政治与法律 | 蔡颖：经济犯罪视角下赌博犯罪的处罚根据与界限
蔡颖
摘要：赌博犯罪的认定一直是司法实务中的难题。要解决这一难题，关键是要明确赌博犯罪的处罚根据。主流学说认为赌博犯罪保护的是善良风俗或者社会安全秩序。然而，善良风俗说未说明赌博为何具有极高的背德性，难以证成刑法介入的正当性。社会秩序说无法证明赌博是引发后续犯罪的关键因素，难以证成刑法介入的必要性。应当从经济犯罪的视角重新理解赌博犯罪。赌博是组织、参与赌博的各方之间进行的随机财富再分配，这样的财富分配不仅不能产生价值，而且有害于社会经济秩序。若允许赌博合法化，财富将不断从赌徒流向庄家，从更贫穷的人流向更富有的人。并且，赌博具有成瘾性和反复性。若不加以规制，赌博就将如同癌细胞一样发展，挤压正常经济秩序的空间，使社会市场失灵，经济目的落空。反之，即便某一项行为具备偶然性和涉财性等外观，但若其不具有赌博的经济特征，则不宜将其认定为赌博犯罪。
关键词：赌博；经济犯罪说；累积犯；财富分配
目 次
一、问题的提出
二、赌博犯罪的保护法益：现有学说及其疑问
（一）善良风俗说的缺憾
（二）社会秩序说的不足
（三）共通的问题：罪与非罪界限模糊
三、作为经济犯罪的赌博犯罪：法经济学的分析
（一）经济犯罪说的提出
（二）赌博的特征
（三）赌博的法益侵害性
四、赌博犯罪的界限：经济犯罪说的适用
（一）质的界限
（二）量的界限
五、结语
一、问题的提出
赌博犯罪，是指《中华人民共和国刑法》（以下简称：《刑法》）第303条规定的赌博罪、开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪。一般语境下，赌博是指用财物作注比输赢的活动。只要以偶然的事件来决定参与者的财物归属，都可以被称为赌博。刑法学的赌博概念往往也直接采用这一定义。换言之，刑法学采用了生活中关于赌博的一般定义，将偶然性（射幸性）和涉财性视作赌博的典型特征。通常而言，这两个特征足以将赌博与日常活动区分开，然而，随着娱乐形式、销售手段及投资方式的不断翻新，赌博的界限变得越来越模糊。在娱乐方面，各类游戏中充值和概率性消费的机制越来越多，甚至成为游戏引流和创收的重要手段。在销售方面，盲盒、扭蛋、有奖销售以及“一元购”等通过偶然性刺激消费的销售模式屡见不鲜。在投资方面，期货、基金、股票等投资方式都属于在风险中博取收益。上述活动均同时具备偶然性和涉财性特征，将其一概认定为赌博甚至发动刑法予以规制显然不现实。因此，赌博犯罪的认定一直是司法实务中的难题。然而，关于赌博犯罪的研究尚不够深入，难以为司法实务提供参考。
面临赌博犯罪的认定难题，最高司法机关的做法是发布指导性案例或者司法解释，对有典型意义的个案或者多发的类案进行认定，并以此作为新发案件的参照。最高人民法院发布的第105号指导案例的裁判要点指出，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”。最高人民法院发布的第106号指导案例的裁判要点指出，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”。最高人民法院发布的第146号指导案例的裁判要点指出，以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为，对相关网站应当认定为赌博网站。2014年3月出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：《赌博机问题意见》）第1条规定：设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称：设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”行为。
上述做法属于归纳、列举式的方案。这样“兵来将挡水来土掩”的做法可解决大部分已经出现的特别是较为多发的案件，具有实践合理性。然而，个案判决结论虽解决了某一典型行为是否成立赌博犯罪的问题，但不能从实质上揭示赌博犯罪的本质，说明赌博犯罪的可罚性基础。如前所述，随着娱乐、投资形式的多样化，赌博犯罪和合法行为在外在形态上的界限逐渐模糊，如果不能在内涵上将两者明确区分，则会引发刑法处罚赌博犯罪的合理性危机。不仅如此，案件的普遍适用性受制于个案的特殊性。若新出现的案件在一些情形上不同于既有判决，则无法直接套用既有案例或司法解释，只能等待新的指导性案例或者司法解释出台，这会使法律适用陷入被动，难以实现真正的个案正义。
破局的关键在于，应将视角从具体的个案判断上升至抽象的刑法理论，从处罚根据的角度重新审视赌博犯罪的本质，并以此为基础确定赌博犯罪的处罚界限。笔者认为，刑法语境下的赌博和一般语境下的赌博不能作相同理解。刑法是最严厉的法，偶然性和涉财性并不能成为发动刑罚予以干涉的充足理由。刑法中的赌博应该是以其可罚性为基础构建的专业概念。因此，笔者拟以现有的指导性案例和司法解释提供的丰富素材为基础，构建出专属刑法的赌博概念，考察赌博犯罪的保护法益，揭示赌博犯罪的处罚根据，为认定赌博犯罪提供清晰的标准。二、赌博犯罪的保护法益：现有学说及其疑问
