政治与法律 | 董保华：社会法视域下法教义学的推陈出新
摘要：法教义学以推陈出新的面目进入社会法研究领域时，分化出中德不同语境的两种法教义学。德国在新旧并存的法律体制下，“法官法”与概括条款相结合，劳动法教义学出现了新特点，以一种社会介入的方式来发挥作用，冲突的价值在相互的妥协中实现动态平衡，从而保持社会利益的导向。我国改革开放中，社会法是法律秩序新老交替中出现的法律门类，合同法与基准法相结合也催生了新的研究范式，平衡保护涉及内容、主体、程序定位，应当实行低标准、广覆盖、严执法。民法特别法与独立社会法，都是治理社会问题而产生的现代法律现象。沿着辛茨海默的理论轨迹，法教义学只有脱虚向实，分别置于产生观点的学术语境中，才能使人们理解社会化背景下法教义学的当代意义。
关键词：社会化；辛茨海默；民法教义学；社会法教义学；社会利益
一、推陈出新中的“规范法理”与“社科法理”
在实证主义方法论的基础上，西方产生了一门独立学科——德国的“狭义法学”（Jurisprudentz）或“法教义学”（Rechtsdogmatik）。在我国，自二十多年前苏力强调社科法学的概念，法教义学与社科法学的方法论论证和对话引起关注，随着参与争论的人数愈来愈多，有人不无戏谑地评价为：“不在场的在场”；“外国法学理论通过其中国代理人的学术演练”。一些学者以极具褒贬的方式将这场已经持续经年的法学对话引入社会法的研究范围，并希望以此来进行研究范式转换。
（一）当前社会法研究中的推陈出新
当法教义学以推陈出新的面目进入社会法研究领域时，引发热议并分化出两种观点，即所谓民法教义学（笔者于本文中以沈建峰的文章为代表进行分析）与所谓社会法教义学（笔者于本文中以吴文芳的文章为代表进行分析）。用民法教义学来命名的观点以褒“法内视角”与贬“法外视角”的方式来概括“新”与“陈”。“陈”是将社会法之前的研究评价为：“法概念直接套用其他学科的概念，法律被政策所替代，规范外因素在决定裁判结论，这些可能是劳动法学发展最大的危机。”“新”是强调“从外部视角向内部视角的转换，回归规范研究，回归法教义学的路径”。用社会法教义学来命名的观点以褒“规范法理”与贬“社科法理”的方式来概括“新”“陈”。“陈”是将我国社会法之前的几乎所有研究归入“社科法理”——“过度以立法论与社科法理的视角研究社会法基础理论”。“新”是将部分青年学者的研究方式归入“规范法理”——“近两年来，社会法的规范法理分析已经崭露头角”，部分崭露头角的青年学者更被誉为“有深切社会关怀与学术抱负的中国学者”。这种推陈出新涉及“法”与“理”两个高度关联又有区别的领域。
在法律视域，上述民法教义学观点分出“法内视角”与“法外视角”。我们需要问一下，这里的“法”的含义是什么？“法内言法”是指我国并不存在的“法学家的劳动法”：“新的劳动法学的功劳在于从社会政策制定者的劳动法中发展出了法学家的劳动法。”“法外言法”是指“社会政策制定者的劳动法”，也是中国现实法的代名词。我国没有（也不可能）按照德国的法律规范来进行司法审判，被贬为“在规范之外为权利义务找到了依据”和“规范外因素在决定裁判结论”，劳动司法更被评价为：“从社会结构或者事实直接得出权利和义务，则依法裁判大概就可以慢慢被架空了。”一部分中国学者借助德国的法学家来改造中国劳动法并根据德国的语境称之为私法特别法，故其主张以上述民法教义学来对自己的主张进行阐述，“法内视角”是一个“标新”的视角。
在法学视域，上述社会法教义学观点分出“规范法理”与“社科法理”。需要问一下，这里的“理”是什么含义？我国关于社科法学概念的源流及其特征，综合诸多学者的概括，可以被理解为：以实用主义的态度重视法条、从结果出发而不是从法条出发、注重解释因果关系、注重以小见大的个案研究、强调语境论等，基本主张是倡导运用社会科学的方法分析法律问题。社科法学的全称是“法律的社会科学”，是相对于自然科学而言的一种分类，“科学”包含了客观、准确、反映规律、中立乃至独立精神等含义。“规范法理”本是“社科法理”的下位概念，将“规范法理”从“社科法理”中独立出来，强调其具有自然科学的属性、比一般社会科学理论更规范的特点，“规范法理”是一个“立异”的法理。
“标新”“立异”本应只涉及我国社会法的推陈出新，然而上述两种法教义学观点中的民法教义学观点将我国不“抠”法条的责任，归之于辛茨海默的影响，希望以德国私法来拯救被我国社会法“架空了”的司法系统；上述社会法教义学观点则将加强辛茨海默的影响力，作为社会法改进方向。在“不在场的在场”中，“德国劳动法之父”辛茨海默的理论意外成为丈量各种“法”与“理”的标尺。
（二）推陈出新中出现的逻辑混乱
苏力的社科法学概念本身包括内在视角与外在视角，这是两个密不可分的视角，内在视角又包括书本内容与经验内容，两者也具有密不可分的联系。上述标新立异均以一分为二的方式改造苏力概念。两分后不仅带来两种理论观点之间相互冲突，而且每种理论内部充满矛盾。
