的优待。例如，在洪志宁故意伤害案中，一审虽然认定行为人的行为构成结果加重犯并从重处罚，但二审认为：“原判对洪志宁的量刑过重，与其罪责明显不相适应，可以在法定刑以下予以减轻处罚。”最高人民法院复核后指出：“被害人患有严重的心脏疾病，洪志宁的伤害行为只是导致被害人心脏病发作的诱因之一。根据本案的特殊情况，对被告人洪志宁可以在法定刑以下判处刑罚。”在侯彦等故意伤害案中，被告人猛击智生明头部数拳，智生明是在患有严重的冠状动脉粥样硬化性心脏病的基础上，大量饮酒、与人争执推打、情绪激动诱发冠心病急性发作而死亡。法院虽然认定其行为构成故意伤害罪（致人死亡），但“鉴于本案的特殊情况，如按照刑法第二百三十四条第二款之规定定罪处罚，量刑过重，与其罪责明显不相适应，可在法定刑以下予以减轻处罚，并依法报请最高人民法院核准”。在陈某某等故意伤害案中，虽然被告人故意伤害行为导致被害人死亡，但“鉴于存在特殊体质这一介入因素，法院在对被告人量刑时应充分考虑各种因素”，最终陈某某等只被判处有期徒刑3年并宣告缓刑。同样的处理方式还可见于孙维六故意伤害案。
将被害人特殊体质作为量刑规则的客观效果是，虽然相关司法判决未将预见可能性要件（过失或者相当因果关系）作为限制结果加重犯的成立要件，但在实际量刑上还是以存在被害人特殊体质为由，间接实现了承认预见可能性要件（过失或者相当因果关系）所能实现的罪刑均衡效果。
（二）将被害人的特殊体质视为量刑规则无法有效回避罪刑失衡
将被害人特殊体质作为影响量刑的量刑规则，是在量刑层面而非定罪层面间接回避不承认预见可能性要件所导致的罪刑失衡之补救措施。但是，直接避开定罪评价的量刑减免的评价路径，至少存在三个问题。
将被害人特殊体质作为量刑规则的评价路径，违反了犯罪评价的基本逻辑，在理念层面导致了有罪推定。刑法是规定犯罪、刑罚的法律，与之相应，刑法评价包括定罪评价和量刑评价，其中，定罪评价是量刑评价的逻辑前提。将被害人特殊体质视为量刑规则的立场，直接绕过定罪评价，违背了犯罪评价的基本逻辑。同时，量刑规则的评价逻辑以相应行为构成犯罪为前提，即使在量刑阶段给予行为人刑罚优待，同样存在将一部分不应当入罪的行为评价为犯罪的嫌疑。因为，《刑法》第16条明确规定：“行为在客观上虽然造成损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。所以，只要行为和加重结果之间存在客观上的惹起关系，就肯定结果加重犯的司法实践立场，容易导致很多意外事件或者不可抗力造成的结果也被认定为犯罪。此外，即使在将被害人特殊体质作为量刑规则的洪志宁故意伤害案中，要在法定刑以下量刑的原因是：“刑法对故意伤害他人致死的法定刑，是以故意伤害行为系被害人死亡的直接原因甚至唯一原因作为标准配置的。一审法院对被告人洪志宁判处十年零六个月的量刑明显过重，与其罪责不相适应”。换言之，一方面认为结果加重犯的刑事责任与其特殊的不法构造相关，另一方面又将特殊体质视为量刑层面的问题，这将导致本不构罪的行为被评价为结果加重犯。
将被害人特殊体质作为量刑规则的评价路径，在程序层面不具有经济性。“由于介入因素是否减轻刑事责任并无明文规定，因而属于司法自由裁量的范畴。”《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此，法院将被害人特殊体质作为例外的减轻处罚情节，必须根据《刑法》第63条第2款规定的特定程序向最高人民法院申请核准减刑。一方面，在司法实践中，很多借由刑罚裁量方式实现罪刑均衡的判决直接在法定刑以下量刑，并没有严格遵循《刑法》第63条第2款设定的程序。如在唐某某等故意伤害案中，二审法院直接基于“原审在量刑时，未能充分考虑被害人的过错及其自身特殊体质的因素，致量刑不当，不能体现罪责刑相一致的原则”，在结果加重犯的法定刑之下对被告人量刑。另一方面，在司法实践中被害人特殊体质类案件并不罕见，如果将被害人特殊体质作为《刑法》第63条第2款规定的例外情形，法院在处理该类案件时按照相关程序经最高人民法院核准，必然会造成程序资源的浪费；甚至不排除很多法院鉴于程序上的繁琐，对被害人特殊体质案件不予减轻处罚。
