政治与法律 | 王江淮：论先行地区变通立法的逻辑、风险与对策
论先行地区变通立法的逻辑、风险与对策
王江淮
摘要：我国先行地区变通立法产生于1981年，迄今为止其功能定位已更新迭代，相对应的立法主体也逐渐从单一走向多元。先行地区变通立法产生的法理逻辑在于它是我国法律演进的重要路径，制度逻辑在于它是协调中央和地方关系的重要制度，实践逻辑在于它是调和法律供需矛盾的重要手段。在先行地区变通立法实践中存在立法应急、过度变通、低效立法、守法负担加重、立法僭越、市场分割等主要风险，应当进一步明确变通立法权使用的后置性原则、比例原则来约束和规范变通立法行为，同时可以通过强化人大主导和先行地区间的协作、增加变通立法转换机制、将风险评估程序法定化等措施防范风险。
关键词：变通立法；海南自由贸易港法规；经济特区法规；浦东新区法规
目 次
一、从单一到多元：先行地区变通立法的产生与发展
（一）1981年至2019年：单一的变通立法格局之形成
（二）2019年至今：先行地区变通立法的多元发展
二、先行地区变通立法的逻辑
（一）法理逻辑：先行地区变通立法是我国法律演进的重要路径
（二）制度逻辑：先行地区变通立法是协调央地关系的主要制度
（三）实践逻辑：先行地区变通立法是调和法律供需矛盾的重要手段
三、先行地区变通立法的风险
（一）立法应急风险
（二）过度变通风险
（三）低效立法风险
（四）守法负担风险
（五）立法僭越风险
（六）市场分割风险
四、先行地区变通立法的风险防范对策
（一）确立最后性原则：变通立法的谦抑性
（二）确立比例原则：变通立法之限制
（三）强化人大主导与协作立法：提升变通立法效率
（四）增设变通立法说明与变通清单：提高守法意愿
（五）发布负面案例清单：避免越权立法
（六）制定风险预案：防止市场分割等风险
五、结语
在我国，先行地区变通立法实践虽已有数十年之久，但始终面临质疑。学界对其质疑主要有两类。一是认为先行地区变通立法没有存在的必要。有学者认为，此类变通立法明显违背了授权明确性原则、法制统一原则，将带来国内的法律冲突问题。有学者提出，授权经济特区变通立法将导致其权力膨胀，其法规长期与中央不一致，将导致经济特区的司法部门成为执行地方立法的机构。有学者从宪法的角度指出，经济特区的变通立法无宪法依据。二是认为先行地区变通立法虽有存在的必要性，但面临一定的风险。如有学者指出经济特区法规体系化的风险，不赞成任何经济特区都要形成经济特区法规体系，因为这样的后果不是抵触就是重复劳动。有学者指出，先行地区变通立法可能会出现超出立法限度、导致“立法放水”、造成“一市两法”等风险。
上述质疑在实践中已有一定的回应，如2000年《中华人民共和国立法法》（以下简称：《立法法》）以法律的形式对经济特区立法权进行了确认，先行地区变通立法的合法性进一步增强，成为我国地方立法制度的重要组成部分。然而，实践的推进与确认，并不意味着理论上的论证已完成。当前，我国学界对上述质疑在理论上的回应还是偏弱的，尚未能理顺先行地区立法的法理逻辑、制度逻辑和实践逻辑。尤其随着2021年浦东新区法规、海南自由贸易港法规的面世以及横琴、前海等特殊先行地区的确立，先行地区变通立法的发展已超出经济特区的范畴，其功能、目的均已发生变化，而现有的理论仍以原经济特区法规为研究对象，对新的变通立法实践及其风险尚无总结和回应。
因此，在新的历史条件下，有必要进一步阐述先行地区变通立法的法理，系统研究和梳理其在实践中可能产生的风险与对策。为此，笔者拟对先行地区变通立法进行溯源式考察，探究其产生、发展历程，研究其发展特点与规律；在此基础上，从先行地区变通立法产生的法理逻辑、制度逻辑和实践逻辑三个方面，回应学界对先行地区变通立法存在必要性的质疑；与此同时，全面梳理、总结、预判先行地区变通立法可能面临的风险，并有针对性地提出对策建议。
一、从单一到多元：先行地区变通立法的产生与发展
先行地区变通立法产生至今，功能定位早已更新迭代，相对应的立法主体也逐渐从单一走向多元。鉴于先行地区变通立法已发展数十年，且有较大的变化，有必要对其发展历程进行分阶段梳理。从时间上看，可以将先行地区变通立法的历程分为两个阶段：第一阶段是1981年至2019年的“1.0时代”；第二阶段是2019年以来的“2.0时代”。
（一）1981年至2019年：单一的变通立法格局之形成
1.先行地区变通立法的产生
1979年4月，广东省向中央提出兴办出口加工区、推进改革开放的建议。同年7月，中央批准广东、福建两省试办出口特区。次年8月，中央又批准在深圳、珠海、汕头、厦门设置经济特区。为了配套经济特区建设，1981年11月26日，全国人大常委会特别授权广东省、福建省人大及其常委会制定经济特区的各项单行经济法规，开启了先行地区变通立法之进程。1988年4月，中共中央和国务院又批准建立海南经济特区。同年，全国人大授予海南省经济特区立法权，变通立法的先行地区成员首次扩容。1992年至1996年期间，由于通过广东省人大及其常委会、福建省人大及其常委会立法的方式不能满足经济特区进一步改革开放的需要，全国人大分别授予深圳、厦门、汕头、珠海四个经济特区立法权。至此，我国先行地区变通立法格局已经形成（见表1）。在2019年前，该格局并未发生较大的变化。由此，可以将1981年至2019年这段时间总结为先行地区变通立法的“1.0时代”。