犯罪的处罚根据和保护法益是一体两面的关系。要研究赌博犯罪的处罚根据，就有必要从本罪的保护法益入手。关于赌博犯罪的保护法益，我国主流教科书中存在多种不同的表述方式，这些观点大致可以分为两类。第一类是善良风俗说，认为本罪保护的法益是善良风俗，如社会主义社会风尚，或者公众健全的经济生活风俗。第二类是社会秩序说，认为本罪保护的法益是社会秩序，如社会公共秩序，或者以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。当然，这两类观点并不互相排斥。例如，有学者认为本罪保护的法益同时包括社会管理秩序和社会风尚，有学者认为本罪的保护法益是国家对社会风尚的管理秩序，还有学者认为本罪保护的直接客体是社会主义的纯风美俗，同类客体是社会治安管理秩序。笔者将于本文中分别讨论这两类观点。
（一）善良风俗说的缺憾
善良风俗说的基本观点是，在健康的社会中，人民应该勤劳向上，通过努力劳动获取财物，而赌博为人们提供了一条不用劳动，仅通过为偶然事件押注即可获取财物的途径。这不仅使人沉迷，而且会助长好逸恶劳、企图一夜暴富的风气。若这样的风气持续蔓延，甚至会影响整个社会的健康发展。这一观点得到《刑法》的立法理由和司法实践的支持。《刑法》的立法理由认为，赌博是“封建社会的毒瘤、顽疾”，应当予以杜绝。1985年8月发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严格查禁赌博活动的通知》（已失效，以下简称：《严格查禁赌博通知》）强调，“赌博活动发展蔓延，败坏社会风气，直接破坏社会主义精神文明建设，影响生产、工作和学习，造成许多家庭不和，甚至倾家荡产、妻离子散”。类似观点在日本司法实务中也占据主流地位。日本判例指出，赌博行为助长了国民怠惰浪费的坏风气，形成仅依靠偶然性博取财物的侥幸心理，危害通过勤劳或者其他正当原因获取财物的勤劳好风气，而后者是健康地构建文化社会的基础。
善良风俗说与一般人的法感情最为接近，属于最主流的观点，因此赌博犯罪往往被视为风俗犯罪。与之相关，善良风俗说面临的批判通常也是针对其道德色彩的。反对观点认为，善良风俗不能被视为刑法保护的法益。价值判断、道德观因人而异，不存在客观的验证标准，不能构成刑法承认的法益。在价值观多元的社会中，即便某人好逸恶劳、不劳而获，只要没有妨碍到他人，也不应受到刑法的谴责。杜绝怠惰浪费的坏风气，养成勤劳的好风气，这是国民教育的任务，而非刑罚本来的任务。不仅如此，刑法并不处罚基于偶然事件获得赏金的行为，因此，即便是不依靠勤劳而获得经济利益的行为，也不必将其视为违反经济伦理而进行处罚。
通常认为，刑法的目的是保护法益，只有损害了他人的自由、安全等核心利益才可能成立犯罪，单纯违背道德的行为不应受到刑罚处罚。其理由在于，即便社会上大多数人都支持某一项道德原则，但这充其量不过是一种价值观，若国家通过刑法来维护该道德，就是强制个人接受某种特定的价值观而侵害其自律。从这个角度看，反对观点有一定的合理性。但反对观点对道德的理解不够完整，忽视了刑法与道德内在一致的可能性。道德是社会集体的产物。道德并不源自某个学者的理性思辨或者社会中部分人（或全部人）任意且偶然的共识，更不源自某个神圣主体的抽象律令。道德是特定的社会群体在特定的条件下自然、自发地形成的，其产生于人的生存发展需求，服务于人的生存发展需求。简言之，道德是在社会生活实践中历史地产生的，其中蕴含着关于特定社会群体生存发展的实践智慧。道德规范背后存在着一些利益，这些利益至少在道德规范形成之时是值得通过道德强制予以保护的。一些行为，尽管外观上并未体现出对他人自由、安全等核心利益的直接危害，但仍可能威胁了某项社会核心利益，因此才被道德所禁止。若该项利益同样值得刑法保护，那么刑法也有介入的空间。富勒的有关论述也可为本文观点提供支撑。他将道德区分为义务的道德和愿望的道德，其中义务的道德是对社会成员的最低要求。他指出，“赌博是否应当为法律所禁止”直接取决于赌博是否违背了义务的道德。换言之，不能泛泛而论地讨论刑法是否保护道德的问题，而应该追问赌博被视为背德行为的深层原因，以及其违背的道德规范的性质。真正的问题在于，赌博为何侵害善良风俗，这是否足以成为刑法介入的充分理由？遗憾的是，善良风俗说并未很好地回答这一问题。
善良风俗说的支持者通常认为，赌博的背德性体现在其带来怠惰浪费的坏风气，破坏勤劳的好风气。然而，如果认为勤劳的善良风俗是刑法的保护法益，为何刑法仅处罚赌博犯罪，不处罚其他好逸恶劳、不事生产的行为？实际上，单纯的怠惰浪费所引起的道德反感完全无法和赌博相比。怠惰浪费虽然也会受到一定的道德上的否定评价，但这些否定评价是轻微的，远不至于引起对主体人格的否定。然而，“赌徒”通常被视为一个道德贬损意义较强的词，甚至指向一种堕落形象。善良风俗说未能进一步挖掘两者的本质区别，分析到底是怎样的因素使得赌博的背德性得以显著提升，因此说服力较为有限。反观前述我国和日本的实务观点，其有关论述都包括两个部分：第一部分说明赌博对善良风俗的破坏；第二部分进一步揭示赌博对社会根基的侵蚀，如导致倾家荡产、家破人亡，或者破坏社会文化基础等。应认为后者才是赌博与其他怠惰浪费行为的本质区别，也是刑法介入赌博的关键因素，而这未得到善良风俗说支持者的足够重视。如果不能从中提取出赌博蕴含的显著加深背德性的因素，就无法将赌博与一般的怠惰浪费行为相区别，更遑论证成刑法介入的正当性。
（二）社会秩序说的不足