将被害人特殊体质作为量刑规则，将导致量刑理论更加混乱。在具体案件中，司法实践通常将被害人特殊体质和自首、累犯等其他法定量刑情节共同考虑。由于自首的法律效果包括减轻处罚，此时，很可能为了规避《刑法》第63条第2款设定的程序，假借自首制度的名义实现被害人特殊体质影响量刑的目的。因此，将被害人特殊体质作为量刑规则，很可能将不属于自首制度所应考量的内容纳入自首制度之中，从而冲击自首等法定量刑制度的教义学化。
将被害人特殊体质作为量刑规则的评价路径，不能真正实现刑罚公正。被害人特殊体质并非法定减轻刑罚事由，在量刑中是否考虑该因素完全属于法官自由裁量的范围。一方面，在司法实践中，很多涉及被害人特殊体质的司法裁判，在量刑阶段并不考虑被害人特殊体质问题。另一方面，即使考虑被害人特殊体质，对被害人特殊体质如何影响量刑也并未形成一致的规则，甚至被害人特殊体质经常同“积极赔偿被害人亲属的经济损失，取得被害人亲属的谅解”一起被作为量刑时的考量要素，以致被害人特殊体质的量刑的独立功能被消解，使得类案不同判现象颇为普遍。例如，在万力铭、万超勇、彭辉、李中华故意伤害案中，被害人“任某2符合在自身有脑血管畸形的病理基础上因头面部外伤、大量饮酒及情绪变化等因素导致颅内出血、脑疝而死亡”，行为人的行为并非是导致结果的直接原因。但法院考虑到被害人特殊体质后，仍然判处“被告人万力铭犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年。二、被告人彭辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年。三、被告人万超勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年”。与之相反，前文提及的情节类似之案件，则获得了在法定刑以下量刑的优待。换言之，将被害人特殊体质作为《刑法》第63条第2款规定的例外情形，不能保证同案同判，无法完全回避结果加重犯的量刑不均衡问题。故而，从定罪层面限制结果加重犯成立范围，仍是实现被害人特殊体质案件的罪刑均衡评价的最佳路径。
四、拟制的预见可能性的立场欠缺实质正当性
拟制的预见可能性的立场，虽然获得部分司法实践的支持，但“极力证明有经验的观察者、最佳观察者应当预见受害人特殊体质……是先入为主的论证”。因为，“将发生几率不到十万分之一的侵害也视为具有相当性，这违背了……一般预见可能性这一基本理念”。其实，“法律规范对于身体或者心理较为虚弱的被害人，更应该提供有效的保护”的法律政策，才是支撑拟制的预见说的实质理由。然而，拟制的预见可能性的立场不但难以承担相应的功能，反而会造成处罚过度。
（一）将一般预防作为拟制的预见说的法政策根据不符合一般预防的作用机制
将拟制的预见说同一般预防的法政策结合在一起主张，起源于民法理论。拟制的预见说源自民法中的“蛋壳脑袋”规则。“依‘蛋壳脑袋’规则，加害人赔偿受害人的实际损害，能促使潜在加害人将全部损害内部化，从而形成有效避免损害的激励，优化侵权法的预防功能。”然而，刑法规范的一般预防功能之实现，以行为主体对法益损害结果具有现实预见可能性为前提。拟制的预见说的主张，违背了刑法规范发挥一般预防功能的作用机制。
其一，刑法规范的行为规范机能得到落实，是实现一般预防目标的关键。刑法的目的是保护法益。刑法通过禁止一定行为的方式，发挥其保护法益的功能。但刑法并非禁止所有惹起结果发生的行为，而是将禁止对象限定为通常具有导致结果发生可能性的行为或者说具有导致结果发生危险的行为。因为，刑法是行为规范，其不但要保护法益，同时也要合理限定处罚范围，从而保障国民的行动自由。亦即，为国民的行动自由和被害法益保障划出一条较为清晰的界限，是刑法规范作为行为规范的内在要求。将处罚对象限制为能通常惹起结果发生的行为，不但是实现一般预防或者精炼报应目标的要求，同时也能契合刑法谦抑性原则的要求。
其二，行为人能预见到被害人特殊体质，是刑法规范发挥一般预防功能的前置条件。在刑法中，一般预防目标的实现，以行为主体能够认识到相应的因果流程为前提。即使在民法中，“激励行为人善尽高度注意，做出社会最优行为安排，是以行为人对侵权概率、预期损害、注意成本等拥有充分信息为前提的”。因为，刑法规范的一般预防功能指的是行为人能根据刑法规范的指引，避免实施能够惹起侵害法益结果的行为。然而，只有能被行为人预见到的相应因果流程才可期待行为人采取相应的措施加以避免。正因如此，结果回避义务的履行以行为主体对法益损害结果具有结果预见可能性为前提。存在于结果预见义务和结果回避义务之间的这种关系，在一些司法裁判中也有所反映。例如，一些判决指出：“被告人……应当预见到其行为容易导致被害人身体损伤，二被告人没有尽到应有的避免危害结果发生的注意义务，主观上存在过失。”亦即，只有在行为人能够现实地预见到被害人具有特殊体质时，才可以期待行为人采取相应的结果回避措施，避免相应的法益损害结果发生。