上述两种法教义学并无分拆的标准，完整观点被一分为二时，上述民法教义学观点与社会法教义学观点必然发生冲突，两者各取所需，对辛茨海默理论定性及褒贬截然不同。上述社会法教义学主张者将辛茨海默理论视为“规范法理”的典范，自然不能归为不够规范的“社科法理”；上述民法教义学主张者将辛茨海默观点归为社科法学的“法外言法”，劳动法要在辛茨海默的观点之外寻求更为“科学”的民法教义学，实现“法内言法”。不同立场呈现出两方面的冲突。其一，“法内视角”的内容不同。上述社会法教义学主张者认为“社会政策成为法律的优先考量事项”，上述民法教义学主张者则将社会政策彻底排除出“法内视角”，认为“法律被政策所替代”是“劳动法学发展最大的危机”。其二，“法外视角”的定位不同。上述社会法教义学主张者至少名义上还保留着所谓“社科法理”与“规范法理”的均衡发展的目标，上述民法教义学主张者则彻底否定了这一目标，他们认为“法外视角在一定程度上是反规范的”，主张由“法外视角”转向“法内视角”。
上述民法教义学观点超脱于中国立法现实，强调“法学家的劳动法”，但逻辑似不够周延。其一，从“法外视角”看，一方面认为“外部视角也称为基础性研究”，“是我们从事法学研究的理论基础”；另一方面又认为其“能否解决法律实践中劳动关系的认定、规范适用、法律调整等问题？从目前来看，上述角度的界定不仅不能实现这样的目的，而且导致各种法外因素干扰法的规范适用”。既然外部视角有如此大的危害性，为什么还要成为“法内视角”的理论基础？其二，从“法内视角”看，一方面主张“法学家的劳动法”，将社会政策视为法外视角大加鞭笞，强调“着眼法外因素，可能导致劳动法学沦为政策的婢女”，另一方面又作出了不同的表述：“‘二战’之后，人们关注的重点则是解决社会问题的社会政策”；“人们往往需要从社会政策意义上的社会法出发，理解和认识社会安全意义上的社会法”。“法学家的法”似乎又回到了“婢女的法”。
上述社会法教义学观点表面上强调研究中国问题，但逻辑同样不够周延。一方面其强调“立法论”过度发展的“旧”研究模式导致“社科法理”的盛行。“社会法的主要构成部分——劳动法在立法与司法上均未平行发展而是体现出相当的滞后性”，“与‘法律人共同体’所追求的法律适用方法隔阂日深”，似乎要得出司法论与注释论的结论。另一方面其在总结应对措施时，似乎并无“新”意：“不断将法外的社会法内化为法内的社会法，将中国特色社会主义的社会政策转化为规范法学的请求权体系”又绕回到他们弃如敝屣的立法论加“社科法理”的“旧”研究方式，这里有司法论与注释论的影子吗？通过拆分强调“社科法理”与“规范法理”相互对立意义何在？既然传统的社会立法研究是负面的，又如何得出“循此路径而不断积累，中国社会法的理论发展必将有大的突破”的结论。如果“社科法理”与“规范法理”本就存在良性互动关系，那为什么传统路径在过去没有突破，成为青年学者的研究方式就必将有大的突破？
希望引入法教义学概念来更新社会法的研究方式，动机值得肯定，但无论学者的愿望如何美好，稍加分析便会发现，标新立异带来的是一定程度的理论问题，不仅很难实现自然科学的严谨，而且一定程度上未遵循社会科学研究的基本逻辑。
（三）辛茨海默理论中的推陈出新
“新”与“旧”应当体现历史进步，辛茨海默对于“在法学思想意欲摆脱既存的法律，建构新的法律形式之处”做出了界定。“旧”是当时的“既存的法律”，即德国当时的民法；“新”是“建构新的法律形式”，即辛茨海默强调的劳动法。以历史逻辑来观察，德语“社会”（sozial）一词根源于拉丁语“socialis”。“日本福利经济之父”福田德三认为从18世纪末到19世纪初的“社会的发现”是和16世纪的“个人的发现”“国家的发现”相并列的人类的三大发现，“社会的发现”正是一种推陈出新的结果。如果介入辛茨海默的理论来观察上述民法教义学与社会法教义学的表述，则对于“新”与“旧”正好得出完全相反的结论。
上述民法教义学以德国法作为背景，只有回到德国的语境才能认识。事实上德国的劳动法发展为民法的特别法，很大程度上是在“个人的发现”与“社会的发现”之间寻求平衡，可以说是一种新旧并存的体制。在这一历史过程中，规范法学的“法内言法”，是法教义学的一种旧形式，介入社会法学的“法外言法”，恰恰是推陈出新的结果。上述民法教义学强调的“回归规范法学”，建立在“个人的发现”之上，正是辛茨海默“既存的法律”所指的旧形式。