社会秩序说的基本观点是，赌博是侵害社会秩序（或者社会管理秩序、社会公共秩序）的犯罪。这里所说的社会秩序有两种理解方式。第一种理解方式认为社会秩序就是社会伦理秩序，在这个意义上，社会秩序说和善良风俗说没有区别，其同样面临前述善良风俗说的问题。更值得重视的是第二种理解方式，即赌博破坏了社会安全秩序。详言之，赌博使人成瘾，不断投入财产，赌徒在赌资不足时会借高利贷或者通过违法犯罪手段获取财物，而这又会诱发贪污、盗窃、诈骗等犯罪。《刑法》的立法理由指出，赌博“往往诱发其他犯罪，尤其一些公开或者秘密的赌场，其背后可能隐藏着黑社会性质的犯罪组织，对社会危害很大”。《严格查禁赌博通知》强调：“更严重的是赌博活动诱发犯罪，危害社会治安。由赌博引起的盗窃、抢劫、伤害、杀人等犯罪案件增多。”同样地，日本判例也指出，赌博会间接诱发胁迫、杀伤、抢劫、盗窃等犯罪，还可能对国民经济机能造成重大损害。
关于赌博和犯罪的关联性，有研究表明两者呈正相关关系，也有研究否定上述关系，学界尚未达成共识。但值得注意的是，即便认为赌博和犯罪之间呈正相关的研究也承认，赌博对犯罪的影响程度难以确定，无法以犯罪率的高低来评估赌博的利与弊。赌博与犯罪的相关关系难以证明，意味着这难以成为刑法干涉赌博的充分理由。不可否认，在一些具体的案件中，赌博可能成为引发犯罪的直接原因，例如赌徒为了筹集赌资实施财产犯罪或者职务犯罪，禁止赌博当然可以从根源上防止这类犯罪发生。然而，赌博处于某一犯罪的上游位置，这只是一个事实描述，而难以成为赌博本身应受到非难的理由。世界具有普遍关联性，任何行为都可能处于犯罪因果流程中的一环。若刑法要求行为人不得为犯罪的发生提供任何助力，那么所有的行为都无法实施，这将极大地限制公民自由。因此，刑法保护法益，却不可能禁止引起法益侵害的一切因素，只能从中挑选出最重要且最异常的因素，将其定义为犯罪，以此来防止法益侵害。
考察赌博犯罪是否属于侵害社会安全秩序的犯罪，应该看赌博是否属于触发后续犯罪的关键因素。这可以参照《刑法》同一节中的传授犯罪方法罪。传授犯罪方法罪的处罚根据并不在于传授犯罪方法行为本身的危险性，而是在于该行为对后续犯罪的触发作用，这与社会秩序说理解的赌博犯罪具有同质性，因此可对比两者进行体系解释。解释论上，传授犯罪方法罪的认定相当严格，只有与后续犯罪十分紧密的行为才可能成立该罪，且传授违法方法的行为不成立该罪。若某一方法既可以用于犯罪，又可以用于实施违法行为，还可以用于实施合法行为，则需要结合行为人传授该方法的目的等具体情形进行综合判断。要成立传授犯罪方法罪，行为人实施的传授犯罪方法行为需具有明确的引起后续犯罪行为的倾向，且后续犯罪行为中应当明确地体现出传授的犯罪方法的作用。两者之间不仅有直接的引起与被引起的关系，而且具有显著的相关性。与之相对，赌博并不具有类似的特性。赌博有输有赢，即便是输家也可能通过非犯罪手段筹集赌资，所以赌博并不会直接引起后续犯罪，两者之间的因果链条较长，不确定因素较多。并且，尽管赌徒走向犯罪的新闻屡见不鲜，但并不是大部分赌徒都会走向犯罪。造成财产犯罪、职务犯罪的因素较多，不仅有行为人的因素，而且有社会治安管理、财务管理等方面的因素。相对于传授犯罪方法行为而言，赌博与后续犯罪之间的关联明显更弱，试图通过处罚赌博犯罪来减少后续犯罪并不现实。总之，侵害社会安全秩序不足以成为赌博犯罪的处罚根据，否则难以与传授犯罪方法罪相协调。社会秩序说难以论证处罚赌博犯罪的必要性。
（三）共通的问题：罪与非罪界限模糊
论证赌博犯罪的处罚根据，不只是为了解决刑法处罚赌博的正当性和必要性问题，一个更具有实践价值的目的在于，将赌博犯罪区别于娱乐、投资等日常合法活动。然而，无论是善良风俗说还是社会秩序说都无法解决这一问题，因而其实践价值极其有限。善良风俗说认为，赌博侵害了勤劳的善良风俗，这一点主要是由赌博的收益方式决定的，即赌博并非根据劳动获取收益，而是将收益寄托于偶然性。但是，如前所述，涉财性和偶然性并非赌博的专属特征，其他娱乐、投资等活动也具备这些性质。这些行为对善良风俗的影响和赌博并没有本质区别，从善良风俗的角度无法将两者分开。社会秩序说认为赌博会引起后续犯罪。然而，投机性投资、购买彩票等也并非不可能造成投资者倾家荡产进而使投资者走向犯罪，其对社会秩序的危害并不比赌博低，从社会秩序的角度也很难将两者分开。
有观点指出，尽管赌博是被禁止的，但如果法律允许某些具有赌博性质的活动存在，那么这些活动可以因此而合法。显然，这样的论述过于形式化，无助于解决问题。若无法以处罚根据为基础明确地区分赌博犯罪和合法行为，那么就只能认为刑法原则性地禁止一切赌博，却又无根据地合法化一部分赌博。这样的立法将难免给人留下恣意的印象，且容易让国民觉得处罚赌博犯罪不过是一种表面的方针，若坚持这种方针则是对社会现实闭目塞听。这不仅会冲淡国民将赌博视为犯罪的意识，而且会动摇一般性禁止赌博的正当性。我国也有学者通过反对善良风俗说和社会秩序说从而得出赌博可以除罪化的结论。