表1 “1.0时代”的先行地区变通立法格局
2.先行地区变通立法“1.0时代”的特征
一是从地域上看，“1.0时代”的变通立法先行地区只包括了广东、福建、海南三个省的经济特区。其中，广东省有深圳、汕头、珠海三个经济特区，福建省则有厦门经济特区。在“1.0时代”，我国经济特区不断扩大，变通立法权的授予范围同步扩大。值得注意的是，新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州下辖的霍尔果斯市虽然也获批经济特区，但其并未享有变通立法的权力。
二是从法规的类别上看，呈现“单一但多层次”的特点。“1.0时代”的先行地区变通立法种类虽然只有经济特区法规一种，但从立法主体的层级来看，有逐步多元和下沉的趋势。最早的先行地区变通立法权授予的对象是广东省、福建省、海南省三个省一级人民代表大会及其常务委员会，后因改革需要，授权对象逐步下沉至经济特区所在市人民代表大会及其常务委员会。这种下沉，可以让立法主体与先行地区行政管理主体在地理位置上更加接近，有利于立法机关更加全面、便捷地掌握立法需求，立法实效性更强。值得注意的是，虽然经济特区立法主体下沉至深圳、汕头、珠海、厦门的人民代表大会及其常务委员会，但原有的广东省、福建省人大及其常委会的经济特区立法权依然有效。
三是从目的上看，“1.0时代”的变通立法主要围绕经济建设中心，为助推市场经济的建立而存在。其核心任务是推动特定区域加快发展，充分发挥窗口和试验田作用，凸显良好的市场环境和投资环境，从而提高“引进来”和“走出去”的竞争力。
（二）2019年至今：先行地区变通立法的多元发展
1.先行地区变通立法的扩容
2019年以来，中央对先行地区及其对应的立法权有了更进一步的认识和重视。从时间线上看，主要有以下两个重要节点：一是在2019年发布了《关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》，强调“用足用好经济特区立法权”；二是在2021年密集发布了《关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》（以下简称：《浦东意见》）、《海南自由贸易港建设总体方案》（以下简称：《海南方案》）、《横琴粤澳深度合作区建设总体方案》（以下简称：《横琴方案》）、《全面深化前海深港现代服务业合作区改革开放方案》（以下简称：《前海方案》）四大方案，均将变通立法作为四个先行地区的改革创新之重器。其中，前两者配套有全国人大常委会的授权决定或立法，后两者强调用足用好原有的经济特区立法权。至此，新的变通立法格局形成了，先行地区变通立法的“2.0时代”开启了（见表2）。
表2 “2.0时代”的先行地区变通立法格局2.先行地区变通立法“2.0时代”的特征
一是从地域上看，先行地区范围逐步扩大，但重点有所转移。在“2.0时代”，先行地区在原来的广东（深圳、汕头、珠海）、福建（厦门）、海南的基础上增加了上海（浦东新区），相应的变通立法权授予范围也进一步扩大。与此同时，变通立法区域的重点更加聚焦在海南、上海（浦东新区）、横琴、深圳（前海）四个先行地区。厦门、汕头等经济特区虽然仍拥有经济特区变通立法权，但在“2.0时代”获得的关注有所弱化。
二是从法规的类别上看，有了明显的扩容。在“2.0时代”，先行地区变通立法的种类从原来单一的经济特区法规，转变为“经济特区法规+海南自由贸易港法规+浦东新区法规”。其中，海南同时拥有海南自由贸易港法规和经济特区法规的制定权，是变通立法权最充分的先行地区。同时，在立法权和行政管理权的距离上，该阶段也出现了一些新的现象。如横琴已上升为广东省管理，但其没有独立的立法权，需向其距离最近的珠海市立法机关“借用”变通立法权；浦东新区和前海则需向所在地的上海市、深圳市立法机关申请使用变通立法权。
三是从用法上看，先行地区变通立法从“利用”转向“用足用好”。在“1.0时代”，变通立法在过去数十年里得到了充分使用，即“用足”，但其立法质效还有待进一步提高。在“2.0时代”则需进一步优化变通立法的用法，即“用好”。此处的“用好”主要是指，注意减少合法性争议，做到原则性与灵活性的统一，正确对待可能出现的风险。
四是从目的上看，“2.0时代”的变通立法仍然以经济建设为中心，但也增加了政治、民生等目的。首先，变通立法主要服务国家在区域经济发展上的重大战略部署。例如，浦东新区的战略定位是打造全面建设社会主义现代化国家窗口；横琴的开发建设目的是为澳门地区产业多元发展创造条件；前海的开发建设目的之一是支持香港地区经济社会发展、推动香港地区、澳门地区与内地的协同发展。其次，“2.0时代”变通立法也逐步增加了政治、民生等目的。如横琴和前海均有推动“一国两制”实践的目的，横琴还有“便利澳门居民生活就业的新空间”的目的。二、先行地区变通立法的逻辑
先行地区变通立法存在的必要性，可以从法理逻辑、制度逻辑和实践逻辑三个维度来证成。
