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政治与法律 | 高利红：生态环境损害惩罚性赔偿严格审慎原则之适用
生态环境损害惩罚性赔偿严格审慎原则之适用
高利红
摘要：我国目前实践中便宜主义的生态环境损害惩罚性赔偿适用，因个案特征而形成不稳定的价值排序，呈现惩罚性赔偿责任的混乱、叠加。其既可能违背一事不再罚原则，也脱离行为人的责任承担能力与可预见性范围。在生态环境损害惩罚性赔偿的公法责任属性实已得到默认的前提下，对最高人民法院提出的“严格审慎”的适用原则进行界定是避免过度、重复惩罚的现实路径。在程序上需要增加检察机关或社会组织所提民事公益诉讼的诉前磋商，并协调其与私益惩罚性赔偿、补偿性赔偿、刑事诉讼之关系。有关司法解释将生态环境损害惩罚性赔偿的主观状态界定为“故意”并客观化为违法行为，降低了归责难度。对此，需要回归“恶意”的主观状态认定，同时在因果关系上以行为人对结果的可预测性为判断准则，使生态环境损害惩罚性赔偿的要件构成回归“侵权四要件”。最终融入对责任主体的综合考量，审慎确定责任幅度，注重减轻中小企业责任，以期生态环境惩罚性赔偿得到合理适用。
关键词：惩罚性赔偿；生态环境损害；环境侵权
目 次
一、生态环境损害适用惩罚性赔偿的核心问题
（一）生态环境价值优位不确定性之困扰
（二）生态环境损害中惩罚与惩罚性赔偿叠加之诟病
（三）行为人责任承担能力与可预见性偏离之风险
（四）惩罚性赔偿与一事不再罚原则之乖违
（五）诉讼程序发动的个案性与惩罚一致之差异
二、生态环境损害惩罚性赔偿之程序限定
（一）增加诉前磋商程序
（二）协调不同诉讼程序
三、生态环境损害惩罚性赔偿之要件限定
（一）主观恶意
（二）因果关系
四、生态环境损害惩罚性赔偿之责任金额限定
（一）行为人财产能力考量
（二）中小企业责任减轻
（三）生态环境损害范围限定
五、结语
自《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第1232条规定惩罚性赔偿责任后，《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称：《公益诉讼办案规则》）对生态环境侵权适用惩罚性赔偿采取了开放支持的立场。由此展开的争论逐渐深入，形成两种判然有别的观点，赞成者和反对者各自立论，造成司法迷茫和理论争议。最高人民法院为回应现实需要和理论争端，在发布的《关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称：《环境惩罚性赔偿解释》）第1条明确了惩罚性赔偿的“严格审慎”适用原则。鉴于惩罚性赔偿会对企业造成额外压力，《环境惩罚性赔偿解释》还进一步强调要保护民事主体的合法权益，这些表述揭示了最高司法机关在矛盾中寻求平衡的司法技巧，但何为“审慎”，如何“严格”，尚需学术界深入探求，也有赖法官们的智慧和经验积累。已有的研究多聚焦于生态环境惩罚性赔偿的概念、功能、适用领域、公法私法二元协调等，对适用限制虽有少量文献涉足，但对具有基石作用的审慎适用原则亟待展开。笔者于本文中试图在理论争论和案例探索方面，基于比较法的视野，以环境法律的价值审视为标准，统筹考量实体和程序双重面向、民事行政刑事三重责任，界定生态环境惩罚性赔偿责任审慎适用原则，并给出具体的实践操作方案。
一、生态环境损害适用惩罚性赔偿的核心问题
（一）生态环境价值优位不确定性之困扰
生态环境损害惩罚性赔偿提供了一种为保护环境公共利益的另类报复形式，这使得生态环境价值具有了优先于行为人财产权的保护地位。这一法律价值上的潜在变化迄今并未被充分认识，价值优位也不具有稳定性，司法实践的莫衷一是更加剧了此种价值排序的不稳定性。
生态环境损害并不必然包括对人和财产的损害，“甚至在一些情形下，可能只存在对生态环境本身的损害，而没有直接可归属于具体的人的损害”。生态环境损害的惩罚性赔偿意味着在填补损害之外，行为人需要付出额外的金钱，造成损一赔二或更多的效果，使得被损害的生态环境价值在法律上数倍于损害人的同等财产，而与作为民法核心原则之一的平等保护原则相悖。惩罚性赔偿不同于民事责任的同质赔偿，后者是补偿性赔偿，“补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失，在性质上乃是一种交易，等于以同样的财产交换损失”。《中华人民共和国民法通则》第73条规定“国家财产神圣不可侵犯”，其后该表述被《中华人民共和国物权法》抛弃。《民法典》第207条则进一步规定，国家的物权与其他权利人的物权平等保护。因此，以国家所有权为基础的生态环境损害赔偿责任，没有赋予生态环境优位于行为人财产的价值地位。这正是民法学者普遍反对将惩罚性赔偿用于生态环境损害的理论根据之一。他们认为：“对污染环境破坏生态的行为并不能请求承担惩罚性赔偿的责任。”环境法学界也有学者从民法理论角度论证指出将第1232条适用于生态环境损害“可能突破侵权损害中的完全赔偿原则，引致侵权责任制度的体系性危机”。所谓侵权责任体系的制度性危机，实质上是价值危机的外在表现。概而言之，生态环境在价值上优越于行为人的财产的立场，现有立法并不支持，且法学理论界并未接受。即便是率先规定对生态损害给予救济的法国也是“通过集体损害以及性质决定的方式，克服了生态损害的属人性要求，但并非构成通说，而是一种例外”。