其三，直接推定被害人具有特殊体质，不但不符合社会经验，也不应将之作为社会交往的基础。有学者认为，在现代社会中，即使表面上看起来很健康，但是实际上因为心脏器官或者其他器官的缺陷，轻微的打击就会诱发死亡结果并不少见。相关司法裁判也强调：“在高强度、高压力的社会环境中，类似高血压、心脏病、冠心病等各种疾病普遍存在于各个年龄段和各个工作群体中。其殴打被害人时，对行为可能直接造成危害结果或者间接诱发危害结果是具备认知能力的。”虽然现代人多少可能具备特殊体质，但并不能直接据此肯定行为主体对特定被害人的死伤的具体结果具有预见可能性。一方面，抽象的概率统计和具体的预见可能性不是一回事。例如，虽然每年交通事故的发生有一定的几率，但并不能在发生交通事故后，直接推定行为主体对具体结果具有预见可能性。对被害人特殊体质案件的预见可能性之判断，同样应当区分抽象的概率统计和具体的事实判断。另一方面，即使是作为具有特殊知识的医生，也未被赋予如此高的注意义务。例如，在学说上一般也承认病人有就其特殊体质协力说明的义务，“倘病人未曾向医师主诉其曾因职业上特殊体质而有任何身体不适，则医师无须也无从就此部分可能造成之并发症加以说明，而仅须就一般理性病人认为重要之风险加以说明，即为已足”。
（二）将公正处罚作为拟制的预见说的法政策根据忽视了刑法和民法的差异
最近有观点指出，若行为人不对具有特殊体质的被害人的死伤结果负责，在法律效果上等同于被害人承担法益损害后果。因为，从事社会交往活动的是具体的自然人而非抽象的平均人，应当受到尊重的是每一个具体的个体而非并不存在的抽象的平均人，基于社会平均人的考量，否定行为人的责任，对被害人不公正。前述观点将民法上的公平原则引入到刑法中的归责的评价，该主张混淆了刑法公正和民法公正的区别，反而阻碍了公正的实现。
一方面，刑法意义上的公正和民法意义上的公正并不相同，不宜将民法上的公正原理作为指导刑法上的预见可能性的认定之标准。我国《民法典》第1186条明确规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”其规范目的是，在双方都无过错的情况下，实现损害后果在当事人间的公平分担。因此，民法上的公平责任是无过错责任，其是对过错责任的补充。但是，与民法不同，刑法的目的是保护法益而非实现损害的公平分担。基于刑法的谦抑性，在划定法益保护范围时，其已经将可罚行为限定为故意行为和过失行为。在不法评价层面，这表现为在刑法中应严格区分不法和不幸，不能由人操控或者支配的因果流程所导致的结果属于无法回避的结果，在不法评价层面属于“每个人都必须承担一般的生活风险，不能毫无例外地将此种风险转由第三人承担”；而在责任评价方面，其表现为：不能预见或者不能避免的结果，属于无罪过事件。换言之，刑法虽然尝试在行为人和被害人之间进行风险分配，但这种风险分配也受到限制。亦即，无法预见的事实或者因果流程，不属于刑法关心之对象。
另一方面，将民法中的公平责任引入到刑法之中，对行为人不公正。在日本，民事司法实践对于特殊体质案件“只要法官认为加害人全部负担‘异常损害’有失公平，均可类推过失相抵使受害人分担部分损害”。在法国，对于被害人特殊体质案件，民事司法实践一方面肯定应当保障被害人的赔偿，另一方面也尝试缓和加害人的责任。根据我国《民法典》第1186条的规定，适用民法上公平原则的法律效果是在行为人和被害人之间分担损害。换言之，民法上的公平原则本质上要求双方都应承担相应风险。因此，如果将民法中对公正的理解直接移植到刑法中，其法效果理应是同样在一定程度上减轻加害人的刑事责任。在刑法层面，存在两种减轻刑事责任的路径。其一，为了在定罪层面实现被害人和行为人的责任之公平分担，理应否定存在可罚的违法性或者可罚的责任。拟制行为人对于被害人特殊体质具有预见可能性，只意味着行为人违反了行为规范。但是，刑法规范不仅由行为规范构成，同时由评价规范构成，即使行为人违反了行为规范，只要从评价规范的角度看，其违反规范的程度不严重，也应认定为欠缺可罚的违法性或者可罚的责任。