（一）法理逻辑：先行地区变通立法是我国法律演进的重要路径
法律同所有事物一样，有其发展演变的路径。法律演进即法律发展，是法律从无到有、从有到优、从落后到先进的过程。先行地区变通立法体现了国家法律制度进步的过程，其本质上是法律演进的一种方式。某种程度上，经过发展的法律，其“良法”成色更足。对此，可从以下三个层次理解。
1.试验性与可复制性：先行地区变通立法的显著特征
从几个先行地区的战略定位和使命来看，其设立与发展具有较强的试验性，其所对应的变通立法自然也有较强的法治试验之目的。《横琴方案》明确建设横琴粤澳深度合作区的战略定位是丰富“一国两制”实践的新示范。《前海方案》明确了前海要在“一国两制”框架下先行先试，打造粤港澳大湾区改革创新试验平台。据此，横琴、前海的变通立法分别作为示范点、试验平台的立法，其相关实践（尤其是与香港地区、澳门地区法律规则衔接的实践）若取得成功，必将推广到其他“一国两制”前沿。因此，横琴和前海的变通立法具有明显的试验性和复制推广的可能性。《浦东意见》则明确了“打造社会主义现代化建设引领区”的目标。在改革开放的语境中，所谓的“引领”必定包含“率先试验”这一内涵。浦东新区法规的设计是站在国家层面进行考虑的，不仅仅是基于浦东新区或者上海市的需要而进行相关制度试验，因此其创新经验具有复制推广的特征。《海南方案》开篇即明确海南自由贸易港的试验性：“海南具有试验最高水平开放政策的独特优势。”在该试验平台中的海南自由贸易港法规也同样具有试验性和可复制性。
2. 全国性法律变革：先行地区变通立法的最终目的
由于先行地区的变通立法具有较强的试验性，试验必然有成功或失败两种结果。若试验失败，则为我国法治发展排除了一种错误选项；若试验成功，则为我国法治发展提供一个新的方案。换言之，从试验到提供方案的这个过程，就是复制推广的过程。
从法律发展或法律演进的角度来看，变通立法是试验，也是手段，而复制推广是目的，二者共同构成一套法律演进的路线。具体而言，可分两种情况。第一种是：先行地区变通立法试验成功，获得立法机关肯定，向全国复制推广，实质上引发了全国性法律的变革。一旦全国性法律发生变革，则先行地区变通立法与被变通的法律之间的差异消除，全国法律秩序再次统一，此时的先行地区将进入下一轮变通立法的探索。第二种是：先行地区变通立法失败，受到立法机关的否定，则先行地区须进一步探索。由此可见，无论是哪种情况，先行地区变通立法都是全国性法律变革的前序性动作，而全国性法律变革是先行地区变通立法的最终目标（见图1）。
图1 先行地区变通立法演进示意图
3.“进化”与“建构”：先行地区变通立法的两种动力来源
确定先行地区变通立法系法律演进的方式之后，可进一步考察其变通立法的动力来源。一般而言，法律演进的动力有两种：一种是经济社会发展推动立法变革，可以称之为“进化论”；另一种是以政府为主导、自上而下地推动立法完善，可以称之为“建构论”。这两种法律演进的动力原本是对立存在的，在先行地区变通立法中却是相辅相成的。易言之，先行地区之所以变通立法，离不开这两种动力的共同作用。
首先是“进化论”的作用。先行地区变通立法最根本的推动力来自当地改革开放、高质量发展的需求。通过社会发展，倒逼法律变革，一方面可以满足社会之需要，另一方面可以促进法律本身之演进。正如学者所言，法律只有在积极参与发展的主体实践中，才能更加充分地展示其社会意义和功能，全面发挥其应有的社会作用和价值。举例而言，应用经济特区立法权制定的《深圳经济特区前海深港现代服务业合作区条例》（以下简称：《前海条例》），突破了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》所确定的域外法适用规则，即突破了只有合同本身具有涉外因素时才能适用域外法的规则，进而允许民商事合同当事人（一方为注册在前海的香港同胞投资企业、澳门同胞投资企业、台湾同胞投资企业和外商投资企业）协议选择合同适用的法律。该变通立法就是在“进化论”的作用下出台的。《前海条例》之所以通过立法变通上位法，其最主要的原因是在前海注册的香港同胞投资企业、澳门同胞投资企业、台湾同胞投资企业及外商投资企业数量庞大，如不能进一步优化域外法适用机制，当地的法治化营商环境将大打折扣。在社会的呼吁和推动下，深圳经济特区立法权勇于担当作为，推动法律适应市场经济需要，这一进程具有浓厚的“进化论”色彩。
其次是“建构论”的作用。无论是海南自由贸易港法规、浦东新区法规还是横琴、前海的经济特区立法，其权力来源都是同一种路径：先是中共中央、国务院发布政策，再由全国人大常委会进行授权或立法规定，最后由几个先行地区开展具体的立法实践。这体现的是我国党管立法的基本思路，以及自上而下的立法建构模式。
（二）制度逻辑：先行地区变通立法是协调央地关系的主要制度
1.中央与地方职权划分的宪法安排
