《政治与法律》2023年第12期要目
【习近平法治思想研究】
1
直辖市“检察一体化”建设研究
作者：陈勇（上海市人民检察院党组书记、检察长）
摘要：“检察一体化”原则源于大陆法系检察制度，我国吸收借鉴“检察一体化”原则的同时，引入民主集中制、司法责任制等原创性内容，形成了新型检察领导体制。直辖市检察体系中的三级院有其特殊性，直辖市分院作为居中者因对区院的领导关系并不完全，承上启下作用发挥有限，综合履职能级有待提升。直辖市“检察一体化”建设要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持“一体化”和“高质量”，明确三级院在政治建设、业务建设、队伍建设方面的任务分工，形成顺畅贯通的纵向一体化体制机制；以司法办案为主导，促进“四大检察”全面均衡、深度融合，形成紧密衔接的横向一体化履职机制，最终实现“上下统一、横向协作、内部整合、总体统筹”的改革目标。
关键词：法律监督；检察一体化；一体履职；综合履职
【主题研讨——第二届浦东新区法规论坛专辑】
2
新金融服务立法的思考——以浦东新区法规制定为视角
作者：王海峰（上海社会科学院法学研究所研究员、经济学博士）摘要：作为《区域全面经济伙伴关系协定》的成员方，我国面临着该协定生效后所带来的新金融服务业的开放，有必要完善本国新金融服务业的立法。这不仅是我国作为该协定成员方所承担的国际义务，而且可以为我国新金融市场走上良性发展轨道提供法治保障。上海市人大应充分发挥浦东新区法规立法“试验田”的优势，为全国新金融服务立法进行制度储备并积累立法经验。针对新金融服务立法，浦东新区法规立法可以包括：第一，扩大新金融服务主体，明确新经济企业的地位；第二，制定差异化的新金融市场准入机制；第三，创新新金融服务的监管制度与方式。
关键词：新金融服务；浦东新区法规；区域全面经济伙伴关系协定
3
论海南自由贸易港法规制定机制及其实施——兼论与浦东新区法规的比较
作者：郑毅（中央民族大学法学院副教授、法学博士）
摘要：《中华人民共和国海南自由贸易港法》第10条首创了海南自由贸易港法规这一新型地方立法，其三款分别描摹了整体制度轮廓、聚焦社会主义法制统一与变通的均衡、明确界定特殊立法范围及批准程序，三款的体系化诠释构成了海南自由贸易港法规制定机制的基础。比较海南自由贸易港法规与地方性法规、经济特区法规和浦东新区法规，可明确海南自由贸易港法规制定机制全面展开的相关制度细节。当前，对海南自由贸易港与自由贸易试验区及经济特区、自由贸易港与其他经济区域、《中华人民共和国海南自由贸易港法》与全国性法律、海南自由贸易港法规与《中华人民共和国立法法》第16条四组基础关系的规范回应不足，这源于海南自由贸易港法规制度实施准备不足、实施背景复杂、法律界限不清晰。2023年《中华人民共和国立法法》明确规定了海南自由贸易港法规，但具体规则增量仍然有限。在通过立法解释、制定配套法规、修改海南立法条例、制定单行海南自由贸易港法规以规定立法制度等方式系统回应的同时，更应正视其新型地方立法的典型样本身份，引入地方立法体制的全局性视角，探索先期方案夯实反应储备，并以此为契机助推地方立法理论发展。
关键词：《中华人民共和国海南自由贸易港法》第10条；海南自由贸易港法规；经济特区法规；浦东新区法规；变通立法
4论先行地区变通立法的逻辑、风险与对策
作者：王江淮（横琴粤澳深度合作区创新发展研究院法律与规则衔接研究所所长、助理研究员）
摘要：我国先行地区变通立法产生于1981年，迄今为止其功能定位已更新迭代，相对应的立法主体也逐渐从单一走向多元。先行地区变通立法产生的法理逻辑在于它是我国法律演进的重要路径，制度逻辑在于它是协调中央和地方关系的重要制度，实践逻辑在于它是调和法律供需矛盾的重要手段。在先行地区变通立法实践中存在立法应急、过度变通、低效立法、守法负担加重、立法僭越、市场分割等主要风险，应当进一步明确变通立法权使用的后置性原则、比例原则来约束和规范变通立法行为，同时可以通过强化人大主导和先行地区间的协作、增加变通立法转换机制、将风险评估程序法定化等措施防范风险。