由于我国司法界长期受到国有财产神圣不可侵犯观念的影响，同时为回应生态文明建设的宏观目标，一些判决书流露出生态环境的价值优越于行为人财产权的价值判断。比如“全国首例适用民法典污染环境惩罚性赔偿条款案件”的判决书中有如下表述：“绿水青山就是金山银山。生态文明建设关系到人民群众的生命健康，关系到中华民族永续发展。良好生态环境是最普惠的民生福祉，必须用最严格的制度、最严密的法治来保护。在生态文明的进程中，污染环境行为将破坏生态文明的推进，动摇人类赖以生存发展的根基。”这些表述透露出了生态环境的价值优先意图，将政治上带有倡导性和国家治理目标的理想性表述直接作为司法对于责任认定的理由，使生态环境的价值优先性在个案中得以体现。然而，实质上，生态环境价值的优先序位并未经过充分的立法讨论，也不是每个生态环境损害案件均追求惩罚性赔偿，如此不稳定的价值排序，势必造成法律体系内的不协调和司法实践的不一致。
（二）生态环境损害中惩罚与惩罚性赔偿叠加之诟病
生态环境损害到底数额几何，依赖于损害鉴定。目前实行的鉴定方法，始于2011年的《环境污染损害数额计算推荐方法（第Ⅰ版）》，此后我国一方面对此进行修订，另一方面对生态环境损害鉴定进一步分要素制定技术标准，但基本沿袭了原有的生态环境损害的基本技术标准内涵，在基线的基础上开展调查和统计分析、判定因果关系，对损害进行实物和价值量化。在鉴定时损害事实不明或生态环境已经自然恢复、不能通过工程恢复或工程恢复成本远远大于收益的情况下，允许适用虚拟成本治理法计算生态环境损害。虚拟成本治理是治理所有已排放的污染物应该花费的成本，再根据受损害区域的环境功能敏感程度乘以1.5至10及1.0至2.5的倍数确定损害数额。换言之，用此种方法计算出来的损害数额，最高数额相当于用工程消除污染的实际费用的25倍。由于司法实践过于倚重生态环境损害鉴定的结论，而鉴定中包含的惩罚已然近于严酷，再叠加惩罚性赔偿，无疑是重复惩罚。
实际上，迄今尚未有其他国家的法律体系对生态环境损害实施惩罚性赔偿。法国是欧盟国家中最早对法律进行修订，要求对纯粹环境损害给予赔偿的国家。2016年修订后的《法国民法典》第1246条要求举凡造成环境损害（environmental damage）者均需承担责任。然而，法国的环境损害责任采取过错主义归责原则，这与我国的无过错责任相比要宽松许多，但尽管如此，该规定在法国也存在重大争论，且法国为欧盟唯一有此类规定的国家。欧盟关于野生鸟类、水和土地的三个环境责任指令属于公法，关于环境损害民事责任的公约则预计不会生效。我国目前规定的生态环境损害赔偿民事责任在全球范围内已属激进，叠加惩罚性赔偿则使得该责任蒙上了情绪性色彩，显得法律理性不足。
（三）行为人责任承担能力与可预见性偏离之风险
生态环境损害的概念界定者应该是环境标准的起草者。2011年的环境污染损害数额计算方法中仅仅包含“环境污染行为直接造成的区域生态环境功能和自然资源破坏、人身伤亡和财产损毁及其减少的实际价值，也包括为防止污染扩大、污染修复和（或）恢复受损生态环境而采取的必要的、合理的措施而发生的费用，在正常情况下可以获得利益的丧失，污染环境部分或完全恢复前生态环境服务功能的期间损害”。2014年《环境污染损害数额计算推荐方法（第Ⅱ版）》将环境损害等同于人身损害、财产损害、生态环境损害三者之和，并将生态环境损害界定为“由于污染环境或破坏生态行为直接或间接地导致生态环境的物理、化学或生物特性的可观察的或可测量的不利改变，以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤”。随着公益诉讼的推进，人身和财产损害之救济由私益诉讼承担，公益诉讼主要针对生态环境损害。生态环境损害的概念被单独强调，相关的鉴定标准逐步颁发，其技术含量越来越高，其概念演变为“因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，及上述要素构成的生态系统功能的退化”。就其内涵而言，它不仅脱离生活常识，而且超出了一般企业的理解能力，行为人实际责任承担能力与可预见性已经严重脱离。
（四）惩罚性赔偿与一事不再罚原则之乖违