在我国这样一个人口众多、地域辽阔的国家，毛泽东同志认为“有中央和地方两个积极性，比只有一个积极性好得多”。《中华人民共和国宪法》第三条规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”这是我国中央和地方职权划分的根本遵循。其包含两层意思：一是央地职权的划分要建立在中央统一领导的基础上，即强调国家治理的纵向领导；二是在纵向治理的体系中，要给地方配置适当的职权，确保其在治理中发挥主动性、积极性。此处的职权既包括行政权、司法权，也包括立法权。因此，该规定是中央授予先行地区变通立法权的根本依据。
2.变通立法保障先行地区主动、积极参与国家治理
在纵向治理的结构中，中央和地方的关系并非合作者的关系，而是领导和被领导的关系。换言之，地方对中央的服从是地方之本职，其很难发挥主动性和积极性。因为，在“法无授权不可为”的依法行政原则约束下，若没有国家法律的授权在前，地方发挥主动性和积极性的空间并不大。有的上位法规定得过死，没有给地方立法留下足够空间，地方立法要么突破法律规定，要么难以作为。现代以来，纵向治理的模式与机制始终在调整之中，核心目标是提升治理效率和维系政权稳定。如何让地方发挥积极性是国家治理的难题。先行地区变通立法回答了这个问题。一方面，变通立法可以为地方营造更有吸引力的投资环境、法治环境，可以鼓励其发挥主动性和积极性；另一方面，先行地区变通立法是采取中央向地方授权的形式进行的，可将发挥积极性、主动性纳入法治的监督，确保中央的统一领导。从实践来看，变通立法授权及其范围的逐渐扩大，不断诠释了央地两个积极性的内涵。
（三）实践逻辑：先行地区变通立法是调和法律供需矛盾的重要手段
习近平总书记曾指出：“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题。”由此可见，我国当前立法领域的主要矛盾，已不再是人民群众、政府对健全法律体系的需要和无法可依的现实之间的矛盾，而是人民群众、政府对良法的需求与法律滞后之间的矛盾。变通立法正是调和这种矛盾的重要工具。具体而言，可以从以下三个层面进行理解。
1.对良法的需求与法律滞后性的矛盾
何谓良法？有学者总结良法应当至少符合六个标准：一是反映人民的意志和根本利益；二是反映公平正义等价值追求；三是符合社会发展规律；四是要反映国情、社情、民情；五是具备科学、合理的体系；六是符合法定程序，具有程序正当性。由于我国不同地区的自然资源禀赋、经济发展基础等存在较大差异，经济发展不可能整齐划一“齐步走”，目前仍然存在区域发展不平衡不充分的问题。这种区域发展不平衡就决定了先行地区的社会发展阶段和其所对应的社情、民情与其他地区存在差异，因此目前适用于全国的法律，尤其关于经济发展的法律规定，就未必一定符合先行地区的社情、民情。换言之，全国性的法律往往需要考虑全国的大多数情况（处于中位数的情况），往往滞后于先行地区的社情、民情之所需。
2.矛盾的具体表现形式
先行地区政府或人民群众对符合社情、民情的良法有较大需求，但受到法律滞后性的约束，所以产生了法律公共产品的供需矛盾。根据主体的不同，可以将其分为以下两个层次。
第一个层次是，先行地区人民群众对良法的需要与法律滞后性的矛盾，主要表现为现行法律无法为人民群众某些创新行为提供足够的保护，进而无法满足人民群众的正当需求。例如，《横琴方案》强调“建设便利澳门居民生活就业的新家园”，“对接澳门教育、医疗、社会服务等民生公共服务和社会保障体系，有效拓展澳门居民优质生活空间”，营造与澳门地区趋同的生活环境。至2023年上半年，在横琴就业生活居住的澳门地区居民达到7218人，随着“澳门新街坊”这个专门为澳门地区居民提供居住的小区的落成，在横琴的澳门地区居民人数将快速增长。广大在横琴居住生活的澳门地区群众在医疗方面有较为明确的需求，希望能够在横琴接受澳门地区医疗技术人员的医疗服务。然而，由于内地现行法律规定，澳门地区医疗人员、药学技术人员在横琴执业需要参加内地相关资格考试或者采取短期执业方式，在一定程度上影响了澳门地区居民到横琴就业创业、工作生活的意愿。
第二个层次是，先行地区政府改革创新与法律滞后性之间的矛盾，主要表现为现行法律无法为部分重大改革提供依据。先行地区本身就承载着改革创新的使命，而多数改革事项都会受到现有法律的制约甚至阻碍，正如《海南方案》中特别强调的“下大力气破除阻碍生产要素流动的体制机制障碍”。基于“法无授权不可为”的依法行政原则要求，在法律修改前，这种障碍是无法消除的，先行地区改革也难以推进。然而，每个先行地区都有诸多突破全国性法律的需求，若都上报全国人大进行法律修改也不具有可行性和经济性。在以往，这种矛盾往往会通过政策形式解决，但仅有政策依据的改革，常常会面临合法性的质疑。
3.变通立法作为调和法律供需矛盾的重要工具
如前所述，法律的滞后性与先行地区的人民群众的需求、政府改革创新需求均有一定的矛盾，变通立法则成为调和矛盾的重要工具。
一方面，变通立法可以为先行地区提供更符合社情、民情的法规。例如，珠海市人民代表大会（以下简称：珠海市人大）通过应用经济特区立法权，为横琴制定了《澳门特别行政区医疗人员在横琴粤澳深度合作区执业管理规定》《澳门特别行政区药学技术人员在横琴粤澳深度合作区药品零售单位执业备案管理规定》。它们通过对上位法的变通，允许符合条件的澳门地区十五类医疗人员在横琴提供医疗服务，无须再通过内地资格考试或短期行医、短期执业制度申请。同时，允许澳门地区药学技术人员在符合规定的情况下到药品监管部门备案后，可直接在横琴药品零售单位提供药学服务，无须参加内地相应考试。这两项变通立法回应了澳门地区居民在横琴接受相关澳门地区医疗服务的需求，是符合社情、民情的良法。从某种意义上而言，先行地区变通立法可有效化解人民群众面临的法律供需矛盾，是社会的“减压阀”“千斤顶”，以“四两拨千斤”的形式，推动先行地区的改革创新。