不仅如此，善良风俗说和社会秩序说均无法解释我国立法和司法对组织跨境赌博行为的严惩态度。2005年5月11日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《赌博刑案解释》）第1条规定，以营利为目的，“组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的”，属于《刑法》第303条规定的“聚众赌博”。该解释第3条规定：“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。”2020年10月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》进一步明确了跨境赌博犯罪的认定等问题。《刑法修正案（十一）》新设组织参与国（境）外赌博罪，明确处罚组织我国公民参与国（境）外赌博的行为。不难看出，我国立法和司法对组织跨境赌博行为的严惩态度一以贯之。然而，若将赌博犯罪视为对善良风俗或者社会安全秩序的侵害，则无法解释为何我国要处罚组织跨境赌博的行为，保护他国的善良风俗或者社会秩序。
总之，有必要重新审视赌博犯罪的处罚根据。这有利于充分说明刑法介入赌博的正当性和必要性，还有助于提供清晰的界限，区分赌博与其他合法行为。三、作为经济犯罪的赌博犯罪：法经济学的分析
（一）经济犯罪说的提出
有观点试图跳出善良风俗和社会秩序的视角，从财产流转的视角观察赌博犯罪，他们通常认为赌博犯罪是一种财产犯罪。笔者称此观点为财产犯罪说。财产犯罪说认为，赌博犯罪处罚的是以侥幸心理押注金钱并遭受财产损失的行为，以及利用他人的侥幸心理而侵害其财产的行为。然而，从个人财产的角度看，赌博是法益主体基于自我决定而实施的自陷风险行为，即便是站在刑法家长主义的角度，干涉必要性也非常低。《刑法》规定了故意毁坏财物罪。通常认为，法益主体对自己的财物有完全的处分权，无论毁坏自己的财物还是得到同意毁坏他人的财物都不构成本罪。将自毁财物和赌博对比不难发现，前者是直接侵害财物且不会获得任何对价，后者是将财物置于危险之中且有一定几率获得额外赏金。两相对比，显然前者对法益的威胁更大。刑法家长主义不介入前者，则更没有理由介入后者。因此，即便是支持财产犯罪说的平野龙一也认识到，按照其观点，赌博犯罪处罚的就是财产上的自损行为和得同意的他损行为，其正当性存疑。
有学者试图对财产犯罪说进行修正。其认为，若参与者基于自由意思而参与赌博则刑法不宜介入，但若存在人为操纵赌局或者病态成瘾的情况，那么处罚赌博就是正当的。这一观点也不合理。理由在于，若参与赌博的人存在刑法上具有重要意义的意思瑕疵，那么完全可以通过一般的财产犯罪予以介入。若参与者的意思瑕疵在刑法上不具有重要意义，例如参与者对赌博成瘾却并未陷入认识错误或者受强制的状态，则刑法介入仍具有过分强烈的家长主义色彩，其正当性存疑。还有观点指出：“在赌博特别是开设赌场的场合，虽然在个案当中，一定是有输有赢的，但从总体上看，是以大多数参与者的损失结果而告终的。虽说输家是自愿参与赌博，自愿输掉自己财产的，国家没有理由对其说三道四，但在预计到多数人的财产要遭受损失的时候，国家采取某种保护措施，也是很有必要的。”虽然这一观点正确地指出，不应该将目光局限于个人，而应该从更宏观的角度观察赌博犯罪，但遗憾的是，其仍认为赌博犯罪的法益侵害体现为赌博直接造成的财产损害，未能跳出财产犯罪的窠臼。其一方面承认刑法无权干涉个人基于自我决定参与赌博，另一方面却认为刑法可以干涉多数人分别基于自我决定参与赌博。其难以说明的是，为何数量的累积可以发生性质的转变。“多数人将因为赌博损失财产”，这不过是对财产损害结果发生概率的预测，即赌博发生财产损害的概率很大。然而，结果发生的概率并不能成为刑法介入个人自我决定的充足理由。若仅以此为依据判断刑法介入的正当性，那么故意毁坏财物的行为几乎百分之百会造成财产损失，刑法更应该介入。显然事实并非如此。因此，若从财产犯罪的角度观察赌博犯罪，则只能认为赌博是被害人自我决定的实现，刑法没有正当理由介入。将赌博视为对个人财产的犯罪不具有合理性。
笔者认为，赌博的危害确实体现在财产的流动上。但其不法核心不在于对个人财产的侵害，而是对整体社会经济秩序的侵害。赌博犯罪被规定在《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中，因此有必要从社会宏观的角度考察赌博犯罪。微观上看，赌博是以偶然性决定财物归属的行为，但宏观上看，赌博是组织、参与赌博的各方之间进行的随机财富再分配。更重要的是，如后所述，这样的财富分配从整体上看有一定规律，财产的流向具有确定性。若将赌博合法化，则将形成一种不符合整体目标的财富分配秩序，对经济秩序造成危害。因此，赌博犯罪是一种经济犯罪。
本文观点需要回答的第一个问题是，若赌博犯罪是一种经济犯罪，为何不规定在《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中？笔者认为，《刑法》分则第三章规定的犯罪是对经济秩序的直接破坏，要成立本章犯罪，前提是存在一种被国家承认并保护的经济秩序。换言之，只有存在合法的经济秩序，才可能破坏该经济秩序。以生产、销售伪劣产品罪为例，国家承认并保护正常的产品生产、销售秩序，因此破坏这一秩序的生产、销售伪劣产品行为才值得刑法干涉。然而，国家禁止赌博，并不是因为赌博直接侵害了某种既存的合法经济秩序，而是因为赌博会形成一种不符合整体目标的经济秩序。换言之，赌博对国家合法经济秩序的侵害具有间接性，与《刑法》分则第三章中规定的罪名存在本质区别。妨害社会管理秩序罪的范围非常广。社会管理秩序是指国家对社会各个方面进行管理而形成的稳定有序的社会状态，刑法规定的任何犯罪都从不同角度侵害了社会管理秩序。同时，《刑法》已经分章对国家安全、公共安全、经济秩序等社会秩序进行保护，因此妨害社会管理秩序罪中的罪名主要是未被规定在其他章节中的犯罪。从这个角度看，赌博犯罪被规定在本章中是妥当的。另外可能还有一个原因，即现有关于赌博犯罪的研究不够深入，使得赌博犯罪的保护法益不清晰，所以将其置于比较模糊的妨害社会管理秩序罪中。