鉴于被害人的特殊体质对于结果的产生具有相应的影响，可以通过否定存在可罚的违法性或者可罚的责任的方式，实现风险在行为人和加害人之间的公平分担。其二，即使在定罪评价问题上拟制行为人对被害人特殊体质具有认识可能性，也应当在量刑评价问题上肯定行为人应获得量刑上的优待。这种量刑上的优待应当表现为两个方面。一方面，由于故意犯罪的法定刑高于对应的过失犯罪的法定刑，因此，对于被害人特殊体质的案件，原则上应按照过失犯论处而非动辄按照故意伤害罪的结果加重犯论处。另一方面，即使行为构成故意伤害罪的结果加重犯，原则上也应当在法定刑以下判处刑罚。但持拟制预见说的学者并未做如此主张。因此，拟制预见说的立场对被害人具有公平性，对行为人则谈不上公平。正如前文指出的那样，将被害人特殊体质作为影响量刑的因素，不但不具有诉讼上的经济性，而且不利于实现真正的公正处罚的目的。
（三）将生命法益特殊保护作为拟制的预见说的法政策根据导致刑法评价体系的矛盾
对特殊体质案件，有指导性案例以“以过失致人死亡罪定罪处罚更能获得社会认同”或“更符合公众的一般判断”为由，肯定拟制的预见可能性的必要性。学说上也有观点指出，人虽然看起来很健康但仍具有脆弱性，给予人的身体以特殊的注意是自古以来的实践倾向。然而，仅基于生命价值最重要就拟制行为人对被害人特殊体质的认识可能性，不但不利于实现刑法内部价值体系的均衡，而且违背了罪刑法定原则的要求。
一方面，既然应当充分尊重人的生命法益是拟制的预见可能性立场的根据，基于平等评价的考虑，不仅被害人特殊体质案件，凡是涉及生命法益保护的罪刑条款，都应当通过拟制过失的方式认定行为主体的主观过错。但是，持拟制预见说见解的学者认为拟制的范围仅限于被害人特殊体质的犯罪，对其他类型的犯罪在认定预见可能性时不能进行拟制。这无疑会导致刑法评价上的不均衡性。
另一方面，即使承认这种不均衡性具有必要性，也将违背罪刑法定原则的要求。因为，责任主义原则是统摄犯罪评价的基本原则，只有立法者对责任主义原则作出限制的情况下，拟制的预见可能性说才具有合法性。例如，《刑法》第247条规定刑讯逼供“致人伤残、死亡的”依照故意杀人罪和故意伤害罪论处。尽管一般观点认为这是注意规定，但是一些学者基于充分保护生命法益的考虑，认为此处是法律拟制。根据法律拟制说，“只要刑讯逼供致人伤残或者死亡，不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态（以具有预见可能性为前提），均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，并从重处罚”。显然，法律拟制说将该条视为责任主义原则的例外规定，但是即使是例外规定，也坚守了责任主义原则的最低底线。然而，对于被害人特殊体质问题，立法者并未做出例外规定，既然如此，拟制预见说的立场违背了罪刑法定原则。
五、预见可能性要件的实体及其认定标准
鉴于预见可能性要件是刑事责任评价不可或缺的一环，确定预见可能性要件的具体内容和认定标准，是妥当评价被害人特殊体质案件的关键。由于预见可能性要件影响行为主体对因果流程的利用可能性的判断，在不同的特殊体质案件中，预见可能性的标准也不同。
（一）预见可能性是影响对因果流程的利用可能性之因素
关于预见可能性要件的内容，不少判决要求行为人应预见到被害人的心脏病等体质，若其难以预见相应特殊体质，就直接否定其对法益损害结果具有预见可能性。例如，在廖钊朋等过失致人死亡案中，“受害人及其家人不知道受害人有如此严重的疾病，被告人更不可能知道”，这成为二审法院认定行为主体不负担刑事责任的重要根据。但是，行为人对被害人具体的特殊体质等不具有预见可能性，并不能成为直接断言其对被害人的死亡结果不具有预见可能性的理由。例如，在行为人开枪射中被害人的心脏部位时，即使其预见不到被害人的心脏异于常人的位置或其具有血友病体质，也不应否定行为对被害人的死亡结果负责。亦即，“因果经过的预见以及预见可能性的对象并不是存在于行为与结果之间的详细的因果流程”。因此，在司法实践中，那些不要求行为人预见到被害人的具体疾病之司法判决，至少在基本立场上是妥当的。