另一方面，变通立法为政府改革创新提供法治保障。由于法律天然具有滞后性，凡是属于重大改革的措施，往往在前期都会受到现有法律、法规、政策的约束。先行地区想要在关键领域先行一步，往往需要承受违法、违规的风险。变通立法克服了全国性法律的滞后性和修法的繁杂性等弊端，充分利用地方立法机关的便捷性，立法先行，破除相关法律障碍，为先行地区改革创新提供坚实保障。
三、先行地区变通立法的风险
先行地区变通立法符合法理、制度、实践逻辑，但和一切改革创新的措施一样，其也将带来一定的风险，如立法应急风险、过度变通风险、低效立法风险、守法负责风险、立法僭越风险、市场分割风险等。
（一）立法应急风险
立法应急风险具体有以下两个层面的内容。
一是法律万能主义倾向。先行地区因享有比其他地区更多的法律工具，容易在改革中将大多数问题都首先归结为法律问题，一遇到急、难、险、重的任务，就不假思索地寻求法律解决方案。这种倾向会导致个别地区片面强调广泛的立法，事无巨细都要立法，重视立法数量而忽视立法质量，更忽视法律的实施。这种法律万能主义倾向在普通的地方性法规、政府规章中更为严重，但因其多数属于执行性立法或一定范围内的创制性立法，对整体法律秩序并不会造成太大的破坏，其主要的危害在于立法的质效低和立法资源浪费两个方面。相比之下，变通立法中若有法律万能主义倾向，则可能对整体法治秩序带来较大的破坏。
二是部分先行地区将变通立法作为一劳永逸的事，一立了之，一变了之，未对后续的立法进行跟进评估。正如有学者指出的，对于滞后于社会生活的法律仅仅通过常规的立、废、改、释进行更新协调，往往形成导致“头痛医头、脚痛医脚”式的“法律应急惯例”，更容易造成法律制度在整个制度体系和结构上的更大矛盾。常规的立、废、改、释有此风险，而作为非常规的变通立法在这方面的风险更大。然而，目前立法机关对这种非常规的立法方式，并没有区别于其他地方性法规的后续评估机制。
（二）过度变通风险
当前，先行地区在某个改革事项需要变通上位法时，变通几条、几款、几项，均无明确的限制。部分先行地区在寻求立法变通时，往往抱持“能变几条是几条”“多多益善”的想法，带来过度变通的风险。这种风险可能带来“大炮打麻雀”或“杀鸡取卵”问题，即为了较小的改革效益，而寻求对上位法进行较大的突破。例如，《上海市浦东新区深化“一业一证”改革规定》所创制的“行业综合许可”制度，不只是对某一法律、行政法规、部门规章的某一具体条文、具体规则的构成要素的变通，而是对一批关于行业行政许可制度的法律规则的变通，因而可以说是对行业行政许可制度的整体性变通或制度性变通。然而，在实践中，该创新制度仅在便利店、超市、健身房、电影院等十个行业内适用。显然，较大的变通幅度和变通所带来的效益之间并不成正比。同样的问题在《上海市浦东新区推进市场准营承诺即入制改革若干规定》等其他浦东新区法规中也有。
造成过度变通问题的原因主要有两个。一是现有的《立法法》并无相应的具体规则用以约束先行地区立法变通的程度和幅度。换言之，《立法法》只有关于谁可以变通的规定，而没有关于如何变通、变通多少的规定。二是在《立法法》和理论界研究成果中，并无可以指导立法机关用以确定变通立法范围的原则或者理论。变通可带来的效益与变通幅度之间的关系，在立法实务和理论中尚无论述，更无共识，导致“不节制”的变通。
（三）低效立法风险
由前述变通立法的法理分析可知，变通立法的初衷之一便是提高法律公共产品的供给效率。然而，通过变通立法实践可知，制度设计初衷与现实情况之间存在较大的落差。其中最主要的困难环节在于，立法变通前，立法机关往往要求先获得中央部委的政策允许，待其允许变通后，再进行立法确认。换言之，拥有事权的部委在变通立法中具有决定性作用。海南自由贸易港法规和浦东新区法规的立法主体均为省一级人大，其与部委沟通协调的能力相对较好，但横琴、前海变通立法的主体是市一级人大，其与部委沟通协调的难度较大，造成周期长、环节多等弊端，致使变通立法实践出现“大门开，小门没开”的尴尬局面。在与部委沟通协调方面，深圳市在申报首批授权清单方面，从提出申请到最终出台就耗时近一年。授权清单的协调尚且如此，遑论变通立法这种难度更高的法律变革手段。
造成变通立法效率低、沟通协调难度大的主要原因有两个。首先，在立法过程中，部委之间、部委与地方之间对风险承担、责任分配等都有自身的考虑，存在一定的利益博弈关系。其次，无论是全国人大还是各部委，本身并非先行地区的直接管理主体，其对先行地区的发展现状和改革创新需求的认识，必然与先行地区的立法机关、行政机关存在一定的差距。弥合这种认识上的差距，本身就需要一定时间的沟通。基于上述两个原因，变通立法的部委层面的沟通效率较低，直接拖慢了先行地区改革创新进程，改革效益大打折扣。