惩罚性赔偿的公法性质已为学界公认，民法学者对此尤为敏感，认为“惩罚性赔偿具惩罚、报应及吓阻作用，同于刑法，因此被称为准刑罚或刑事侵权（crim-tort），乃穿着民事请求权外衣的刑事制裁”。刑法学者也认为“无论谁发动了惩罚性赔偿诉讼，最终判决都体现了国家权力对重大违法行为的惩罚意志”。对惩罚性赔偿运用超过两百年的美国，也因其实际为“刑事处罚，却无刑法上之程序保障”而陷入持续争议中。生态环境惩罚性案件往往同时处以行政罚款和刑事责任，主要问题在于叠加了刑事罚金。因此，惩罚性赔偿这一以民事责任形式出现的责任实质上与行政罚款、刑事罚金一同构成了对当事人的具有叠加性质、复合性质的惩罚。“近年来环境法律责任的发展呈现‘重罚’倾向，与法律责任发展的基本方向相背离。”通过对生态环境损害惩罚性赔偿的惩戒性、报应性、威慑性等实质功能分析，以及其与民事普通赔偿在损害填补原则上的相异来看，惩罚性赔偿实际上具有“准刑事罚金”的深层性质。这正是我国环境法律责任重罚倾向的例证，有学者指出目前我国的环境责任体系“过分倚重惩罚性法律责任”。并且，“即便惩罚性赔偿本身既必要又充分，但如果辅之以行政法和刑法，则可能变得不太协调”。
最高人民法院显然意识到了这一潜在的问题，在《环境惩罚性赔偿解释》第10条中规定，在已经被行政罚款或判处刑事罚金的情况下，要综合考虑惩罚性赔偿金额。遗憾的是，由于没能从理论上清晰界分惩罚性赔偿与行政罚款和刑事罚金的关系，且囿于其民事责任的外衣，该解释未能参照行政罚款折抵刑事罚金的基本原则，而是将自由裁量权留给了法官。然而，《环境惩罚性赔偿解释》的吊诡之处在于，其第11条又将惩罚性赔偿责任的承担与民事责任分别对待，规定侵权人财产不足时，优先承担惩罚性赔偿以外的责任。结合第10条将惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金统筹考量，一定程度上表露了三者可能具有同质性。由此不难推测，《环境惩罚性赔偿解释》实则隐含着对“惩罚性赔偿的真正性质就是公法责任”的判断认同。
综合考量《环境惩罚性赔偿解释》第10条和第11条，两者的矛盾之处跃然纸上，我国最高司法机关在默认生态环境损害惩罚性赔偿为公法责任的同时，又允许其与行政罚款、刑事罚金一并实行，这必然会导致对行为人的重复惩罚。虽然在学术理论上有人认为，针对同一行为的行政罚款和刑事罚金并不违反“一事不再罚”原则，但我国法律规定了行政罚款和刑事罚金的折抵制度，实际上承认两者不可重复。在以民事公益诉讼寻求惩罚性赔偿的情况下，检察机关又对同一行为提起刑事诉讼，还违反了“一事不再理”原则，该原则要求对同一行为或犯罪，不得为两次以上追诉、审判。“一事不再理”原则的要义在于防止骚扰被告和增加审判带来的负担，遏制起诉者的散漫、恣意和对司法资源的浪费。该原则乃现代法治国家之普遍规则，不可僭越，在生态环境损害惩罚性赔偿中也应坚持。
（五）诉讼程序发动的个案性与惩罚一致之差异
生态环境损害惩罚性赔偿以民事责任的方式出现，这直接导致该责任之追究有赖于公益诉讼人对诉讼的发动和诉讼请求的具体内容。检察机关的《公益诉讼办案规则》虽然要求“对于符合起诉条件的公益诉讼案件，应当依法向人民法院提起诉讼”，但其在诉讼审查之前，要经过立案和调查两个阶段。由于生态环境损害的情况往往非常复杂，牵涉面广、时间跨度大、涉及行政机关多，且检察机关在选择案件中又有诸多政策性考量，是否立案尚需要报请检察长决定。调查之后形成的《起诉审查报告》需要集体讨论后报检察长决定，即便是省级人民检察院，在遇到重大疑难复杂的问题时，还应请示最高人民检察院。此外，根据《中国共产党重大事项请示报告条例》，面临此种情形时还需要向上级党组织汇报。此番复杂的程序说明了生态环境损害惩罚性赔偿的个案特征属性，每一个此类案件都具有自身的特征属性，需要繁琐、多元的程序构成，并未形成统一化的内在标准。这与惩罚的外在一致性以及实现法律公平的要求产生了显著差距。法官在适用惩罚性赔偿时，也由于这一特征，进而呈现出在具体细节如数额幅度等方面的差异，“甚至有滥用之虞”，可以说，在生态环境损害惩罚性赔偿责任上，法律对外并未“用一个声音说话”，这不仅体现在实体惩罚性赔偿责任成立的认定、金额幅度的确定上，而且体现在程序的推进构造中。
二、生态环境损害惩罚性赔偿之程序限定
通过前述可以看出，生态环境损害惩罚性赔偿已经在实践中引起波澜，相关司法解释出台后，以上核心问题并未得到明晰解答。故而，在生态环境损害赔偿中适用惩罚性责任，唯余限定一途，有必要从程序、要件、金额三方面加以限定。
（一）增加诉前磋商程序
目前生态环境损害赔偿的诉讼路径有两条，一是由生态环境行政机关提起赔偿诉讼，二是检察机关或社会组织提起民事公益诉讼。前者已经规定了诉前磋商程序且结果多能达成协议，后者则尚未建立磋商程序。