虽然如此，也不应像一些司法裁判那样，不区分被害对象的特征或者特殊体质的种类，抽象地肯定现代社会中某些疾病普遍存在或者从事社会交往的具体行人存在着病弱体质并不异常。这种抽象化的标准造成预见可能性的内容极度空泛，以致“任何不当行为如轻微暴力或者一般殴打都可能致人伤害，行为人在实施行为时都明知自己的行为会发生伤害结果。既然如此，行为人却仍然实施不当行为，表明行为人希望或放任结果发生”。因此，综合具体案件中的相关事实，确定行为人能否预见到被害人特殊体质的司法裁判立场，总体上是适当的。但仍然面临的问题是，应将哪些要素纳入考量范围。这将涉及如何理解预见可能性要件在结果归责评价中的功能。
传统观点之所以秉承预见可能性的范围决定因果关系的范围的立场，与其对刑法保护法益的功能定位及其实现机制的认知密切相关。刑法谦抑性原则强调，刑罚的介入必须以刑罚的有效性为前提。具体到因果关系领域，根据刑法谦抑性原则，刑法禁止的对象应当是通常能够导致结果发生的条件，异常因果流程并非刑法禁止的对象。因为，禁止包括异常因果流程在内的所有惹起结果发生的条件，不但无助于保护法益的目标之达成，反而会滋生过度处罚的弊端。因此，实现保护法益目标的关键是，禁止那些通常能够利用或者支配惹起法益损害结果的因果流程之行为。
客观上存在的因果流程能否被支配或者利用，与行为主体的主观认知密切相关。很多学者强调因果关系具有客观性，从而排斥主观认识对于结果归责的影响。但其忽视了刑法禁止的不是客观的因果流程，而是利用或者支配因果流程的行为。主观认知虽不能决定因果流程的有无，但其能决定或者引导因果流程的作用方向，通过“把外在的因果事件引向目标的实现，从而使该事件处在目的性的决定之下”，此时由一定的因果流程导致结果将不再是命运所决定的不幸而是刑法所禁止的不法。例如，行为人劝说他人乘坐飞机旅行并寄希望于他人因飞机失事而死亡，即使他人真因飞机失事而死亡，该结果也被认为是“日常风险”而不能被归责于行为人，或者被认为是异想天开的期待而不能认定为刑法意义上的故意或者过失。但是，行为人认识到飞机里面安装有定时炸弹后，仍劝说被害人搭乘该飞机，该结果就可被归责于行为人的行为。在前述两个事例中，行为人同样抱有希望他人死亡的心理态度，但在第一个事例中，因为行为主体预见不到飞机中有炸弹的事实，行为人对因此导致的因果流程根本就没有支配或利用可能性，而在第二个事例中，因为行为主体预见到相应的事实，其同时引导相应的因果流程作用于被害人身上。也就是说，只有在行为主体对于导致结果发生的因果流程具有预见可能性时，才可以肯定行为人对现实发生的因果流程具有支配或者利用可能性。
基于以上前提，在被害人特殊体质案件中，为了将结果归责于实行行为，首先应确定导致被害人死伤结果的客观因果流程；然后进一步检讨，行为人预见到何种因素时，该因果流程就不再是盲目的自然事件，而是行为人对之具有利用可能性的因果流程。根据被害人特殊体质案件中因果流程作用方式的不同，导致被害人死伤结果的因果流程，可被区分为诱发型和造成型两种不同类型。在诱发型特殊体质案件中，实行行为不具备导致结果发生的物理性危险，而是通过诱发特殊体质所蕴含的物理性危险的方式，导致危害结果的发生。在造成型特殊体质案件中，导致结果发生的物理性危险由实行行为直接造成，被害人的特殊体质只起到辅助作用或者次要作用。
（二）诱发型特殊体质案件中预见可能性的对象和标准
在诱发型特殊体质案件中，被害人的特殊体质所蕴含的物理性危险，对被害人的死伤结果具有主导作用，而实行行为只是诱发了相应的物理性危险。因此，只要行为人能预见到被害人的特殊体质，其就能避免诱发特殊体质中蕴含的危险的现实化。但在很多情况下，行为人虽不能预见到被害人的具体疾病，只要其能预见到“与介入因素具有关联性或者能表征介入因素存在的事实”，即可肯定其应采取相应的措施，回避因疾病可能诱发的因果流程。亦即，在结果发生时，就能肯定其对导致结果发生的因果流程具有利用可能性。这些能表征基本因果流程的事实主要表现为以下几个方面。
1.与被害人的年龄因素相关联的特殊加龄性变化的体质。与被害人年龄阶段密切相关的特殊体质又被称为加龄性体质。若被害人的特殊体质是加龄性体质，只要行为人认识到被害人的相应年龄状况，即可肯定其对基本因果流程具有预见可能性。在张栓成过失致人死亡案中，裁判理由特别强调：“本案被害人是老年人，老年人易被诱发疾病，这是常识性问题……如果本案被害人是年轻人……可以认定行为人不负有预见义务。”再如，在饶玉林故意伤害案中，司法裁判指出：“两被告人对年满65周岁的老年人实施殴打，应当预见到被害人可能因为某种疾病的诱发而死亡。”虽然老年人易被诱发疾病，但只有在特殊体质是随着相应的年龄的变化而较为普遍存在的加龄性体质时，认识到被害人的相应年龄才能表征行为人能预见到被害人可能具备某种特殊体质。