（四）守法负担风险
守法是法律实施的最后一个环节，也是至关重要的环节。守法本身不只是一种义务，也是一种权利。无论是从公民守法义务履行还是守法权利行使的角度而言，守法成本是其中不可忽视的因素。在普通地区，人们对一般法律的守法成本包括两个方面：一是了解法律；二是以实际行动履行法律规定的义务。在先行地区变通立法的实践中，人们对变通之法的守法成本则包含四个方面：一是了解上位法；二是了解变通之法；三是在具体场景中，判断并确定适用的是上位法还是变通之法；四是以实际行动履行法律规定的义务。与普通地区相比，先行地区的居民在守法上至少需要多出两个环节的“成本支出”，并且一般群众在了解变通之法和判断法律适用这两个环节有较大的认知困难。从理性经济人的角度出发，根据守法与守法成本间的“反比例关系”，先行地区变通立法实践中，人们承担着比一般地区更高的守法成本，将会导致其守法倾向度的下降。
此外，由于几个先行地区多数只是某个行政区划内的一小部分，如浦东新区属于上海市的一部分，前海属于深圳市的一部分，横琴属于珠海市的一部分，上述先行地区的人们往往不是完全工作、生活、居住在先行地区，其行动轨迹会拓展到区外其他地方，则其往往需要在同一天内根据不同的区域选择遵守不同的法律，这就会进一步造成守法困扰和守法负担。有学者指出，浦东新区法规造成浦东新区与上海市其他区的不平等，长此以往会出现“一市两法”问题。“一市两法”问题是同一事项在同一行政区域内适用不同的法规所导致的在行政管理、司法适用、公民权益保障等方面的不平等。
（五）立法僭越风险
当前，全国人大并未明确几个先行地区的变通立法边界，基本上属于“一揽子”授权，导致变通立法仍存在较多的模糊地带。
在经济特区变通立法和浦东新区变通立法方面，全国人大常委会在授权的时候，并未对经济特区法规和浦东新区法规的变通作出明确的限制。然而，根据《立法法》第十一条关于专属立法权的规定，涉及国家主权、国家机构、自治制度、犯罪和刑罚等事项的，是绝对不能进行变通立法的；而涉及民事、财政、海关、金融、外贸和仲裁等基本制度的，虽然属于国家专属立法范围，但《立法法》所表述的是“外贸基本制度”“仲裁基本制度”，而非“外贸制度”“仲裁制度”。根据常理，制度除了有基本制度外，还有其他属于非基本制度的一般制度。因此，改革实践中涉及的民事、财政、海关、金融、外贸和仲裁问题，往往要进行个案判断才能搞清楚是否属于“基本制度”。目前，全国人大尚未对“基本制度”的范围进行说明或者提供相关判断依据，这就造成经济特区和浦东新区变通立法边界模糊的问题。在立法边界存在争议的情况下，很难保证部分先行地区不会将立法权延伸至国家宏观调控等强监管领域。例如，前述《前海条例》创造性地允许民商事合同当事人（一方为注册在前海的香港同胞投资企业、澳门同胞投资企业、台湾同胞投资企业和外商投资企业）协议选择合同适用的法律，实际上就是对民事制度的突破，其是否超越变通立法的边界，目前在理论界和实务界都还存在较大的争议。又如，《深圳经济特区个人破产条例》和《深圳经济特区生态环境公益诉讼规定》均涉嫌越权对“诉讼和仲裁制度”进行立法。如果确属越权立法，那全国人大就应当及时予以否定，避免各先行地区争相模仿，导致“破窗效应”；如果不属于越权立法，那全国人大更应当给当前的这种争议一锤定音，尽快允许横琴、海南、浦东新区等有同类需求的先行地区制定类似的法规。
在海南自由贸易港法规方面，《海南自由贸易港法》在其第十条规定：“海南省人民代表大会及其常务委员会可以根据本法，结合海南自由贸易港建设的具体情况和实际需要，遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则，就贸易、投资及相关管理活动制定法规。”至于“贸易、投资及相关管理活动”的相关范围，全国人大常委会并未予以明确。截至2023年6月，海南共制定海南自由贸易港法规二十四部，均采用备案方式。其中，涉及变通或者突破国家立法事项的共七部。从海南的立法实践来看，其将与自由贸易港建设相关的事项都纳入“相关管理活动”范围内。因为自由贸易港建设涉及的是区域发展的综合性问题，较难区分是否属于经济发展问题，海南多采用扩大解释，但类似社会治理、生态方面等明显不属于“相关管理活动”范围内的事项，暂无相关变通立法。
（六）市场分割风险
与改革开放初期不同，当前的先行地区的使命已不再是探索、培育、建立市场经济，而是进一步促进市场发育，推动高质量发展。我国市场经济经过四十多年的发展，已有一套成体系的法律法规。正如某学者所言：“市场已经发育了40年，不再是一片沙漠了。在这种情况下，继续搞特区，效果不一定好。如果设计不当，效果甚至可能是适得其反的，不仅不会促进市场的发育，还会造成市场的分割，实际上起到破坏市场的作用。”拥有变通立法权的先行地区，某种程度上已经是法律特区。其通过成体系的法规，突破全国性的法律法规，构筑与国内其他地区不同的市场规则，形成经营更为自由、监管更为宽松、保护更为充分的营商环境，确有造成市场分割的风险。尤其在国内国际双循环的大背景下，建设国内统一的大市场是大势所趋，而先行地区的变通立法可能对市场的统一性造成冲击。例如，《上海市浦东新区建立高水平知识产权保护制度若干规定》突破上位法规定，将相关惩罚性赔偿上限从500万提高至1000万，给知识产权更强的保护。该规定实施后，知识产权活动将由其他保护较弱的地区聚集至浦东新区，从结果来看，对浦东新区而言产生了市场要素的增量，但对全国而言只是市场要素的存量转移。该变通立法使浦东新区与国内其他地区之间形成一道分割线，有可能阻碍其他地区的市场发育，并带来公平性的质疑。