由检察机关启动生态环境损害惩罚性赔偿磋商案件，有利于将监督行政机关不履行、不全面履行、不正确履行职责与让损害行为人承担民事责任一并解决。试图寻求惩罚性赔偿的民事公益案件一般前提是造成了严重后果，而判定后果严重的要素包括行为持续时间、地域范围、污染或破坏程度及范围、社会影响等，且以补偿性责任为前提。因此，此类案件一般都伴随着当地生态环境行政部门怠于履行职责的情形。检察机关启动磋商有利于将督促行政机关正确、及时履行职责与行为人赔偿生态环境损害整合在一个程序之中。2021年山东省威海市火炬高技术产业开发区人民检察院与排污企业磋商后，不仅就损害赔偿、公益修复等民事责任承担问题达成共识，而且向有关行政机关发出了检察建议书，最大限度节约了司法成本。陕西延安也有一起相似案件，陕西省延安市人民检察院在向延安市政府发出检察建议书后，为落实检察建议书，主动对接市环保局，启动由陕西省人民检察院主持的磋商机制并最终达成了协议。由此可见，检察机关对生态环境损害赔偿主持或直接作为一方进行磋商，可以将有效整合督促行政机关履行职责、民事主体承担责任的双重目的实现。生态行政主管机关和检察机关在办理生态环境损害赔偿案件时，均以公共利益的维护为目的，赔偿金也都归属国家，因此，不必将磋商的主体拘泥于生态环境保护机关，检察机关也是适当主体，其更具备灵活统筹之地位，这一点在行政机关不积极履行职责之际更显必要。
检察机关启动生态环境损害惩罚性赔偿磋商有利于调动行为人的多重资源，通过以实现修复和保护为目的的赔偿，将惩罚部分也反馈至生态环境保护。鉴于生态补偿性责任已经涵盖了生态环境损害的修复费用，惩罚性赔偿则要求对行为支付额外金钱，行为人的赔偿能力各不相同，能够采取的赔偿方式也可以不局限于金钱。生态环境损害的救济并不以国家要求行为人的金钱给付为根本目的，而是以修复生态环境为首要目标。设置磋商程序可以实现生态环境的切实修复，最大化调动行为人的修复意愿、能力、资源，甚至可以在修复损害基础上提供额外的生态环境保护，这是对生态环境公共利益的最大保护。
磋商制度有利于检察机关综合考量多重因素，平衡多重利益，寻找最佳惩罚性赔偿措施。检察机关提起含有惩罚性赔偿的案件，其目的是维护生态环境公共利益并形成一定程度的威慑，磋商为检察机关合理确定惩罚性赔偿的数值倍数提供了有效沟通机制。据此，检察机关能够与行为人交换意见，了解与行为人的污染、破坏行为关联的多重价值，也对案件事实的复杂性有更加全面的认知，从而能够帮助检察机关综合考量就业、技术创新、土地规划、周边环境、市政工程、替代修复选址、后续监督等要素，正确认识环境保护和经济发展的统一关系，大大提高生态环境损害惩罚性赔偿的科学性和合理性。
生态环境损害惩罚性赔偿的磋商空间包括惩罚性赔偿的计算倍数、履行时间、方式等细节。《环境惩罚性赔偿解释》规定惩罚性赔偿金额一般不超过两倍。目前的实例案件中，也证明了司法机关在惩罚性赔偿的倍数确定方面拥有弹性空间。该解释公布以后，笔者通过“裁判文书网”“北大法宝”“威科先行”检索到的四个生态环境损害惩罚性赔偿案件中，一个案件是0.5倍，一个案件是0.6倍，两个案件是2倍。此外，在已有的案例中，损害行为人的财产状况等客观条件往往使得责任承担能力不足。因此，分段实施、替代实施等均是磋商可以讨论的事项。
（二）协调不同诉讼程序
《环境惩罚性赔偿解释》的制定者注意到了“一事不再理”原则，并明确了生态环境损害及其惩罚性赔偿应一并提起的程序要求。但涉及两者的多个程序之间如何衔接，其理论依据如何，尚需进一步明确。
1.惩罚性赔偿不构成独立诉因
生态环境损害惩罚性赔偿不能独立构成一个诉因，而是需要以被告对生态环境损害承担的一般赔偿责任为基础。一方面，惩罚性赔偿的计算依据是一般损害赔偿，两者之间需要形成合理的倍数关系，以期对行为人构成威慑与吓阻。另一方面，生态环境损害赔偿之诉的诉讼时效依赖于一般性补偿之诉。诉讼时效制度的核心功能在于维护社会秩序的安定性，并避免被告随着时间的流逝失去抗辩的证据而遭受不公平的判决。生态环境案件整体呈现出证据本身的不易获取、保存以及相应成本的高昂，即使是专业的环保部门在取证、保存方面也颇具难度，生态环境损害的被告保留抗辩证据的困难更大。
2.与刑事诉讼之关系
生态环境损害惩罚性赔偿的多数案件行为人已经构成刑事犯罪，在提起附带民事诉讼时可以一并提出惩罚性赔偿。一旦行为人构成刑事犯罪，不宜单独提起生态环境民事公益诉讼，而是由人民检察院提起生态附带民事诉讼更为妥当。
将生态环境损害惩罚性赔偿诉讼作为刑事诉讼的附带诉讼，有利于司法机关在刑事罚金和民事惩罚性赔偿之间进行统筹考量。虽然理论界有个别观点认为民事惩罚性赔偿与刑事罚金不构成重复惩罚，但如前所述，惩罚性赔偿实则为准刑事罚金，在法律没有明确规定允许折抵的情况下，将自由裁量权授予检察官和法官，由其在多重考量之中提出或判决金钱类赔偿金额。需要强调的是，采用惩罚性赔偿的判断标准必须明确，“唯有当补偿性损害赔偿不足以惩罚和威慑之时，才允许判决惩罚性赔偿”。就生态环境损害而言，主要考量的要素是行为人“采取的修复措施本身是否已经具有惩罚功能”。
3.与私益惩罚性赔偿诉讼之关系