上述社会法教义学名义上是以中国法作为背景的，需要在中国的语境进行评价。辛茨海默“建构新的法律形式”建立在“社会的发现”之上，德国魏玛宪法曾希望劳动法这一新立法以一种独立于民法的方式存在。改革开放带来我国法律体系新老交替的巨大变化，我国社会法作为一个全新的法律门类出现具有鲜明的中国特点，其体现的法律思想也具有世界性。在上述社会法教义学的视野中，只有“国家的发现”与“个人的发现”，并未完全反映我国改革开放的成果，其所要削弱的“社科法理”恰恰是辛茨海默所说的“建构新的法律形式”。
作为“社会发现”的制度设计，基尔克、辛茨海默都会通向将社会法理解为一个独立法律门类或法律部门的观点，这种理想在德国曲折的发展过程中并未得到完整实现。社会主义与社会法的高度关联，使一部分没有实现的法学理想，在中国改革开放的实践中得以落实，我国社会法也因此从“规范法理”完善为“社科法理”。其实，德国也只是在形式上保留着公法与私法二分的结构，通过“法官法”的方式，在体现个体主义的一般法之外保留着一个庞大的特别法群体，其实也具有非常强烈的社会法属性。法学理论是法律现象的一种反映，法教义学是法律视域与法学视域高度重合的产物，只有在对产生于中德不同制度语境的两种“法”与“理”分别讨论，才能进一步揭示出上述两种观点中存在的某些舍本求末、以旧为新的问题。二、新旧并存中的“法官法”与概括条款
在德国私法与公法的二分法体系中，社会化推动了法的变化，劳动法相对于一般私法而言为特别私法，两者以新旧并存的方式存在。通过“法”与“理”的分析，可以看到，我国学者讲的法教义学具有“法”与“理”脱节的特点，上述民法教义学的自相矛盾是其回归所谓“个人主义传统”带来的。
（一）法律视域：概括性条款运用
就“法”而言，上述民法教义学观点将“社会结构也在决定当事人权利义务”作为其所称的“法外言法”的表现，批评劳动法为“残缺法”，“在规范之外为权利义务找到了依据”。这种评语本身是从德国引进的，与中国的执法现状并无关联。这些现象只是德国“法官法”与概括条款结合产生的“社会发现”的特有形式，从社会化的视角来观察，并不是一种负面现象。
“法官法”（Richterrecht）涉及“法官造法”的现象。“法官造法”的出现与历史上“自由法运动”有密切的关系，“自由法运动”的倡导者众多，大批德国法学界的精英比如欧根•埃利希、恩斯特•福克斯、恩斯特•斯坦普、赫尔曼•伊赛、古斯塔夫•拉德布鲁赫等参与其中。他们认为国家制定的成文法并不是唯一的法源，法典之外实际生活中的“活法”才是真正的法源。被称为“自由法学”的主张者中不乏社会法的理论研究者，他们认为法官具有造法的权力，肯定司法活动的造法功能。法规范赋予的权力，使法官有一定的裁量空间，可以做出某种选择。“法官法”在劳动法体系中扮演着举足轻重的角色，以至于令学者感叹“法官法是我们的宿命”，“法官是劳动法的真正主人”。
概括条款是指较为宏观、内涵扩展、外延开放的条文，具有抽象性、统一性、全面性的特点。社会利益通过不确定法律概念、授权规范、价值填充，使法外社会规范转化为法内规范视角。首先，劳动法的概括条款属于不确定法律概念（unbestimmte Rechtsbegriffe）。劳动法意义上的概括条款，海德曼称之为“立法者的公开漏洞”，瑞士学者称之为“法内漏洞”（lücke intra legem）。这类概括条款“由于立法机关已经放弃了对于概括条款的教义学构造，不存在偏离立法者的意志”，不属于“法律的违反计划的不圆满性”的概念。其次，劳动法的概括条款属于授权规范。赫克将概括条款称为“授权规范”（Delegationsnorm），立法者对于概括条款的具体立法目的并没有清晰地阐明，是有意识地避免制定更详细的规则，具有空白规范（Blankettnormen）的特点，强调在规范构造上具有内容空洞的特点。作为一种特殊的规则，其无法通过法律解释的手段予以适用，需要法官在个案予以具体化。最后，劳动法的概括条款具有价值填充的意义。彼德林斯基称之为“援引规范”。需要价值填充的概念（ausfül lungsbedürftigen Begriffen）是强调概括条款的实质含义在形式构造上需要价值补充。在概括条款的具体适用时，由于其开放性，其并未提供具体的适用指示，也未包含相关的评估标准。“价值填充”具有某种应然法的特点，必须通过价值应然补充才能实现其功能（Ausfüllungsbedürftigkeit oder Wertausfüllungsbedürftigkeit）。