（二）赌博的特征
接下来需要说明的是，赌博对经济秩序产生了何种影响，造成了何种社会危害，为何值得刑法介入处罚。下面笔者将跳出赌博的形式定义，从质和量两方面的特征出发，讨论赌博的法益侵害性。
1.赌博的质的特征
假设在理想状态下，赌博的规则完全公平，且各参与者之间不存在技术上的差距，各参与者的获胜概率一致。从表面上看，似乎每一次赌博的分配都具有随机性和偶然性，最终的财产流向取决于运气。但实际上，随着赌博次数的增多，财产的流向会呈现出确定性。其一，作为赌博组织者的庄家可以在每一次赌博中抽取一定比例的费用（即“抽水”），这使得庄家的财产不断积累，赌徒的财产不断减少。假设一场赌局中仅存在三方参与者，即庄家和对赌的双方，无论对赌的双方何者获胜更多，都不会影响庄家不断“抽水”。整体看，财产会不断从对赌双方流向庄家一方，直到其中一名赌徒破产导致赌局无法维持。无论类似的赌局如何重复，庄家都只可能获利，不可能损失。赌博次数越多，庄家获利越多，赌徒整体的财产就越少。其二，财产总是向更富有的人流动，这里更富有的人也包括参与赌博的庄家。假设一场赌局中只有对赌的两名赌徒不断赌博直至其中一人输光为止，再假设他们每次获胜的概率相同，从概率论上看，他们输光的概率与其各自所拥有的财产成反比。以一个极端的例子可以很好地解释这一现象。假设甲有1元钱，乙有10元钱，两人以抛硬币猜正反的方式赌博，每次押注1元钱，赌局在其中一人输光时结束。那么，乙要想获胜，只需要比甲多赢一次即可，若甲要获胜，则需要比乙多赢10次。显然，乙更可能获胜。正如有学者指出的，赌博将财富聚集于少数人手中，让富有的人更富，让贫穷的人更穷。值得注意的是，这里所说的“财产总是向更富有的人流动”，并不要求所有赌徒都赌至倾家荡产。不可否认，若所有赌徒都只是“小赌怡情”而不赌至倾家荡产，在赌博规则公平的情况下，财产并不会从更贫穷的人流向更富有的人。但是，社会中总是大量存在赌至倾家荡产的赌徒，这是由后述的赌博的量的特征决定的。又因为在对赌的双方中，较贫穷一方更容易倾家荡产，所以从社会整体上看，财产的流动具有确定性。
2.赌博的量的特征
赌博具有成瘾性。人非完全理性的生物，其认知可能出现各种偏差。赌博正是一种能强烈激发人的非理性思维并使其沉迷其中的活动。经验研究表明，相对于其他娱乐活动，赌博游戏的参与者表现出更明显的非理性思维，赌徒往往错误地理解赌博的性质、获胜的概率以及自己的赌博技巧。例如，在风险评估方面，赌徒通常会高估自己对结果的支配力（控制幻觉），错误地评估随机事件的发生概率（赌徒谬误以及热手谬误）；在财产处分方面，赌徒的选择往往受自己心情、所处环境或者沉没成本等影响，且赌徒更倾向于将赢得的资金再次投入赌博（赌场资金效应）。在众多因素的影响下，赌徒容易产生对赌博的心理成瘾，难以控制自己想要赌博的冲动，无法合理分配财产，甚至将应该用于日常开销的财产几乎都投入赌博。另外，在可以合法经营赌博的地区，赌场的建筑风格和氛围、交互体验以及游戏机制都经过了精心设计，迎合并利用赌徒的非理性心理，使其长期沉迷其中。这更加深了赌博的成瘾性。有研究表明，拉斯维加斯地区的居民中，有三分之二的居民赌博，而其中又有三分之二属于重度赌博者（每周不少于2次，每次不少于4小时）或中度赌博者（每月1次到4次，每次最长4小时）。另外，赌博还具有反复性。赌博的标的通常是现金（或者可以直接兑换成现金的筹码），赌徒可以直接将在赌博中赢得的现金投入下一轮赌博。在赌徒输光之前，赌局可以不断重复，赌博行为可以一直持续。
（三）赌博的法益侵害性
赌博的特征决定了其法益侵害性。赌博是与物质生产没有关系的财富分配活动，并不会创造出新的价值。赌博的次数再多，社会财富也不会因此增加，社会财富的分配反而会因为赌博变得不合理。赌博的质的特征决定了，从社会层面看，不断重复赌博将造成财富的重新分配，资产总是从赌徒流向庄家，从更贫穷的人流向更富有的人；赌博的量的特征决定了，赌博具有成瘾性和反复性。因此，若不加以规制，赌博将如同癌细胞一样发展，挤压正常经济秩序的空间，攫取经济发展的成果，使整个社会市场失灵，经济目的无法达成。我们建立健全科学、完善、符合国情的经济秩序，其目的在于尽可能地减少贫富差距，以期能够实现共同富裕。“共同富裕是社会主义的本质要求，是中国式现代化的重要特征。”我国的法治建设必须回应共同富裕的法治需求。然而，若允许赌博盛行，人们通过劳动或其他正当途径获取的财产就不会被用于提高生活水平或者投入再生产，而是通过赌博被转移到庄家或者更富有的赌徒手中。也就是说，在极端情况下，无论社会财富分配制度多合理，最终都是由赌博决定分配成果，无论是市场还是宏观的制度设计均无法起到调节社会经济的作用，社会将不可避免地走向两极分化，共同富裕的目的也可能随之落空。可以说，赌博危害的是整个社会的根基，有必要引入刑法手段，惩罚赌博犯罪，以保证我国经济秩序的健康运行。