关键词：变通立法；海南自由贸易港法规；经济特区法规；浦东新区法规
【经济刑法】
5三角诈骗：肯定立场、构成特征与实践展开
作者：付立庆（中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师）
摘要：理论上存在三角诈骗否定论的主张，但其理由不成立：相应犯罪类型无法消解于间接正犯性质的盗窃或者两者间的诈骗之中，认为难以找到三角诈骗中要求处分行为人“处分权限与地位”之充分依据的见解，也不可靠。三角诈骗概念能够准确而直观地说明特定法益侵害的构造，值得肯定，且我国立法上也可找出肯定三角诈骗的实定法依据。主张被欺骗人与处分行为人并非同一人的场合也能成立三角诈骗，是将处分行为理解为纯粹的事实行为、将处分行为人理解为被害人、将财物转移本身理解为财产损害，会导致诈骗罪法益侵害的形骸化。主张处分自己的财产而使他人遭受损失时也构成三角诈骗、表见代理型骗财案即属此种诈骗，在方法论、前提、核心要素理解等方面存在疑问。三角诈骗的构成特征可归结为“被骗者与处分人的同一”以及“处分人与被害人的分离”。
关键词：三角诈骗；诈骗罪的定型性；被骗者与处分人的同一；处分人与被害人的分离；诉讼诈骗
6
经济犯罪视角下赌博犯罪的处罚根据与界限
作者：蔡颖（武汉大学法学院讲师、法学博士）
摘要：赌博犯罪的认定一直是司法实务中的难题。要解决这一难题，关键是要明确赌博犯罪的处罚根据。主流学说认为赌博犯罪保护的是善良风俗或者社会安全秩序。然而，善良风俗说未说明赌博为何具有极高的背德性，难以证成刑法介入的正当性。社会秩序说无法证明赌博是引发后续犯罪的关键因素，难以证成刑法介入的必要性。应当从经济犯罪的视角重新理解赌博犯罪。赌博是组织、参与赌博的各方之间进行的随机财富再分配，这样的财富分配不仅不能产生价值，而且有害于社会经济秩序。若允许赌博合法化，财富将不断从赌徒流向庄家，从更贫穷的人流向更富有的人。并且，赌博具有成瘾性和反复性。若不加以规制，赌博就将如同癌细胞一样发展，挤压正常经济秩序的空间，使社会市场失灵，经济目的落空。反之，即便某一项行为具备偶然性和涉财性等外观，但若其不具有赌博的经济特征，则不宜将其认定为赌博犯罪。
关键词：赌博；经济犯罪说；累积犯；财富分配
【专论】
7
社会法视域下法教义学的推陈出新
作者：董保华（华东师范大学法学院教授、中国社会法学研究会副会长）
摘要：法教义学以推陈出新的面目进入社会法研究领域时，分化出中德不同语境的两种法教义学。德国在新旧并存的法律体制下，“法官法”与概括条款相结合，劳动法教义学出现了新特点，以一种社会介入的方式来发挥作用，冲突的价值在相互的妥协中实现动态平衡，从而保持社会利益的导向。我国改革开放中，社会法是法律秩序新老交替中出现的法律门类，合同法与基准法相结合也催生了新的研究范式，平衡保护涉及内容、主体、程序定位，应当实行低标准、广覆盖、严执法。民法特别法与独立社会法，都是治理社会问题而产生的现代法律现象。沿着辛茨海默的理论轨迹，法教义学只有脱虚向实，分别置于产生观点的学术语境中，才能使人们理解社会化背景下法教义学的当代意义。
关键词：社会化；辛茨海默；民法教义学；社会法教义学；社会利益
8
仲裁案外人权益救济机制的立法展开——基于我国《仲裁法》《民事诉讼法》修订和《民事强制执行法》制定的协同考量
作者：毋爱斌（西南政法大学执行研究院教授、博士生导师）
摘要：“虚假仲裁”等侵犯仲裁案外人权益的情形受到广泛关注。在我国，2018年最高人民法院发布的《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》、2019年最高人民法院起草的《中华人民共和国民事强制执行法草案（征求意见稿）》、2021年司法部发布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》以及2022年全国人大常委会发布的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》分别为仲裁案外人设置不同的救济路径。不同的救济路径背后是既判力绝对效和相对效理论的争论。伴随着仲裁机构“民间性”回归和对仲裁裁决效力认识的深入，仲裁裁决既判力应当坚持相对效。因而，应摒弃构建仲裁案外人提起撤销仲裁裁决之诉、申请不予执行等专门独立型救济机制，根据“侵犯物权型”、“虚构债务型”和“减少责任财产型”这三种可能侵害仲裁案外人权益的情形，挖掘和完善《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》等规定的案外人异议之诉、分配方案异议之诉、撤销权之诉、确认无效之诉、侵权之诉等非专门独立型第三人救济路径。