概括条款与“法官法”相结合，授权规范是强调公职人员有权做出某种行为的法律规范，从实然角度来进行讨论，适用主体必然是法院及法官。法院在判断法律行为的内容是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首先，确认现实生活中存在着相应的公序良俗，即需要查明公序良俗的内容；其次，在确定公序良俗的内容之后，认定系争法律行为是否违反公序良俗，进而决定其效力如何。劳动争议中社会利益的保护已经构成了特殊的公序良俗，空白规范需要介入基本的伦理道德、企业章程、行业规则、管理秩序、集体谈判等诸多社会内容。社会规范在特定的情形下可以适用三段论的推理，成为法官的裁判实然依据。新规范与旧规范相比，旧规范强调“被动适用法律”，新规范强调“司法能动”，是“现代司法的基本特征和运作规律”。劳动法作为特别私法，我国一些学者往往注意其与一般私法的联系，而忽视了其概括条款与社会利益的联系。规则残缺为“法官法”的发展留下了必要的余地，是新的法律形式的存在形式。概括条款所要权衡的价值判断从立法程序转移到了法律适用阶段，为“法学家法”提供了需求。
（二）法学视域：法教义学新功能
就“理”而言，概括条款、“法官法”与法教义学的关系，德国的权威法学词典的解释是：“概括条款是一种法律规范，它仅设立了一个一般准则，其在个案中的具体含义则委托法官在学说的帮助下去确定（例如德国民法典第242条、第138条）。”法官在概括条款适用中，只需要顾及一切情事进行妥当的个案判断，没有提出一般规则的义务。概括条款的适用也会带来一定的问题，以公序良俗为例，最为棘手的问题，就是如何查明善良风俗的内容。在一个多元化的社会中，人们对道德价值及其位阶的共同看法越少，查明善良风俗内容的任务也就越难，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。正如日本学者来栖三郎所言，“看来，法律家是何等霸道！常以客观性之名，主张自己所为之解释是唯一正确的客观解释。然而在他人看来，法律家却是何等的卑鄙！彼等竟然以为依据法律即可将人类生活规范无遗；又倘若不做如此想，便会感到心境不宁，从而，法律家是何等虚伪不负责！总是将主观设想隐藏在客观背后”。从解决社会矛盾出发，“法官在学说的帮助下去确定”个案中的具体含义，法教义学由此发展出新旧两种功能。
法教义学旧功能体现与概念法学的联系，也就是我国学者所称的“法内言法”。到了20世纪初，概念法学占据了支配地位，理性主义哲学思潮导致了立法上的“严格规则主义”，也形成我国学者称之为“一般体系研究”的法教义学。其主要特征如下。其一，在法源问题上独尊国家制定的成文法，严格保持成文法与其他社会规则、规范（道德、宗教、习惯等）的区分。其二，在法律解释上具有逻辑自足性，不承认法律有漏洞，任何案件均可依三段论方法从成文法中获得解决。其三，在法官的作用上否认法官的能动作用，必须在尽可能去除法官影响的情况下，机械地适用法律。上述民法教义学强调“经典的三段论式的法律适用过程是将规范要件和事实相对应引申出法律效果”，只是一种与概念法学相适应的法教义学功能。
法教义学新功能体现与社会法学的联系，也就是我国学者所称的“法外言法”，即苏力所说的“注意利用其他可获得的社会科学研究成果，也包括常识”。劳动法学作为特别私法教义学，通过法教义学对大量案件的归纳整理并总结出学理，增加对概括条款的评析，可形成较为一般的原理。虽然判断公序良俗内容的权力操持于法院之手，但法官并不能根据个人的好恶乃至一时的情绪来进行判断，而是需要通过法教义学的分析与固定，尽可能地使其判断结果真实地反映出社会大众的良好要求。法益概念从正式提出至今仅一百余年，比权利概念要晚得多。“法益”一词是由德文“dasRechtsgut”翻译而来的，“dasRechtsgut”一词，是由表示“法”的“dasRecht”与表示“财，有价值的事物”的“dasGut”结合而成的。19世纪末的德国民法典开始显示出民法对人类自身的关切，法益概念的创设是为了实现人格利益保障的法律化，界定了生存利益与财产权、权利与法益的区别。
随着法益理论不断渗透到法学的各个领域，法益概念正逐渐成为整个法哲学的基本范畴之一，在劳动法中也有极大的发展。社会利益反映为一种调整法益，具有相当性的特点，形成许多法官法独有的概念。在德国民法典平等性理论之外，以“法官法”发展出从属性理论，依据后者做出制度安排；在概括条款的私法调整的基础上，英国产生出“不公平解雇”的规范，德国发展出“社会正当性”的规范，法国提出“实际严肃的理由”。德国民法典曾强调权利、法益、利益的排序，社会性法益在劳动法中则取得了优先的地位，其实具有非常强烈的社会法属性。