有观点可能认为，以股票、债券、金融衍生品等为代表的虚拟经济的繁荣可以说明，资金的流动、分配本身也可对社会产生正面效益，单纯以“不创造社会财富”为理由否定赌博的观点过于武断。的确，现代经济中，除了实体经济以外，虚拟经济也相当重要。虚拟经济通过特定的金融工具，巧妙地结合了投资者对收益的追求、资源的充分利用和优化、各种风险的规避，从而提高市场流动性，降低实体经济运行成本和交易成本，虽不直接创造社会财富，但对财富的创造有积极作用。然而，健康的市场中，虚拟经济是顺应实体经济发展要求而产生并反作用于实体经济的，两者具有相互依存、相互促进的密切关系。若虚拟经济与实体经济背离，则会阻碍经济转型和产业升级。虚拟经济过度膨胀还会导致贫富分化急速加剧，并增加市场非系统风险，甚至引发经济金融危机。反观赌博，其不产生于实体经济的实际需求，与实体经济也无联动关系，不仅不能与实体经济共同推进社会经济发展，而且会破坏社会健康的财富分配制度。因此，尽管虚拟经济中存在一些赌博成分，但虚拟经济的社会效益不来自这些赌博成分。通常认为，应尽可能限制虚拟经济中的赌博成分，以减少其负面影响。
还有观点可能认为，赌博可以推动地区旅游、餐饮、交通等行业的发展，这可以被视为赌博的社会效益。然而，这些方面的社会效益并不直接来自赌博本身，而是来自人群聚集。一个城市可以通过各种形式吸引游客，比如举办大型赛事、打造城市名片等，并非只能依靠赌博。如果以更加全面的视角考察不难发现，赌博不仅不能创造社会财富，而且会耗费大量时间和资源，即便某地因为赌博创造了“收益”，这也是以其他地方财富的大量减少为代价的。整体而言，赌博对社会的影响是负面的。
接下来需要回答的问题是，单次赌博属于被害人对财产的自由处分，是财产领域的自陷风险，难说侵害了值得刑法保护的法益，不属于犯罪。那么为何从社会经济层面看，赌博却又侵害了刑法保护的法益而被认定为犯罪？这可以结合环境犯罪中的累积犯概念进行理解。在环境犯罪领域，“环境破坏往往是由小型污染累积而成，单一的污染规模相较于环境媒体的广袤和自净能力而言，通常小到可以忽视，因此既无实害亦无危险，然而若同类行为大量被从事，超过某程度之后便会突然爆发灾情”。累积犯的不法性并不体现在单次行为直接造成的法益侵害危险，而是如果不禁止特定行为，类似行为将大量出现，将会对社会造成现实影响。赌博犯罪同样具有上述特征。如前所述，单次赌博是财产领域的被害人自陷风险，既不会侵害个人财产，也不会对善良风俗、社会安全秩序等造成侵害。不过赌博具有成瘾性和反复性，尽管个别地看，一个人是否参与赌博以及是否沉溺其中都是个人的自由选择，但从宏观上看，若放任赌博，必然会有越来越多的人参与并沉溺其中。单次赌博的胜负是偶然的，当赌博形成一定规模后，其财产流向会呈现出确定性，不断从赌徒流向庄家，从更贫穷的人流向更富有的人，从而形成一种违背社会整体利益的财富分配秩序，扩大贫富差距，社会中也不断有人因赌博倾家荡产。这样的趋势并不会根据个人的运气、意志和自由选择而改变。总之，每一次具体的赌博并不会直接产生法益侵害，但若允许赌博合法化，就将不可避免地侵害社会经济秩序。
笔者于本文中提出的经济犯罪说与既有的类似观点存在根本区别。现在已经有观点从国家或者社会的宏观秩序层面理解赌博犯罪，然而，这些观点均存在不合理的因素。例如，有观点认为，既然社会中同时存在合法的赌博和非法的赌博，那么就可以将赌博视为一种国家专营业务，赌博犯罪的性质与非法经营罪相同。然而，这无法解释为何《刑法》不仅处罚聚众赌博和开设赌场等行为，而且处罚以赌博为业的行为。以赌博为业，是指常业性地参与赌博，属于赌博的参与者而非经营者。若认为赌博是一项专营业务，则应该处罚经营行为，而没必要处罚参与行为。还有观点认为，赌博犯罪的本质是保证国家的财政、征税权，若允许私人运营赌博，则会侵害本来应该进入国家财政的收益。然而，若将赌博犯罪视为侵害国家税收的犯罪，那么赌博犯罪应该被规定为危害税收征管罪，而非现在的扰乱公共秩序罪。不只如此，按照此种观点，还会得出一些不合理的推论。例如，只要私营赌场缴足应该由国家收取的税金，则赌博应该合法化，这显然和我国现有主流观点和实践做法并不相符。还有观点认为，赌博犯罪保护的是公众对公正赌博娱乐的信赖，即通过一般性地禁止赌博，并将赌博的经营置于国家控制之下，以防给人以不公正经营的印象。然而，信赖是非常抽象的概念。要将信赖设定为法益，必须论证信赖维持了某种对社会有用的制度，值得刑法保护。一些文书类的犯罪（如我国的伪造国家机关公文罪）保护的就是公民对文书真实性的信赖。理由在于，文书的证明力建立在公民对其真实性的信赖之上，若公民不再信赖文书的真实性，整个文书制度将不复存在。又如，有观点认为信赖是受贿犯罪的保护法益，其重要理由是，“在公民国家中国民对国家政权与管理的信赖与国家权力的存续紧密相连”。换言之，公民对国家政权与管理的信赖直接决定了国家权力的存续，因此该信赖值得刑法介入予以保护。反之，若不能说明信赖的关键性作用，则不能将其视为一项法益。赌博不过是一项娱乐活动，公民对赌博公正性的信赖最多决定了参与赌博的热情与积极性，并不会造成更重大的社会影响。现有观点无法论证公民对赌博公正性的信赖值得刑法保护。