地区之间的竞争关系决定了地方利益、地方保护主义存在的必然性。若不能从全国市场的角度衡量先行地区变通立法的风险，则可能使变通立法沦为市场分割的器具。于某种程度上而言，市场分割风险是先行地区变通立法最大的经济风险。四、先行地区变通立法的风险防范对策
任何破旧立新的改革措施都伴随着风险。这也意味着先行地区在对上位法有所“破”的同时，也要在风险防范方面有所“立”。具体而言，可从明确变通立法原则、强化人大主导权、搭建先行地区变通立法协作平台、完善变通立法机制等方面完善风险防控体系，提升先行地区变通立法的安全性。
（一）确立最后性原则：变通立法的谦抑性
变通立法中不能只强调用足，更要强调用好。具体而言，为了防控立法应急风险，应从以下两个方面完善制度设计。
一是要明确变通立法的最后性原则。当前的几个先行地区大多拥有政府规章、普通地方性法规、清单式授权、调法调规、变通立法几种法律改革工具。其中，由于变通立法是风险最大、资源最稀缺的法律工具，理应具有“非必要不得使用”的谦抑属性。简言之，在某个具体改革事项需要法律予以支持保障时，应当按照稀缺性及简易程度，依次适用，确保变通立法的最后使用（见图2）。
图2 先行地区各类法律工具的使用流程示意图
二是要明确后续评估与转换机制。具体而言，先行地区立法机关应当定期对变通的立法规定进行跟踪评估，若认为实施效果良好，并有全国推广之必要，则可向全国人大及其常委会申请进行转换为全国性法律；若认为成效不佳，则可考虑废除或者修改。同时，全国人大也应当定期对先行地区的变通立法进行专门的检查，根据检查情况予以否定或者肯定，并决定是否进行全国性变革。
（二）确立比例原则：变通立法之限制
为了克服过度变通立法的风险，有必要在制度设计时，参照行政法中的禁止过度原则，确定立法变通的比例性原则。禁止过度原则是从比例原则演化而来的。其要求行政主体要在手段与目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，又对相对人利益限制或损害最少的手段。该原则衍生出两个子原则，即必要性原则（又称最少侵害原则、不可替代原则等）和合比例原则（又称相称性原则）。这种“比例思维”背后反映的是合理行政的要求。
具体而言，先行地区变通立法的比例性原则设计中，应当包含两个层面的内容。一是在不得不进行变通时，应尽可能使上位法被变通的内容保持在最小的范围内，确保变通内容的绝对必要性和因变通对上位法秩序的冲击达到最小。二是要对被变通法本身的价值和变通立法所追求的改革创新的价值进行权衡，两者之间必须合比例或相称，确保改革创新的价值大于前者。此外，在程序设计中，也应当要求先行地区在对变通立法进行说明时，对比例性关系进行专门说明。
（三）强化人大主导与协作立法：提升变通立法效率
针对上述风险，建议进一步强化人大在变通立法中的主导地位，在先行地区设立基层立法联系点，同时推动各先行地区开展协作，联合推动部分变通立法事项。
一是建议强化人大在变通立法中的主导地位。在先行地区变通立法实践中强调强化人大主导地位，主要是要求全国人大要主动负责组织、协调和沟通各部委，提高沟通的效率和有效性，而不能仅由层级较低、力量较薄弱的先行地区去负责沟通协调。正如学者认为，部门之间存在博弈、争权、诿责的现象，所以特别需要人大在整个立法过程当中的主导。全国人大要在变通立法过程中进一步发挥主导作用，就必须进一步加深自身对先行地区发展、改革创新的了解。对此，建议全国人大在全国几个先行地区都设立基层立法联系点，将触角深入改革创新的前沿。
二是建议各先行地区搭建立法协作平台，共同推动变通立法进程。协作立法的理论依据是协同理论、系统理论和风险社会理论，其强调应用整体性思维、关联性思维、有序性思维、动态性思维，协调各个地区共同推进立法项目。我国目前已有的立法协作范例有京津冀区域、长三角区域、粤港澳大湾区立法协作等。对先行地区变通立法提出该建议的理由在于如下两个方面。一方面，各个先行地区虽然使命不同、发展方向不同，但在部分改革创新领域的法律需求是一致的，其在这些领域寻求变通的上位法内容也应该大体一致。因此，由各个先行地区分别推动变通立法，效率必然不如其共同研究、协作推进。例如，前海通过变通上位法，完善域外法适用机制，海南自由贸易港、浦东新区、横琴等先行地区对此项变通立法有着同样的需求，完全可以在同一时段同步推进，提高效率。另一方面，各先行地区之间加强联系沟通，也能互相取长补短，借鉴相关经验，避免各先行地区各自闭门造车。
（四）增设变通立法说明与变通清单：提高守法意愿
防范守法风险应从降低守法成本和提高守法便利度的角度完善相关机制设计。