从法教义学新旧功能的比较看，“形式推理”是传统法教义学的基本方法，“实质推理”是理论法学学者讨论法教义学与价值判断问题时常会用到的概念。社会的伦理秩序是以道德价值为核心的民间自发秩序综合的社会系统而存在，空白规范在论证中强调引入价值衡量，关照法律共同体的共识，追求实质合理性。法律要获得人民发自内心的认同与服从时，应当探求人民的内心，从这一意义上说，法教义学上的“授权规范”仍是一个完整的法律规范。在法律适用过程中，由于文字本身的复杂性，“实质法治”与“形式法治”之间并不能总是保持一致。“法官法”与法教义学的结合，劳动法强调社会与法的互动关系，反映出法律对利益格局具有重整的功能，卢曼将基于概念构建起来的法教义学称之为“回应型的法教义学”（responsive dogmatics）。概括条款与作为价值开放的不确定法律概念，与其他不确定法律概念相比，最主要的区别是能否受制于规范目的的约束。在私法范畴内寻求解决社会问题的方案，虽不可能突破私法自身的局限，但以为德国“法学家劳动法”与规范法学结合是服务于“个人主义的传统”，则是我国学者的误解。民法规范需要法社会学中的经验与常识，法教义学作为一种社会介入，“法学家劳动法”以“法外言法”的方式来发挥作用，从而保持个案的社会利益导向。
（三）德国法语境下的民法教义学
就“法”与“理”的关系而言，我国出现的上述民法教义学主张是“法”与“理”脱节的一种理论观点。社会法研究中以民法教义学名义实现我国劳动法转型，似乎在讲中国问题，但语境从来不是中国的。这种所谓的民法教义学对于西方社会法理论在中国的传播采取了避实就虚的评价：“囿于文献和资料限制，其中许多却迷失于个别其他国家学者只言片语的论述之中，缺乏对概念发展史和概念背后思想史的挖掘。”在一个“只言片语”的莫须有的质疑中，发展史作为“法外视角”的研究地位陡然上升，缺乏史学研究，似乎没有资格进行“法内视角”的讨论。这种观点的转变，其实也颠覆了关于“法外视角在一定程度上是反规范的”的断言。我们不妨看一下这些学者是如何进行“概念背后思想史的挖掘”：“‘二战’之后，人们关注的重点则是解决社会问题的社会政策；但社会政策其实是应对个人主义的社会政策，个人主义其实是引发社会问题的个人主义。所以，不论社会法的内涵如何变化，这个主线并没有根本性变化。”这里的“二战后的主线问题”是中国问题吗？中国的个人主义从来没有成为主线，何来问题？对于持上述民法教义学观点的学者来说，他们其实并不关心我国的真实历史，他们关心的只是如何将德国的规定移植入中国。在“回归规范研究，回归法教义学的路径”目标中，需要明确上述民法教义学主张回归哪个时期的规范研究，才能判断新旧。
西方的教义学起源于神学上的释经传统，以信仰上帝独断启示的基督教学说为代表。作为一种法学方法的法教义学本身是一个极其古老的概念。12世纪的注释法学派是今日欧陆法教义学的鼻祖，其工作主要还是对《国法大全》和其他法源文本进行注释，所运用的方法是“辩证的注释方法”。13世纪中后叶评注法学派开始运用“教义学推释”的方法为罗马法注入新内容，以回应日益丰富的法律实践要求。“法教义学推释”开始与“个人的发现”相联系。社会法却是一个相对晚近的概念，19世纪30年代开始得到传播，19世纪40年代进入德国。随着社会的变迁，由民法所秉持的价值绝对的个人主义演变为个人主义与整体主义、合作主义的交错，即相互冲突的价值在相互的妥协中实现动态平衡。早期法教义学强调德国民法的一般体系，劳动法针对社会问题，强调某种特殊机制。我国的上述民法教义学主张者在研究事实劳动关系时，强调社会问题出现时法律应当放任发展，否则会被理解为“错失了从法律一般体系研究事实劳动关系的可能”。上述民法教义学回归的是德国一般体系的古老注释方法，其实行不通。可从法律与法学两方面来认识这种回归难以自洽的原因。
在法律视域，上述民法教义学主张者对劳动法不无贬义的评价道：“从法教义学角度看，劳动法本身是规则残缺的；劳动关系中特殊的照顾保护义务可以在民法教义学中得到解释。”其对规则残缺性的描述并无不当，可惜给予了否定性的评价。德国劳动法作为民法特别法，法教义学演变出“解释制定法，填补其中可能的漏洞、为法官判案提供可供选择的论据”的方法，规则残缺性正是特别法的一种正常状态，为法官判案提供可供选择的论据，社会利益介入成就“照顾保护义务”。“劳动者相对于雇佣者来说是弱者，……依据诚实信用原则和公平原则，作出对劳动者有利的认定。”我国上述民法教义学主张者既否定概括条款的规则残缺，又希望照顾保护义务在民法教义学中得到体现，这是其对德国制度理解肤浅，并产生逻辑混乱的制度原因。
在法学视域，上述民法教义学主张“人们讨论的出发点更多是直接对个人主义，对人的法律形象的反思”。只是辛茨海默当时所说的是“既存的法律”，上述民法教义学主张者在将辛茨海默观点引申为“社会结构也在决定当事人权利义务”，并进行了激烈批评时，正是要否定辛茨海默“建构新的法律形式”中体现的社会利益。从“社会政策其实是应对个人主义的社会政策”的表述来看，上述民法教义学主张者并非完全不明白劳动法与社会政策之间的当代联系，但仍将社会政策归为“法外因素干扰法的规范适用”的“法外视角”而予以排除，这是其表现出的逻辑问题。