生态环境损害赔偿之诉是典型的公益诉讼，但行为人也可能同时造成私益损害。在私益环境侵权案件先行且判决了惩罚性赔偿的情况下，公益诉讼部分不应再寻求惩罚性赔偿。因为私益环境侵权惩罚性赔偿已经起到了惩罚行为人、吓阻同类行为的作用，法律所追求目的已经达到，再行提出惩罚性赔偿不仅构成重复惩罚，而且容易呈现武断和严苛。
需要指出的是，在公益诉讼先行且已经判决惩罚性赔偿的情况下，司法机关不应支持私益环境侵权之诉的惩罚性赔偿请求。私益惩罚性赔偿制度的初衷是国家借助私人执法力量维护公共利益，而不是让私人搭上维护公共利益的便车获得高额意外之财，甚至成为一种彩票。实际上，这正是惩罚性赔偿备受质疑的重要原因——“导致原告获得不公平的意外收获，而原告的权利已经通过补偿性赔偿的裁决而得以修复”。任何个人都“无权将他人的财富放入自己的口袋，即便是为了公共利益了，也不构成充分的理由”。因此，生态环境私益惩罚性赔偿金应部分归入国库。
私益环境侵权诉讼的惩罚性赔偿案件已经使得行为人承担了相应惩罚，但所缴纳的惩罚性赔偿金却并未明确用于生态环境的额外保护，因此在惩罚性赔偿公益民事诉讼中，一旦被告在抗辩中指出其在私益诉讼中已经缴纳了惩罚性赔偿金，则法院不应支持原告的生态环境损害惩罚性赔偿，但可以将在私益诉讼中的惩罚性赔偿金的部分比例金额归为财政所有，而非尽数支付给私益诉讼的原告。虽然该路径可能遭受“混淆环境公私益诉讼属性”等批评，但实际上该做法具有理论基础。前已述及，环境侵权私益惩罚性赔偿不应使得被侵权人获得额外高额所得，且惩罚性赔偿金应以保护生态环境为目的。美国的印第安纳州即制定了分拆追偿条款，要求私益惩罚性赔偿的被告将75%的赔偿金缴纳给州政府财政。我国将生态环境惩罚性赔偿金额幅度设置较高的根本目的在于，通过高额惩罚，一则彰显惩罚性的威慑作用，二则是为了实现生态环境损害的救济。因此，以比例裁量方法确定私益惩罚性赔偿纳入国库，有利于生态环境保护目标的实现，也可以有效避免私益惩罚性赔偿成为“搭便车”、滥诉的工具。
三、生态环境损害惩罚性赔偿之要件限定
（一）主观恶意
惩罚性赔偿中最有争议的问题之一是行为者的主观状态。一般而言，主观恶意是惩罚性赔偿成立的必要要件。美国有47个允许进行惩罚性赔偿的州均要求行为者具有主观恶意。普通法系早期的惩罚性赔偿概念并未严格区分刑事犯罪和民事赔偿，而是强调任何人均可以通过提出惩罚性赔偿，使得被告承担起责任，这一方面强调了原告对被惩罚之人作为责任人的尊重，另一方面使得原告作为公民拥有了维护公共利益的机会。显然，这一带有启蒙时代典型特征的惩罚性赔偿理论关注的不是损害赔偿，而是服务于特定社会利益，亦是法院将惩罚性赔偿金的一大部分判归政府的理由。但这也导致了惩罚性赔偿的主观恶意到底如何界定，始终蒙着一层令人疑惑的面纱。
《美国侵权行为法重述》第908条在描述惩罚性赔偿的主观状态时的表述为：“惩罚性赔偿金得因被告之恶性动机或鲁莽弃置他人权利于不顾之极端无理行为而给予。”这一表述并未将被告行为的道德可谴责性与逃避责任之动机区分开来。如果行为人并未有道德上的严重可谴责性，而仅仅有为了追求某种利益而为不负责任的行为，是否应该承担惩罚性赔偿责任，成为理论争论焦点之一。因为恶意通常是指行为人怀有伤害他人的邪恶愿望或动机，据此故意伤害被侵权人，并对其之权利损害抱有漠不关心的态度。恶意主要指向行为人的主观精神状态，是行为人内心的邪恶。“如果恶意可以使无辜行为成为不法行为，那么更能够使不法行为更加不法，加重损害赔偿中即为证明。”
最高人民法院在介绍《环境惩罚性赔偿解释》起草的指导思想时的表述是要“充分发挥惩罚性赔偿的制度功能，依法提高环境违法成本，严惩突出环境违法行为，让恶意侵权人付出应有代价”。显然，恶意不等于为获取某种利益进而逃避责任的行为。逃避责任的行为人追求的是自己的利益，而非对被侵权人怀有主观伤害动机。《环境惩罚性赔偿解释》第7条明确规定的九种应当认定侵权人具有主观故意的情形，除了第一种为环境资源犯罪外，其余八种均为行政违法行为。行为人的动机主要是逃避监管，而非对破坏生态环境怀有邪恶动机。同时，生态环境侵权有其特性，其损害的长期性、间接性等特征导致即使“相对处于技术设备与知识优势一方的加害人也往往对此没有很好的认识与把握”。甚至在许多情况下，对某些企业以及社会整体而言，“这是经济发展可能的风险代价”。在作为惩罚性赔偿责任发源国的英国，在审视何为主观恶意时要求，仅仅是为了某种商业目的违反法律是不够的，还必须证明被告以亵玩的姿态违反法律以“恬不知耻地追求市侩式的私利”。笔者通过在“裁判文书网”“北大法宝”“威科先行”检索，发现从《环境惩罚性赔偿解释》施行至今，仅有四件生态环境损害惩罚性赔偿案件。（2022）赣1022刑初41号刑事判决书中，案件当事人的文化水平分别为小学、初中、高中，尽管教育背景不会取消违法认识可能性，但对于考察惩罚性赔偿的目的实现，具备一定意义。此三人猎杀了一头野猪、一只草鸮和两只兔子。相对于怀有破坏生态的邪恶意图而言，他们更可能是贪图猎物的经济价值，对于违反法律，很难用亵玩的姿态来概括描述。实际上，判决的惩罚性赔偿金额也是按照猎物的市场价值计算而来，并未将其与生态环境损害建立直接关联，其中悖论不言而喻。鉴于惩罚性赔偿在民事责任中的异质性，法官们依据法律职业本能，“将有关惩罚性赔偿的规则置于停滞状态”。《环境惩罚性赔偿解释》发布至今笔者仅检索到四个生态环境损害惩罚性赔偿案件，由此可以看出，虽然时空相异，但法律知识共同体对环境惩罚性赔偿作出了沉默的悬置。