更重要的是，无论是从专营权、税收权还是从信赖的角度来论证赌博犯罪的保护法益，均未能注意到赌博行为本身对社会的危害。如前所述，赌博并非无色中性的行为，其本身对社会经济造成的损害不容忽视。只有正视赌博的危害，才能理解伦理和政策对赌博的排斥态度，才能更准确地划定赌博犯罪的成立范围。四、赌博犯罪的界限：经济犯罪说的适用
如前述，赌博犯罪的法益侵害性是由质和量两方面的特征共同决定的。反过来说，若某一行为在质或量上不具有足够的危害性，即便其外观上接近日常语境下的赌博，也没必要将其认定为赌博犯罪。
（一）质的界限
赌博的危害性底色是由质的特征决定的。从宏观上看，赌博是赌徒将财产交出并不断重复分配的活动。赌博只能人为增加额外的财产风险，而不具有生产性，不能产生价值。反过来看，若某一项经济活动虽然外观上与赌博具有类似性（即具备涉财性和偶然性），但整体上对社会经济有正面作用，则没必要认定为犯罪。比较典型的是投机行为。经济学观点认为，赌博和投机的本质区别体现在，同样是承担风险，投机中存在“相应的报酬”，而赌博中不存在。“赌博是为了享受冒险的乐趣而承担风险，而投机则指为了风险溢价而承担风险。”投机市场不仅可以在时间和空间上促进价格和配置形式的改善，而且有助于风险转移。“理想的投机对于减少消费的不利波动有重要的作用。在一个人人都厌恶风险的现实世界中，投机可以提高总体效用和分配效率。”尽管从微观层面看投机也存在风险，投机者的盈亏在很大程度上取决于偶然因素，因投机而破产的人也不在少数，但是，从宏观层面看，理想情况下的投机对社会经济有正面积极的作用。这决定了刑法对投机和赌博的评价完全不同。
最高人民法院发布的第146号指导案例陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案的裁判可以更清晰地展现上述区分。该案中，行为人架设龙汇网站经营“二元期权”，招揽会员为特定时间后特定外汇交易品种的涨跌下注。若买对涨跌方向即可盈利，若买错涨跌方向则本金全亏。裁判理由指出：“龙汇‘二元期权’的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击‘买涨’或‘买跌’按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇‘二元期权’与‘押大小、赌输赢’的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。”有关法官撰文进一步指出，“是否能够行权或间接行权，是期权最根本的功能和属性……看涨、看跌期权以一定数量相关资产为标的，以行使权利（按约定价格买进或卖出）或放弃行使权利为内容……而龙汇二元期权并无真实的交易对象，也没有权利转移、行使或放弃的环节……期权可以使市场交易体系更完善、供求关系更透明、市场资源更高效流动，可以精准、量化对冲市场风险，但二元期权仅是对涨跌的简单判断，以涨跌方向决定其投注的盈亏，盈亏不与涨跌幅度挂钩，并不具备金融服务实体的功能，缺乏对接的实际资产基础……”。
交易“二元期权”的行为被认定为赌博，根本原因在于“二元期权”的经济属性完全异于期权交易，不能被视为一般意义上的投机。在期权交易中，投资者购买到的是指向未来的权利，这一项权利的内容在合同签订之初就已经确定。《中华人民共和国期货和衍生品法》第3条第4款规定：“本法所称期权合约，是指约定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化或非标准化合约。”换言之，在期权交易中，交易的标的是在特定时间以特定价格买卖特定标的物的权利。反之，“二元期权”交易中交易的标的并非买卖特定标的物的权利，而是买准涨跌走势后获得盈利的机会。期权交易在经济领域的正面效果正是体现在这一关键区别上。以可转换债券为例，可转换债券是直接债券与基于转换为普通股的期权的组合，“可转换”就是一种典型的看涨期权。对投资者而言，期权是套利和规避风险的投资方式。在债券有效期内，若企业股价上涨高于债券约定的转换价格，债券持有人可选择行使转换权套利。若企业股价一直低于债券中约定的转换价格，债券持有人可以放弃行使转换权规避风险。对于企业来说，可转换债券也是一种可选择的融资手段。可转换债券中包含的看涨期权具有一定价值，使得可转换债券利率低于一般证券，这不仅可以大大降低企业的融资成本，而且可以吸引广大投资者。不难看出，期权之所以对社会经济有利，关键在于投资者投资所换取的对价——指向未来的权利。“二元期权”交易并不涉及明确的对价，投资者不能利用“二元期权”规避风险，企业也不能利用“二元期权”降低融资成本或者吸引融资。“二元期权”交易不具有与期权交易类似的正面作用，其本质上仍然是危害社会经济秩序的赌博。
（二）量的界限
赌博犯罪是累积犯，只有不断累积才能形成特殊的财富分配秩序。《赌博刑案解释》第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”本条规定的旨趣在于，以少量财物为赌注的娱乐活动无法形成累积效果，不会损害经济秩序。同理，亲友间非日常进行的带有财物输赢的娱乐活动，即便赌注相对较大，也难以形成累积效果，同样不宜认定为赌博。