尽管学者将所谓的“法内言法”标示为“新”，当代德国劳动法教义学，已非传统民法教义学中所谓“一般体系”体现的个体主义，通过概括条款体现的是一种社会性的整体利益。社会法要研究如何将不同的价值从理论层面落实到实践层面，概括条款将起到转介作用。概括条款的教义学化不能单纯依靠民法自身完成，“法外言法”所凸显的社会价值非“私法自治”可以涵盖。由此可看出，“回归规范研究，回归法教义学的路径”，从包装到内容是旧瓶旧酒，只是要求回归德国古老的民法教义学。三、新老交替中的合同法与基准法
私法、公法、社会法的三分法体系，是我国现行的法律体系。改革开放带来我国法律体系的巨大变化，社会法是法律秩序新老交替中出现的法律门类。通过“法”与“理”的分析，可以看到，我国学者讲的法教义学具有“法”与“理”脱节的特点。
（一）法律视域：基准法的立法模式
就“法”而言，我国社会法是在1994年公布的《中华人民共和国劳动法》（以下简称：《劳动法》）基础上形成的，在新老交替中采纳了一种合同法与基准法相结合的分层立法思路，相对于西方的劳动法而言，我国社会法可以说是一种不依赖于民法的完整法。只有将被上述两种法教义学肢解的“规范法理”和“社科法理”重新合二为一，才可能理解劳动法制度安排的基本逻辑。
就合同法而言，法教义学往往被归为“规范法学”的研究领域。在民法规范中，债权是一种相对权，国家再分配制度本身是对这种原理的突破。其一，主体的相对性与非相对性。劳动基准法、社会保险的加入，改变了劳动报酬的分配格局，国家以第三人的方式间接进入了劳动合同关系。其二，内容的相对性与非相对性。从属性的特点体现在基准法上，国家通过反射利益的方式压缩了在劳动报酬权中的对应关系。其三，责任的相对性与非相对性。请求权行使的效果使相对人负担实施特定行为的义务或强制，社会法改变劳动关系当事人只能向合同对方请求承担违约责任，公权力、准公权力的行使，出现了私法意义上及公法意义上的请求权。这种变化无法简单使用债权理论解读。
就基准法而言，一般认为是无法脱离“社科法学”的研究领域。确定最低工资的因素，在世界各国不尽一致。有的以维持劳动者最低生活水平为依据，如美国、英国和澳大利亚等国；有的以企业的实际负担能力为原则，如新西兰等国；有的根据工人的需要、物价和工资增长率、经济发展等因素综合考虑确定，如日本等国。按国际劳工组织第131号公约第三条规定，在可能和适当照顾本国实际的情况下，确定最低工资水平时应考虑两方面的因素：一是工人及其家庭的需要，同时考虑本国工资的一般水平、生活费用、社会保障津贴以及其他社会群体相应的生活标准；二是经济方面的因素，包括经济发展的需要，生产率水平，实现并保持高水平就业的愿望。正如苏永钦教授所言，“相对清晰的整体目的，而且法条从使用的概念到背后的原则，都直接借鉴最接近相关社会科学而累积形成，典型的就是反垄断法、劳动基准法”。
从合同法与基准法的相互关系可以看到社会政策的作用形式，社会法的发展，使“法”应当被如何理解，转向了“法”被期望如何确定，准确界定基准法是劳动关系的调整的重要方面。依《劳动法》的规定，确定和调整最低工资标准应当综合参考五个因素：劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；社会平均工资水平；劳动生产率；就业状况；地区之间经济发展水平的差异。按这五个因素计算的最低工资，应高于当地的社会救济金和失业保险金标准，低于平均工资。离开了上述两种法教义学主张者所说的“社科法理”，连最低工资这个基本概念都无法理解。如果要深入了解最低工资这一范畴，还需要依赖自然科学。例如，国际上确定最低工资标准的具体测算方法有八种，分别是恩格尔系数法、比重法、累加法、超必需品剔除法、平均数法、生活状况分析法、分类综合计算法、经济计量分析法。
（二）法学视域：法教义学的新课题
就“理”而言，上述社会法教义学以为“将劳动法引入私法轨道”才能解决“债法规则吸收借鉴较少”的问题，显然并不理解问题的症结。劳动法产生的社会利益本质上不同于公共利益，各国对社会性制度（gesellschaftliche Institutionen）的采纳，构成了法的最低标准，具有公法上的强制性。只有通过社会性目的精确界定，公共利益转向社会利益，才可能从利害不确定到利害确定，为私法留出足够空间，实现社会保护功能的合理性。
作为一种社会利益，劳动基准法法益是反射利益。葛伯（Carl Friedrich Von Gerber）于1852年所著《公权论》涉及了反射利益问题。利益法学派代表人物耶林对这种法律现象描述道：“某一法律的或者是经济上的事实超出由法律或者由行为人或权利人原本的意愿规定的作用范围，而对第三人所产生的回溯力，即被称为反射作用。”反射利益与权力制度密切联系，是行政法义务规范产生的一种“投射”，属于一种法律利益，不同于单纯的权利利益或事实利益。我国有学者因此将反射利益概括为公法权利分析的剩余产品与否定性分析工具。社会法产生的整体利益本质上不同于公共利益，各国对社会性制度（gesellschaftliche Institutionen）的采纳，使社会法的反射利益具有自己的特点。