综上所述，《环境惩罚性赔偿解释》将惩罚性赔偿的主观状态归为故意而非恶意，大大降低了对损害行为人的道德可谴责性，从而使惩罚性赔偿更易得到支持。不仅如此，《环境惩罚性赔偿解释》还进一步将故意客观化为违法行为，以降低证明难度。最高人民法院在回答记者问时明确解释道：“故意作为一种主观状态，往往难以直接证明，一般需要通过侵权人的行为来认定。”但司法的实践理性力量有效消解了激进立法的情绪性冲动，《环境惩罚性赔偿解释》发布后至今唯有四个案例，足见法官们对这一责任的理解程度可能超过了司法解释的纸上谈兵式的象征性姿态。对主观状态中“故意”的限定路径有两条。第一条路径是细化“故意”的构成要素。该路径的操作难度较大，因为现实生活中生态环境侵权形态多种多样，不仅因生态环境要素有所差异，而且侵权人所作出的侵害行为各不相同。此外，该路径仍然属于将主观状态客观化的认定路径，同属以客观行为反过来推定主观状态的某种间接认定。前引最高人民法院的有关答复，也说明即使是代表我国司法权威的机构及其司法人员，也意识到了在生态环境侵权实践中难以具体认定“故意”，细化“故意”认定的构成要素同样无法回避这一难点。第二条路径则是将生态环境损害行为的主观状态回归“恶意”，提高对行为人道德可谴责性的要求，只有行为人抱有破坏生态环境的邪恶动机方可课以惩罚性赔偿。借鉴美国等惩罚性赔偿实践发展较为成熟的国家的做法，并考虑到我国的司法现状，限定在“恶意”是合理的现实选择。
（二）因果关系
最高人民法院有关负责人在解释生态环境损害惩罚性赔偿的要件包括行为、主观、后果三个要件，唯独没有提到因果关系，这与环境与资源保护法实质上为公法有关。当以民事责任的方式为受害者提供救济之际，最简便的做法是将行为的违法性归入侵权要件，由此吸收了因果关系要件，从而将违法行为与损害结果之间的关系直接等同于具有法律上的因果关系。这一做法的背后是司法便宜主义，不仅使得理论研究长期逃避环境损害应然关系的学术难题，而且不影响环境法治实践中令人眼花缭乱的探索。尽管在环境民事侵权采用无过错责任原则，行为违法性不能提供支持的情况下，民法学界对环境侵权的因果关系有所关注，但环境法学界大多数学者依然不太关心这一理论难题。学术界关于“我国环境侵权因果关系的研究基本都是集中在证明责任分配上，并以此为想当然的前提设定”。司法实务界则以操作性为导向，将注意力聚焦于举证责任倒置后原被告双方的举证要求，至于采用过错责任的惩罚性赔偿，似乎不必自我为难，直接以行为违法性吸收因果关系判断，难道不是便捷之路吗？在现有的司法案例中，因果关系的证明显然是一个论证漏洞，有关因果关系的证明几乎为空白，侵权行为与损害后果之间的事实因果的认定细节也并未出现在裁判文书中。最高司法机关或是司法实务界整体是否有将因果关系纳入行为违法性的意图，在实践中已经呈现了便捷的路径选择。
生态环境损害与违法行为之间的因果关系，相对于对人和财产的损害而言，更加难以证明。为此，我国学术界和实务界不谋而合，虽然在形式上保留了大陆法系侵权责任要件事实证明的方法，但实质上转向了英美法系关于法律近因的证明。法律近因包括直接结果说以及预见性说。直接结果即“被害人所受损害是加害人违法行为的直接结果”，这一标准已逐渐被抛弃。后来又发展出“可预见性”标准，即侵权人只要能预见其损害，侵权人的行为就构成违法行为的法律近因。我国实践中的做法，实际上已经进一步转化为对生态环境侵权人的预见性判断。法律近因实际上与事实因果关系相去甚远，前者基于“政策、便利和正义感”作出判断，后者则紧密关联着现实生活中的因果律。法律近因对生态环境违法行为与损害结果之间的因果关系判定最大的便宜之处在于，其不需要通过高昂的技术成本确定客观事实上的因果关系。如此一来，这一判定转向实则成功绕开了事实上因果关系的判断的理论难题，同时极大地降低了适用惩罚性赔偿的门槛，因为因果关系实际上就是法律责任的规则以及责任的大小限制。需要追问的是：行为人知道其违法行为会造成生态环境损害的严重后果吗？如果知道，则可以判定因果关系成立。换言之，生态环境损害的因果关系判断转换为行为人对损害后果的可预测性。
这一转化是现代法律理论发展阶段转型至后现代风险社会法律理论的表征。风险社会的环境与资源保护法学，如何在国家法律、加害者、受害者之间分配风险注意义务，成为时常变动但应不失规律的基本理论内核，从理论上分流了现代法律体系——通过运用诸如“因果关系”之类带有哲学色彩的抽象概念，来处理法律的安定性与变动性之间的关系的主流脉络。