赌博是一种自由处分财物的行为，然而，自由处分财物并不一定会产生累积效果。例如，法律完全不禁止法益主体毁坏自己的财物，但这并不会形成累积效果，损害社会经济秩序。赌博产生累积效果的原因在于其量的特征即成瘾性和反复性。成瘾性决定了参与赌博的人极易沉溺其中，反复性决定了沉溺赌博的人无论赌赢还是赌输都更倾向选择继续赌博，直至倾家荡产。反之，若某一经济行为的成瘾性和反复性并不明显，则不宜将其认定为赌博。
市场中一些带有抽奖性质的销售模式虽然同时满足涉财性与偶然性，但不成立赌博犯罪。以盲盒销售为例。盲盒销售是指销售者将商品置于盲盒中，消费者只能看到盲盒中商品的大致品类、系列等信息，而不知道具体商品款式的销售方式。消费者只能通过随机抽选的方式来获取自己想要的商品。每一款商品出现的概率不同，因而价值不同。对消费者而言，能否抽取到自己满意的商品也完全取决于偶然因素。盲盒销售在外观上与赌博类似，但不成立赌博犯罪。理由在于，一方面，消费者每次购买盲盒都是单向地将现金转换为盲盒中的商品，无论是否买到自己心仪的商品，这些商品都无法反过来直接转换为现金，这决定了购买盲盒的反复性相对较低；另一方面，一旦消费者买到自己心仪的商品，消费者就不再会选择购买同类盲盒，这决定了购买盲盒的成瘾性相对较低。总之，盲盒销售不宜被认定为赌博犯罪，关键原因是钱财和商品之间的兑换不具有可逆性。反之，若钱财和商品之间可以自由兑换，买卖的商品就成了赌博中的筹码，买卖行为就变质为单纯的金钱再分配，应该将其认定为赌博。例如，销售盲盒的商店中设置“回购处”，按照稀缺程度为各种商品标价回购，这就可能成立赌博犯罪。
电子游戏厅中设置电子游戏设施设备是否成立赌博犯罪，也取决于是否能形成累积效果。《赌博机问题意见》第1条规定：设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称：设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”行为。从上述规定也可以看出，决定某一行为是否成立赌博犯罪的关键，就是应得的奖品是否可以被自由地兑换为现金或者类似现金的财物。带有射幸性质的娱乐活动，即便具有退币、退分、退钢珠等功能，但若最终只能兑换价值较低的安慰性奖品，则成瘾性和反复性较低，难以形成累积效果。反之，若最终可以兑换现金或者有价证券等，则应当认定为赌博。
《刑事审判参考》第130辑刊载了第1461号指导案例即陈枝滨等人开设赌场案。本案中，被告人设立公司并建立“泰享购”网站，经营“一元购”业务，将一件商品根据价格平分成若干一元“等份”，通过互联网平台出售，购买者可以购买其中一份或多份，所有份额销售后，从购买者中抽出获得商品的幸运者，其他认购资金均不予退还。另外，被告人在网站中开发“自提商品”模块，即利用后台获取的中奖者信息，与中奖者联系直接折价回购中奖权益，不实际交付商品，从中获利巨大。法院判决陈枝滨等人成立开设赌场罪。本案的“裁判理由”指出，判断抽奖式销售是否成立赌博犯罪的一个重要标准是：看抽奖式销售是否为主要经营内容及营利手段。如果纯粹或主要以抽奖式销售为经营内容，且主要依靠无实物销售的折价、抽成等方式营利，应认定为赌博类犯罪。相反，如果抽奖式销售仅服务于正常商品销售经营，则不宜作为犯罪处理。上述观点注意到“主要依靠无实物销售的折价、抽成等方式营利”是赌博的一大特征，这一观点与本文观点背后的逻辑是一致的。钱财和商品是否可以自由兑换，决定了营利模式的底色，也决定了经营行为的性质。若钱财和商品可以自由兑换，消费者投入钱财、赢取商品并最终兑换为钱财，销售者销售商品、回购商品并最终营利，则不难发现，商品经过一系列流转（甚至仅是名义上的流转）又回到销售者手中，其权属关系并未发生改变。整个交易的经营模式仍是消费者投入资金，再根据偶然性重新分配资金，商家营利来源主要是“抽水”，而非销售商品，因而属于赌博。总之，决定“一元购”成立赌博的，并非其销售模式，而是行为人开设的回购商品业务。若“一元购”的商品并非有价证券、现金等，且没有开通回购渠道，由于其不具有与一般赌博相当的成瘾性和反复性，仍应认为抽奖的形式是服务于商品销售的，不宜将其认定为赌博，更不宜认定为赌博犯罪。五、结语
笔者于本文中提出并证成经济犯罪说，将赌博犯罪理解为经济犯罪，从破坏经济秩序的角度理解赌博犯罪的处罚根据，并以此为基础划清赌博犯罪的成立界限。但是，经济犯罪说的适用空间不限于此。在构成要件的解释层面，如前所述，赌博犯罪包括赌博罪、开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪，尽管三者所侵害的法益都是经济秩序，但三者是以不同的方式侵害了法益。经济犯罪说可以对三罪的构成要件解释提供新的视角。在立法论层面，站在经济犯罪说的立场可以认为，若国家进行严格且合理的控制，消除赌博对经济秩序的负面影响，且保留其中符合人性的部分，则对部分赌博进行合法化并无不妥，我国彩票行业即是如此。经济犯罪说不仅可以说明彩票行业的合法性根据，而且可以从经济秩序的角度对其合法性进行实质审查。由于篇幅有限，上述问题不能在本文中完全呈现，还有待进一步研究。
作者：蔡颖（武汉大学法学院讲师、法学博士）
来源：《政治与法律》2023年第12期“经济刑法”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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