从主体上看，出现特定的受益群体。传统行政关系中，行政直接相对人与利害关系人的利益既可能是背反的，也可能是一致的。社会利益使反射利益出现新的特点，受益主体与不利主体相对固定。通过反射利益，以社会性融合的形式对那些处于特别的生活处境、有特别需求者的生活状况得到改进。当社会法区别出强势主体与弱势主体，并确定保护弱势主体立法宗旨，实施倾斜立法时，也使上述“三方关系”中的“利害关系人”进一步细分为“受益群体”与“不利群体”，这时私人利益主体已转化为社会法意义上的社会利益主体形式。由于行政秩序规范与行政授权规范共同构成行政机关执法的具体依据，对利害关系人情况的分析必须围绕“受益群体”与“不利群体”主体的具体状态来展开。
从形式上看，形成特有的基准制度。在传统理论中，强调利害关系具有反射利益。弱势主体的生存利益具有广泛性，决定这种利益的复杂性，社会法专门产生出诸如劳动基准法等基准制度，成为行政秩序规范实施的直接目的。社会法规范发展，使行政主体分离出专门职责，反射利益不仅从数量上大幅度增加，而且有了质的稳定性。社会法受益主体享受的生存利益主要来源于国家公权的行使，正是这种稳定的特点，才能形成相对强制性规范，也才会产生出相对应的法益。在反射利益中，实施行政秩序规范的利害关系人往往不能依据行政授权规范与行政机关形成权利义务关系，而是往往通过对合同效力的影响来对劳动合同关系施加约束。
从内容上看，保护特殊的社会利益。劳动基准法以及随后产生出的标准类立法，强调的社会利益要从所谓广大公民利益的公共利益中区别出来，保护较为狭义、特定的利益。生存利益作为一种反射利益，是社会利益而非私人利益，这种受益并不是个体性的，而是一种社会性的整体，这种社会利益与个人利益既一致，也有区别。例如，最低工资、最高工时立法保护了劳动者的整体利益。这类立法的产生目的，并不是笼统强调维护公共利益，而是平衡保护劳动者、消费者，维护社会利益，这是个人利益提升而形成的利益。
当弱者利益表现为各种具体的社会利益时，劳动立法中产生出大量标准类立法，使行政秩序介入“私益和私益”的合同关系。反射利益是一个与主观公权利相并列的概念，只有后者与请求权有必然的联系。当社会法教义学提出“将中国特色社会主义的社会政策转化为规范法学的请求权体系”时，说明其完全不理解反射利益的作用方式。最低工资虽然整体上维护了劳动者的报酬权，但落实到个别劳动者时未必有利，这样的规定也使没有能力获得最低工资的人，无法获得相应的工作；最高工时虽然整体上保护了劳动者的休息权，但也使需要通过加班获得收入的人失去这样的机会。生存利益人作为受益人并成为立法保护的目标，构成这类关系的重心所在，笔者曾提出低标准、广覆盖、严执法的劳动立法目标。如何恰当确定这种反射利益，在劳动法研究中有着重要理论价值，有了独立规范的必要，劳动法只有借助社会科学的完整知识才可能确定合同与基准的相互关系。
（三）中国法语境下的社会法教义学
就“法”与“理”的关系而言，在我国语境下的形成的上述社会法教义学也是“法”与“理”脱节的一种理论观点。苏力认为中国的法学学派之争在20世纪80年代、20世纪90年代表现为“政法法学”、诠释法学和社科法学的交替出现。这三种思潮可以概括社会法的三种主要理论倾向。根据我国的法律体制，社会法有“法律性质介于公法与私法之间”的官方定位，总体上与社科法学相联系，强调“社会的发现”。在我国改革开放前的制度建设中，“社会的发现”与“国家的发现”曾经混为一谈，泛化的社会利益其实只是一种公共利益，并以这种公共利益替代个人利益。上述社会法教义学的主张者引用了郑尚元根据我国传统制度特点形成的观点即“不存在只是保护个人利益而不保护社会利益的法律，也不存在只保护社会利益而漠视个人权利的法律”，得出“社会利益”一旦从公共利益、个人利益中独立出来，就会“造成基础理论与具体制度的脱节”的结论，法教义学与某种政治体制的联系使我国社会法研究者容易沉醉于脱离实际的宏大政治叙事。当上述社会法教义学试图将苏力所说的社科法学进行一分为二的切割时，只可能分别落入脱离我国法律发展基本轨迹的“政法法学”、诠释法学的传统窠臼。
在法学视域中，“政法法学”以经典政治学为理论资源，运用具有高度意识形态的政治话语讨论关于法律和法治的一些核心概念，在社会法的研究中“政法法学”强调公法性，对应“国家的发现”。劳动合同立法中管制力量的强化，与重启剥削、压榨理论有关。制定《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称：《劳动合同法》）的讨论过程中，我国理论界出现了分歧。一部分学者认为，资方“过度的剥削工人”，“靠剥夺劳动者来维持企业生存”。还有学者转而开出了另一张处方即“劳资不成熟，公权需介入”。这种理解完全歪曲了社会法的改良含义。上述社会法教义学不赞成上述民法教义学脱离中国实际的观点，其理解的建构机制是以什么理论来支撑的呢？“资本家以‘契约自治’之名对劳动者实行残酷的剥削，唤起了人们对抽象人之理论预设的反思。”“立法论”往往以限制管制为特点，管制也会产生出摆脱限制的反弹，上述社会法教义学对我国社会法传统研究中“立法论”过度研究的指责，立足于管制立场，与个体主义的上述民法教义学完全对立。