正是基于上述判断，回到生态环境损害惩罚性赔偿责任行为人的可预测能力，需要确定环境与资源保护法把什么样的风险注意义务分配给了行为人，行为人是否有能力承担起此类风险判断责任。笔者通过穷尽“裁判文书网”“北大法宝”“威科先行”三个案例数据库及最高人民法院、最高人民检察院官网，发现在《环境惩罚性赔偿解释》发布之前，生态环境损害赔偿案件共有17个，发布之后仅有4个。21个案件的被告人，其中2个案件是公司，1个案件是个体工商户，其余全为自然人且受教育水平普遍偏低。轰动一时的梵净山石壁刻字案的被告陈国平在庭审时辩解说：“说我划写（造成的损害）不可逆转，其实现在（字迹）已经很模糊了，已经看不清楚了。”可见其对自己造成的生态环境损害并没有足够的预先判断，即便是作为公益诉讼的被告人，行为人也对其行为造成了严重的损害尚缺乏充分认知。此类游客在景区刻写自己名字的行为多被理解为不文明行为，很难与严重的生态损害联系起来，要求行为人预见遥远的生态环境损害，也是行为人的预测能力所不及的。指导性案例208号的被告因以破坏性方式攀爬巨蟒峰，被提起诉讼，被告也仅仅认为破坏了自然资源而非对生态环境造成损害。虽然法院并不接受该理由，但各种概念区别所关涉的可预见性之不同，需要进一步深究。
综合以上分析，我国的生态环境损害赔偿的要件，用行为人违法吸收了因果关系认定，但违法行为人能否预知行为损害生态环境，则未深究，而是直接以违法行为的认定确认了生态环境损害的后果，这一便捷化的操作使得法律责任的承担后果已很大程度上脱离了行为人的预测能力。因此，在实行过错责任的生态环境损害赔偿案件中，应回归原初的侵权四要件，即侵权行为、损害事实、因果关系与主观过错。当因果关系认定困难时，以行为人对结果的可预测性作为判断因果关系的准则，如此方能通过法律的理性避免生态环境损害惩罚的武断性。
四、生态环境损害惩罚性赔偿之责任金额限定
（一）行为人财产能力考量
一般的民事侵权案件不需要考虑侵权行为人的财产状况，其原因在于其责任目的是补偿受害者的损失。惩罚性赔偿的主要目的是惩罚行为人，形成威慑，因此，“被告的财务状况始终与允许的惩罚性赔偿数额有关”。这是因为，“对一名被告的严厉惩罚对另一名被告来说只会带来轻微的不便”。由于考虑行为人的财力，可能使惩罚性赔偿金畸高，美国甚至出现了惩罚性赔偿与补偿性赔偿500比1的案例，但法院认为考虑到被告的资产状况，这一比例是合理的。
我国生态环境损害惩罚性赔偿的实际情况与美国不太一样，就已有的21个案例而言，被告的财产状况均不是很好，故而实践中惩罚性赔偿金总额总体上不高，最高为52.8万，最低为1056元。被告为公司的2个案件中，平均惩罚性赔偿金为34.9万元。被告为个人（含个体工商户）的18个案件中，平均判决生态环境损害惩罚性赔偿金为6.5万，余下最后一个案件的惩罚性赔偿内容为补种一倍林木并确保成活。尽管《环境惩罚性赔偿解释》并没有将行为人的财产能力作为衡量因素，但法官在判决时显然考虑了该因素，在官某某案和陶某案中，被告均为农民，判决的惩罚性赔偿金分别为1320元和1056元。因此，为使生态环境损害惩罚性赔偿责任更加稳定，应明确规定将行为人财产能力作为考量因素之一。
（二）中小企业责任减轻
中小企业的发展是经济发展的重要基础和市场活力的源泉。我国于2002年制定的《中华人民共和国中小企业促进法》聚焦于财税、金融等支持领域，给予企业一定的激励和优惠，但未考虑责任减轻机制。实际上，多数国家已经关注到了对中小企业的环境污染责任予以减轻。中小企业当然也可能造成严重的环境、健康风险，但同时必须看到，环境损害赔偿责任对于一些中小企业而言可谓灭顶之灾，更何况面对生态修复责任与惩罚性赔偿的叠屋架床，不加审慎地在生态环境损害中适用惩罚性赔偿，将可能有违比例原则要旨。美国2002年颁布了《小企业责任减免和棕地振兴法案》（Small Business Liability Relief and Brownfields Revitalization Act，以下简称：《小企业责任法》），这被认为是布什政府最重要的贡献。该法律旨在化解小企业面临土地污染治理不堪重负的责任。与大公司相比，小企业保存档案的时间更短、能力更弱，一旦卷入环境诉讼，小企业也更难承担高额的诉讼费用，因此，学者、政治家和小企业主提出诸多理由以捍卫小企业的特殊待遇。《小企业责任法》得到了国会两党的共同支持，“使大约80%年收入低于100万美元的公司和94%的年收入在100万至300万美元之间的公司免于承担责任”。具体的责任豁免包括三种情形：“微量排放豁免、城市固体废弃物排放豁免和支付能力豁免。”此外，美国修改了《超级基金法》中的某些和解规定，“要求环保署考虑寻求解决方案的公司的财务状况，并考虑替代付款方式。这两项要求都应减轻小企业的财务负担”。需要注意的是，美国的小企业环境责任减轻机制也是在激进的《超级基金法》颁布之后，经过漫长的探索最终建立起来的，“其价值取向和法律技术方案经受住了历史和实践检验”。