第一，与年龄阶段直接相关联的加龄性变化体质。在刘旭过失致人死亡案中，刘旭与被害人发生口角后“手推了张立发的肩部并脚踢了张立发的腿部”，最终诱发被害人心脏病体质而死亡。虽然有观点认为：“被害人是一名近70岁的老年人，行为人……应该认识到自己的行为可能会造成被害人引发疾病造成死亡的结果发生。”但法院以“从一般社会经验分析，仅仅击打肩部和腿部是不会造成死亡后果的”为由，否定了刘旭对被害人死亡结果具有预见可能性。这是因为，心脏病体质并非随着年龄的增长而较为普遍出现的特殊体质，因此，即使行为人认识到被害人是老年人，也不能直接推定行人对于被害人的心脏病具有预见可能性。再如，血友病体质也与年龄变化无关，假如在该案中血友病对被害人的死亡结果起到主导作用时，原则上也应当否定行为主体的预见可能性。相反，如果在该案中，刘旭手推、脚踢被害人后导致被害人骨折，则可以肯定刘旭对于被害人张立发的伤害结果具有预见可能性。因为，骨质疏松是加龄性体质，随着年龄的增长，老年人普遍具有骨质疏松的体质。此时，如果行为人预见到被害人是老年时，就很容易预见到对肩膀或者腿部即使施加轻微的暴力行为，也可能造成老年人骨折等伤害。因此，即使轻微暴力行为通常不会导致年轻人骨折，但在被害对象是老年人时，应当肯定行为人对于相关因果流程具有预见可能性。
因为年龄原因容易导致相应并发症的体质。在被害人是由于伤害结果引发的并发症而重伤或死亡的情况下，在相应的并发症也是与年龄因素密切相关时，可以肯定行为人对被害人最终的伤亡结果具有预见可能性。例如，张某标的暴行致使被害人张某忠大腿骨折，最终被害人因右股骨头骨折后并发双肺感染、右肺脓肿形成致呼吸循环衰竭死亡。相关司法判决肯定张某标对被害人死亡结果具有预见可能性。一方面，在医学上，就该具体并发症而言，“肺部感染作为老年髋部骨折患者常见并发症，为患者术后致死主要因素”；另一方面，在一般意义上，“老年患者机体各器官功能衰退、组织细胞修复能力较低，使患者围手术期出现诸多并发症”并不罕见。除此之外，像“高血压、糖尿病等实为中老年常见疾病”，由此引发的“住院感染也不具有较高异常性”。总之，年迈衰老虽然不能与特殊疾病等建立起一般化的关联，但年迈衰老确实与身体健康的恢复情况密切相关，因此，在并发症体质中，认识到被害人的年纪衰老，原则上就能认识到其可能因为遭受伤害而产生其他并发症。
2.加龄性变化以外的在外观上很容易辨识的被害人的病弱体质。被害人患有的疾病或者其他身体虚弱的体质虽然与年龄没有关联，但很容易从被害人的外部特征认识到其身体不健康的情形，如“行为人在实施伤害行为时，发现被害人生理状况异于常人，极度瘦弱、严重病态等，或其实施暴力程度造成被害人的生理反应异于常人表现……此时，行为人作为一个具备基本常识的正常人……应当预见到或者可能预见到自己实施的伤害行为或者继续实施伤害行为会造成被害人死亡结果的发生”。司法实践的立场原则上值得赞同。因为，被害人患有疾病或者身体虚弱，意味着被害人对暴力或者其他伤害的承受能力或者忍耐能力，显著低于一般人或者正常人。在行为人能在外观上认识到该情况时，其仍然对被害人实施相应的暴力行为或者其他伤害行为，就可以肯定行为人已概括接受了其行为可能诱发某种伤亡结果的风险。由此诱发被害人特殊体质进而引起被害人死伤结果的，可以评价为行为人暴力行为危险的现实化。在保姆侯秀英故意伤害案中，法院指出“被告人侯秀英照顾赵某老人日常起居已经两年，对于被害人赵某年老多病这一特殊体质亦应已明知，当其对老年人实施伤害时，应当预见到被害人可能因为某种疾病的诱发而导致死亡的结果”。在霍艮河过失致人死亡中，法院以“黄某有肢体畸形，身形瘦弱”为由，肯定被告人应当预见黄某的死亡后果。
3.在外观上难以直接辨识的被害人的特殊体质的情况，仅在例外情况下可以肯定行为主体的预见可能性。在该类案件中，由于被害人的年龄或者身体状况不能表征被害人存在特殊体质，表面上看被害人与正常人一般无异。此时，若行为人的暴力行为“对被害人能造成的伤害是非常小的……对一般人来说不可能造成死亡结果的”，行为人对该结果原则上不具有预见可能性。在例外情况下，为了肯定行为主体对被害人的死伤结果具有预见可能性，需要依次考察以下两个方面。