关键词：仲裁案外人；既判力相对效；非专门独立型第三人救济路径；案外人异议之诉；分配表异议之诉
【争鸣园地】
9
论编纂式法典化
作者：王利明（中国人民大学民商事法律研究中心研究员、中国人民大学法学院教授）
摘要：《中华人民共和国民法典》颁布后，我国进入法典化时代，但在推进法典化的过程中，首先需要明确，我国要采取何种法典化模式，采取何种方式、步骤推进法典化，以及要实现什么样的法典化。自人类社会存在法典以来，就存在编纂式和汇编式两种基本的法典化模式，且始终伴随法典化历史进程。这两种模式在制定机构、体系性程度、规范功能、调整方式等方面存在区别。虽然编纂式法典是法典的典型形式，但一部成功的编纂式法典应当具有调整法律关系的基础性、体系性、价值融贯性、内容完备性、规则稳定性等基本要求。推进法典化需要结合法律领域的不同特点，结合现实需要，选择不同的法典化模式。
关键词：法典化；编纂式法典化；汇编式法典化
【实务研究】
10
非营利性原则抑或公益原则——围绕我国《慈善法》第3条、第4条慈善的界定和特质展开
作者：高志宏（南京航空航天大学人文与社会科学学院教授、博士生导师）
摘要：慈善非营利性原则关系到慈善组织公信力的构建，进而影响到中国慈善事业的健康发展和共同富裕目标的实现，《中华人民共和国慈善法》第4条对其进行了明确规定。从法律文本出发，非营利性原则涵盖目的、过程、结果三个层面内容，包括“禁止财产分配”规则、“剩余财产近似处理”规则、“禁止利润分配”规则等规范要求。本质上，非营利性原则属于公益原则中的禁止性规则。我国慈善法之所以确立非营利性原则而非公益原则，是对中国国情和慈善实践的现实回应，但限制了公益原则的范围，相关规则的可操作性也较弱，从而导致社会公众对慈善非营利性的质疑，以及慈善组织存在营利性之偏差、慈善活动存在功利性之倾向、慈善财产存在模糊性之窘境。应正本清源，通过强化非营利性原则彰显慈善组织和慈善活动公益性。
关键词：共同富裕；非营利性原则；公益原则；慈善法
11
破产法修订契机下对世界银行新营商环境评估规则的法律回应
作者：虞李辉（华东师范大学法学院讲师、法学博士）
摘要：世界银行新营商环境评估规则（BR）对破产指标进行了较大改变，值得我国破产法修订工作予以吸收借鉴。针对我国现行法潜在的扣分点而言，BR的评估内容聚焦于三个方面。第一，在破产程序的启动、清算、重整方面，我国破产法缺少对管理层在破产程序启动前义务的规定，需要针对企业濒临破产的界定以及义务履行的具体方式这两个问题进行制度构建。我国庭外重组规则仅存在于政策层面，需要在制度层面与庭内重整规则形成有效衔接。此外，管理人申述权不能仅局限于债权人申请更换的情形下，在法院依职权更换的情形下也应当赋予管理人申述权。第二，在债务人资产控制方面，我国破产法尚未对中止程序的例外情形进行规定。在获得信贷及优先性问题上，现行法可以允许新债权人在旧担保债权人的受益范围内获得优先权，以此平衡旧债权人、新债权人和债务人的利益。第三，在特别程序方面，BR考察小微企业破产程序和跨境破产程序。对于前者，现行法并无规定，需要从适用条件、程序转化和债务解除三个角度进行制度构建。关于后者，我国司法实践已有积极探索，立法层面却仅有原则性规定，缺乏具体操作规则，需要借鉴联合国国际贸易法委员会发布的《跨国界破产示范法》的相关内容。BR的破产指标可以让研究者事先比对，寻找我国潜在的扣分点，并借助我国破产法修订之契机予以完善，进而提升我国营商环境得分和排名，为企业营造具有获得感的法律环境。
关键词：新营商环境评估规则；破产法修订；破产程序；债务人资产控制；特别程序