我国的中小企业是根据从业人数、营业收入、资产总额进行认定的，有专门的标准。我国正实施有史以来最严的环境法律责任制度，生态环境损害惩罚性赔偿更是严上加严，中小企业一旦成为生态环境损害公益诉讼的被告，很难绝地求生。最高人民法院虽然注意到了中小企业保护，专门发布了人民法院助力中小微企业发展典型案例，案例内容涵盖了合同转让、劳动纠纷、融资租赁、破产清算类的，但没有涉及生态环境损害。可能有质疑者会认为，在生态环境损害惩罚性赔偿中单独减轻中小企业的责任，将会违背平等原则。实则不然，生态环境损害惩罚性赔偿与民事填补性赔偿有根本区分，并不是以平等财产原则填补损失，而是通过扩大化的金钱责任以实现惩罚威慑之目的。对小企业责任的减轻实际上属于司法比例原则的裁量部分，减轻的前提是中小企业生态环境损害行为的非重大性质。以《小企业责任法》为例，其中微量排放豁免指的是“举凡排放或处置110加仑或200磅以下有害物质者，可免于承担污染治理责任”，城市固体废弃物排放豁免中的废弃物具体也仅限于“危害性和数量不超过通常单个家庭废弃物”且能与一般城市的废弃物一并收集、处置的废弃物。支付能力豁免则具体是责任人的证明其无力支付，环保署可以要求以替代性修复的方式实现其修复责任。笔者于本文中所称之中小企业责任减轻，需要在具体案件中综合考虑财产支付能力、违法行为的社会危害程度等因素，而不是机械地对中小企业进行责任减轻。中小企业责任减轻机制的目的在于平衡经济发展与生态环境保护，在合理容忍的限度内减轻企业责任，以避免危害性较轻的生态环境违法行为带来的叠加式责任影响企业的经营与发展。那么，作为法律责任的最终决定者，法院如何减轻中小企业的生态环境损害惩罚性赔偿呢？
第一，在2倍以内计算赔偿金时选择较低的倍数，就已有的生态环境损害惩罚性赔偿案例而言，最低的倍数为0.1倍。最高司法机关也应该就此进一步明确。
第二，在执行方式上灵活变通。在判决时，法院应当允许责任人用更加灵活的技改抵扣、提供公共服务、劳务代偿等方式，履行生态环境保护责任。技改抵扣是典型的司法智慧之体现，作为一种判决执行方式，“可以抵扣‘损害赔偿’中的生态环境服务功能损失赔偿”。2022年12月30日发布的指导性案例204号，支持企业“结合环保技术改造的时间节点、生态环境保护守法情况等因素，将由此产生的环保技术改造费用适当抵扣其应承担的生态环境损害赔偿金”。法院在判决书中论述道：“在企业出现问题和困难的时候，人民法院应当发挥促发展、稳预期、保民生的司法功能，最大限度维持企业的持续经营能力，故本院依法对瑜煌公司和顺泰公司请求分期支付的意见予以采纳，准许其两年内分三期支付生态环境损害赔偿金。”关于技改抵扣，各地法院做法不一，也有法院并不支持技改抵扣的情况。不支持的主要原因在于被告请求就其法定补偿责任进行抵扣，法院认为有减轻责任之嫌。但对于生态环境损害赔偿部分，则无须有此种顾虑，完全可以支持技改抵扣。此外，采取区域环境治理和劳务代偿也是司法探索的结果，并被最高人民法院的规则所采纳，不仅体现了恢复性司法的理念，而且效果良好，可以用于生态环境损害惩罚性赔偿的承担方式。
（三）生态环境损害范围限定
最高人民法院将生态环境损害惩罚性赔偿的计算基数解释为生态环境服务功能期间损失和永久性损失。就《环境惩罚性赔偿解释》实施以后的四个案件来看，惩罚性赔偿的计算依据全部为涉案生物的死亡价值。其中矛盾之处在于以下两点。首先，既然涉案动物有市场价值，说明其价值原本即可计算且可替代。案件所涉及的动物种类包括海胆、拳螺、野猪、野兔、华南兔、长江鲟鱼等，除了长江鲟鱼外，均不属于国家重点保护的野生动物。除了华南兔外，也都未列入修订后的《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录（征求意见稿）》。简单运用市场价值计算其生态损害，失之偏颇。其次，上述案件所涉动物是可再生资源，虽然就个体而言，其死亡确属不可复生，具有“永久性”，但就其种群而言，并非不可修复，所造成的生态服务功能不属于永久性损害。因此，就野生动物案件而言，不宜简单折算，更不应以此作为惩罚性赔偿的计算依据，合理的做法是不判处生态环境损害惩罚性赔偿。此外，就企业所造成的生态环境损害而言，如果确实损害额度较高，还应限定生态环境损害惩罚性赔偿最高数额，美国联邦最高法院就曾经依据宪法判决州法院的惩罚性赔偿金过高。
五、结语
作者：高利红（中南财经政法大学法学院教授、博士生导师）
来源：《政治与法律》2023年第10期“主题研讨——环境损害惩罚性赔偿论争”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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