其一，在特殊体质导致的结果在暴力行为通常的作用范围内时，可以肯定行为主体的预见可能性。在1079号指导案例中，裁判理由指出“人的头部是敏感且较为脆弱的区域，被告人……应当预见到用拳头击打他人头部可能造成他人受伤或者死亡的风险”。孙某某等故意伤害案、王飞过失致人死亡案、关某忠过失致人死亡案等下级司法裁判基本遵循了该裁判思路，在行为人的暴力行为作用于头部、颈部、腹部等人体关键部位而非抗打击能力强、致死性较弱的其他身体部位时，即使行为人预见不到被害人具有心脏病等特殊体质，也应当肯定行为人对于被害人的死伤结果具有预见可能性。尽管最近的学说对此也多持肯定态度，但该规则在很多情形下并不妥当，应将其适用范围限缩于存在风险对应关系的情形。因为行为人的暴力作用于被害人的重要部位，只意味着行为人对于该部位的损伤创设了法所不允许的风险，并不意味着该风险在具体结果中现实化。例如，在行为人给被害人投毒，期望其毒发身亡，被害人反而因呕吐致死的情况下，主流观点认为应否定刑法上的因果关系。再如，行为人瞄准被害人开枪，被害人却因心脏病受惊而死的情况，同样应否定刑法上的因果关系。因为，在前述情况下，行为人创设的风险和现实发生的风险不具有对应关系，或者说现实发生的风险超出了行为时预想的风险范围。根据风险对应的要求，对于从外观上难以识别的特殊体质，在认定行为人的预见可能性之际，应区分两种情况。一是，现实发生的风险在行为人暴力通常作用范围内时，应当肯定行为人具有预见可能性。例如，在行为人攻击被害人头部时，其能预见到的是，被害人头部的相应器官可能遭受到损伤。因此，在特殊体质是存在于头部的特殊体质时，可以直接肯定行为人对被害人因特殊体质导致的死伤结果具有预见可能性。与之相应，如果行为人攻击了被害人的胸部，被害人因心脏病而死亡的情况，则可以肯定其对死亡结果具有预见可能性。因为，在行为人攻击被害人头部、胸部时，其已经概括接受了头部、胸部遭受相应损害可能带来的风险。二是，现实发生的风险不在行为人暴力通常作用范围内时，应当否定行为人具有预见可能性。例如，在行为人攻击了被害人的腿部，但被害人最终却因心脏病而死亡的情形，应当否定行为人对被害人的死亡结果具有预见可能性。因为，在攻击被害人的腿部时，行为人只可能对被害人腿部遭受损害具有预见可能性，而不可能对被害人胸部的器官遭受损害具有预见可能性。
其二，在特殊体质导致的结果不在行为人的暴力行为通常的作用范围内时，行为主体的认知能力具有重要意义。在行为人的暴力行为作用部位与现实化的特殊体质的诱发不存在直接关联的情况下，对于这些表面上看起来正常的被害人，若行为人的暴力行为“对被害人能造成的伤害是非常小的……对一般人来说不可能造成死亡结果的”，行为人对该结果原则上不具有预见可能性。例如，在任某故意伤害罪中，法院认为“任某与吴某素不相识，其不能预见到吴某患有特殊体质进而预见到危害结果的发生”。但是，若行为人能够预见到相应的疾病时，则可以肯定其对之具有预见可能性。在判断预见可能性时，应依次考察考虑以下因素：一是，行为人现实了解到被害人的身体状况。虽然癫痫病人在间歇性发病期间与正常人无异常，但在刘天赐故意杀人案中，法院以“被告人刘天赐在明知刘桐患有癫痫病”为由，肯定行为人对被害人死亡结果具有预见可能性。在高某某过失致人死亡案中，“被告人事前对被害人身体有病有所耳闻”，成为肯定行为人对被害人死伤结果具有预见可能性的重要理由。二是，行为人了解被害人身体状况的可能性。在行为人未能现实认识到被害人特殊体质时，行为人对于相关体质具有了解可能性，是判断预见可能性的核心因素。一方面，与被害人具有类似体质者的行为人，原则上应对被害人特殊体质具有预见可能性。在许某某过失致人死亡案中，虽然“被告人的轻微暴力促使被告人死亡的次要原因，被害人本身因长年吸食毒品的特殊体质为死亡的主要原因”，但法院仍然认为“被告人应当预见实施该轻微暴力可能致被害人死亡的危害后果”。因为，行为人作为吸毒者，推己及人，理应认识到被害人因长期吸毒身体比较虚弱。另一方面，与具有相应体质者经常交往的行为人，应当对被害人特殊体质具有预见可能性。吕伟非法为他人戒毒致人死亡案是其典型。张炳兰接受吕伟戒毒治疗后陷入昏睡发烧状态，吕伟在给张打退烧针后继续给张服药，致使张因右肺感染导致心肺功能不全衰竭死亡。虽然有观点认为吕伟难以认识到被害人“右肺感染”，但法院最终以“在该案中，吕伟作为具有一定的医护知识、从事检验工作多年的检验师，当张炳兰出现发烧症状时，完全能够预见这种现象可能是一种并发症”为由，肯定吕某对被害人死亡结果具有预见可能性。