一是建议增加变通立法专门说明制度，降低守法成本。按照《立法法》第一百零九条所确立的变通立法备案制度，先行地区在备案时应对变通事项做专门说明。这种制度设计旨在便于全国人大了解地方立法中的变通事项。作为全国最高的权力机关和专门的立法机关，尚且需要通过变通说明才能清楚了解变通规定，更何况普通的群众？因此，在对上负责的同时，也应当对下说明，专门向辖区内的群众就每一部变通立法所涉及的事项进行说明，说明的内容包括变通立法的上位法、变通事项、变通理由等。通过发布专门的立法变通说明，进一步降低人民群众的守法成本，提高守法意愿。
二是建议先行地区向社会发布变通立法的法律适用指引，提高守法便利度。前述变通立法说明是就个案进行的解释，在此基础上，先行地区还应当全面梳理、及时更新本地区所有变通立法情况，以清单的形式汇总。清单应载明变通立法的上位法情况、变通立法的名称、内容、生效时间、适用规则等，并将清单以政务公开的形式，向社会公开。通过梳理、公开和指引，可以提高人民群众守法的便利度。
（五）发布负面案例清单：避免越权立法
有学者认为，中央的授权决定之所以不对立法变通权进行限制，其原因在于授权的目的是激发地方立法效能，过度限制将与授权目的相悖。笔者不完全认同这种观点。授权目的不能作为不限制变通立法范围的理由。否则，只要目的合理，立法就会无边无际，其合法性将荡然无存。所谓限制，本质上就是明确地方立法的边界，一来可以防止地方变通立法僭越，二来也可以让地方变通立法吃下一颗“定心丸”，在允许的范围内，大胆立法、创新立法，而不会始终在不确定的立法环境中犹豫、反复。
笔者认为，之所以不明确，很大程度上也是因为授权者自身也不确定变通立法的准确边界在哪里。明确立法边界有两种方式，一种是正面清单方式，另一种是负面清单方式。当前对全国人大常委会而言，拟出正面清单的难度较大，可以考虑以负面清单的形式进行明确。此处的负面清单并非要制定一个统一的禁止立法清单，而是结合备案审查过程的素材，将被全国人大否决的变通立法项目汇编，并下发给各个先行地区，作为其参考，防止其在后续立法过程中报送同类项目。
这样一来，在全国人大常委会层面，简单易操作；在先行地区层面，也便于其立法机关对变通立法项目的合法性进行判断。待形成一定量的案例，便可从中总结梳理出变通立法的红线，明确其边界。
（六）制定风险预案：防止市场分割等风险
一方面，建议在制度设计时增加法定的风险评估环节。先行地区变通立法项目立项时，应当同步开展变通立法的风险调研，形成《XX变通立法风险评估报告》，并在备案时将报告同步提交全国人大常委会。该报告应当以市场分割风险为重点，同时涵盖对前述几种风险的分析。此处的风险不仅限于变通立法对先行地区本身会带来的风险，而且应包括可能给周边地区乃至全国带来的风险。具体而言，报告应当载明具体变通事项、可能产生的风险、已有的风险防范基础、拟采取的风险防控措施等，确保在风险总体可控的情况下进行变通立法。
另一方面，应当对风险进行分级分类。首先，应当认识到所有改革都会有风险存在。其次，应当根据风险的危害程度进行分级分类，具体可以包括以下几类风险：第一类是可能导致社会失控的风险（风险可能造成的破坏大于改革所追求的价值）；第二类是需要考量的风险（风险可能造成的破坏与改革所追求的价值大体等量）；第三类是允许存在的风险（风险可能造成的破坏小于改革所追求的价值）。最后，应当合理应用风险评估结果。若为第一类风险，应当停止变通立法；若为第二类风险，应当暂停变通立法，先采取消除风险或降低风险的举措，再进一步评估；若为第三类风险，则应当允许继续变通立法，但要适当采取措施对风险予以防范。五、结语
先行地区变通立法作为特定时代的特定产物，是我国法律演进的重要路径。我国幅员辽阔、人口众多、各地基础条件差别大等客观因素，以及统筹区域协调的主观追求，决定了先行地区变通立法将长期存在。通过广泛的实践，先行地区变通立法将为我国法治的建设孕育更多的法理。同时，改革创新的风险性决定了先行地区变通立法将为我国发展带来诸多挑战，从中央到地方都应当进一步强化底线意识和风险防范能力。在处理风险时，应当分领域进行方案设计。一是对变通立法可能造成实体要素流通并因此带来风险的领域，是较容易防范的。比如先行地区关税优惠政策可能带来的未完税货物的流通，由此引发走私风险，海南和横琴拟采用“分线管理”措施，增加离岛海关监管环节，构建离岛环境，防止实体风险向岛外溢出。二是对于变通立法可能造成的非实体要素的流通因此带来风险的领域，其防范难度是较大的。例如，在金融领域、跨境数据流通领域，若试图通过变通立法提高要素流通效率，则由于该类非实体要素流动控制难、监管难度大，其变通立法相应的风险就比较高，应当在有较为完善的风险监管方案配套后再考虑变通立法。
作者：王江淮（横琴粤澳深度合作区创新发展研究院法律与规则衔接研究所所长、助理研究员）
来源：《政治与法律》2023年第12期“主题研讨——第二届浦东新区法规论坛专辑”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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