（三）造成型的特殊体质案件中预见可能性的对象和标准
在造成型的特殊体质案件中，导致结果发生的危险源自实行行为创设的物理性危险，被害人特殊体质所具有的物理性危险仅起到辅助作用。与诱发型特殊体质案件不同，在造成型特殊体质案件中，行为人预见到实行行为的危险性，即可肯定其对因果流程具有利用可能性。
1.在造成型被害人特殊体质的事例中，被害人的特殊体质不是预见可能性的对象。例如，在宁某某故意伤害案中，“李某某系重度颅脑损伤致以中枢神经系统为主的多器官功能衰竭而死亡，其饮酒及所患血友病在其颅内出血的发生发展过程中起了一定促进作用”。在张建福故意伤害案中，被告人张建福的行为是造成丁瑞和伤害的直接原因和死亡的主要原因，丁瑞和本身肌体病变导致肌体凝血功能下降，是死亡的原因之一。在以上案例中，即使行为人预见不到被害人特殊体质，相关裁判依旧肯定，行为对法益损害结果承担既遂的刑事责任。从预见可能性要件在结果归责评价中的功能的角度看，上述司法裁判的见解值得赞同。预见可能性要件之所以重要，是因为行为人的主观认识虽不能创设客观的因果流程，但在行为人对客观因果流程具有预见可能性时，其可以引导或者支配因果流程的作用方向。在诱发型特殊体质案件中，被害人特殊体质是造成法益损害的主导原因，因此，行为人只有预见到被害人特殊体质或者表征被害人特殊体质的因素，客观上发生的因果流程才是其可以支配或者利用的因果流程。而在造成型特殊体质案件中，被害人的特殊体质之所以不是预见可能性对象，是因为被害人特殊体质对于伤亡结果的发生不具有实质意义，行为人能否认识到被害人的特殊体质，对于判断因果流程的支配可能性不具有实质意义。
2.在造成型特殊体质案件中，行为主体认识到实行行为固有的危险性，即可肯定其对整体因果流程具有预见可能性。在韩某某故意伤害、过失致人死亡案中，被害人死亡原因虽与其特殊体质相关，但系被告人多次暴力殴打致被害人体内严重受伤，并引发腹主动脉夹层动脉瘤破裂致XXX死亡；在崔献军故意伤害案中，虽然不能排除郭某有吸毒史对促使其死亡有一定的影响，但被告人造成的颅脑损伤系郭某的死亡的直接原因。多份鉴定意见均证实崔献军持木棒击打被害人头部与造成被害人颅脑损伤后死亡有直接因果关系，法院予以采纳。以上两个裁判提示的裁判基准原则上值得赞同。因为，“行为主体认识不到被害人具有特殊体质，意味着行为人不能够利用或者支配该特殊体质以促成法益侵害结果的发生”，并不意味着行为人不能支配或者利用导致结果发生的因果流程。在造成型特殊体质案件中，行为人的暴行直接导致能造成“死因”的物理性危险，属于主导死亡结果的因果流程。因此，行为人只要认识到其暴行的性质，即可以肯定其对暴行引起的相应因果流程具有利用或者支配可能性。也就是说，行为人只需要对实行行为的性质具有预见可能性，即可肯定其对整体因果流程具有利用可能性。
六、结论
无论是在客观归责领域还是在主观归责领域，预见可能性要件对于划定被害人特殊体质案件的处罚范围，都具有关键意义。虽然在学说和实践中，预见可能性要件被忽视或者淡化，但在量刑规则的视角或者预见可能性拟制的立场，都不具有实质正当性。在结果归责评价中，行为主体的主观认识虽然不能创设客观的因果流程，但其决定了因果流程的作用方向。根据特殊体质案件中，引起结果的因果流程形态的不同，预见可能性的标准和要求也随之不同。在诱发型特殊体质案件中，对于随着年龄而变化的加龄性体质和身体病弱体质等，行为人只要认识到能表征被害人特殊体质的年龄和身体素质等因素，即可肯定其对法益损害结果具有预见可能性；相反，对于那些外表正常的被害人，在轻微暴力的情况下，原则上应当否定行为人对被害人的死伤结果具有预见可能性，除非特殊体质处于暴力行为通常作用范围之内，或者行为人具有明显高于一般人的特殊认知。而在造成型特殊体质案件中，只有实行行为固有的危险才是致使伤亡结果发生的主导因素，只要行为人能预见到实行行为危险性时，即可肯定其具有预见可能性，至于其能否预见被害人的特殊体质，不影响对因果流程的利用可能性之判断。
作者：蒋太珂（华东政法大学刑事法学院副教授、法学博士）
来源：《政治与法律》2023年第7期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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