在法学视域中，诠释法学是通过解释法条来研究法律，主要从语义、逻辑、系统等维度展开，关注具体法律制度中的技术问题，着眼于概念的辨析与理论的构建方法。在社会法研究中，诠释法学生搬硬套私法理论，对应“个人的发现”。上述社会法教义学以“相当的滞后性”“偏废社会法上权利行使的规范法学研究”来评价当前的劳动法，“为顺应规范环境的变化，在劳动合同法律制度中应淡化强制因素，最大程度上尊重合同当事人之间的自主安排”。当上述社会法教义学主张者站在这一注释法学（规范法学）极端立场来表述时，强调的似乎是自治的立场，与上述自称民法教义学观点并无差别。在同一文章中，这部分论述便会与上述社会法教义学对上述民法教义学批评的另一部分论述相冲突：“劳动法作为社会法的独立性所赖以建构的机制几乎全部可以归入私法特别机制，由此将导致部门社会法的大幅坍塌。”
学者将所谓的“规范法理”包装为“异”，我国正在出现的上述社会法教义学是新瓶旧酒，新瓶是他们采用了“新技术变革时代”等一些宏大叙事，进入具体制度设计往往极其陈旧，“政法法学”与诠释法学的畸形结合成为基本特点，横跳于两种极端的学说之间，导致自相矛盾，难以自洽。四、新旧并存与新老交替模式的法教义学启示
德国法学家卡尔•拉伦兹对法教义学中“法”与“理”的关系表述为，“在展开具体研究之前就断定现行法规范和法秩序是合理的，并将规范当作信条予以遵守”。我国在中德不同语境下形成上述两种法教义学，形式上标新立异，内容上“法”“理”脱节，违背这一立论基础。“舍本求末”是两者的共同特点。“舍本”，忽视中德两国社会化的共识；“求末”，试图直接照搬外国的传统立法体例来改造中国的立法体例。法教义学有着自身的局限性，应当“有所为”，“有所不为”。
（一）法律视域：社会化发展中的制度差异
就“求末”而言，上述民法教义学与社会法教义学自居者在法律视域中的共同特点是：准备在我国的法律体系中植入如同自然科学的“规范法理”，这种放诸四海而皆准的所谓“规范法理”其实并不存在。立足卡尔•拉伦兹“断定现行法规范和法秩序是合理”的立论基础，以德国法改造中国法的所谓“法内言法”是一种彻彻底底的“法外言法”。德国新旧并存制度适用的前提是将当事人视为平等的民事主体。如果主体在进行民事活动时不违背自愿、公平、等价有偿要求，法官不会主动依据法教义学中体现出来的从属性去改变当事人的权利义务关系，只有出现了相反的争议情形，法官才会运用概括条款解决纠纷。我国在新老交替中形成的倾斜保护原则是以当事人地位的实质不平等作为前提，以一种不平等的原则矫正不平等的现象，从而使失衡的关系得以恢复。从拉伦兹“有所不为”的角度看，一国法律制度的形成有历史、思维、现实的原因，事物的特征是通过区别而显示的，法教义学并不试图加以改变。
从历史逻辑来观察，新旧并存与新老交替所依据的体制不同，涉及“正式法”与“自由法”两种传统。无论是以法条为中心，还是以案例为中心，都是人类社会理性化发展的结果，其不同只是不同历史条件的自然反应。德国法学家赫尔曼•康特洛维奇（Hermann Kantorowicz）将法律划分为了“正式法”和“自由法”两种类型，其中，“正式法”主要是指成文法，“自由法”主要包括法律解释、判例理由、法学家的权威论述以及习惯法等。体制差异的原因很大程度上是我国欠缺“自由法”传统，并无“法官法”的概念，类似的问题会以投诉、举报的方式向政府求助，依据其制定的规范性文件解决。上述社会法教义学提出的“请求权体系”并非建立在中国语境上。正是从不同的前提出发，两种体制对于社会问题发现方式会得出不同的结论。
从思维逻辑来观察，新旧并存与新老交替对社会问题的评价方式不同，涉及法律漏洞与社会问题两种理论。两者虽都对社会问题有所觉察，但从不同的理论前提出发，对问题有不同的估量。德国新旧并存的概括条款针对法律漏洞，将社会问题视为一种个别现象，是一种法律与道德观念的个别冲突，可以通过在解决个案中实行个别正义来实现社会正义。我国新老交替中产生的社会法，认为社会问题到了病态的程度，强势主体与弱势主体已经定格化为一类特定的社会关系，只有对利益进行再分配才能解决。尽管形式上存在区别，但两种不同的法律理论也可能聚焦于相同的法律目的，法律漏洞主要依靠“法官法”解决，社会问题则更多依赖以党政为主的整个社会系统来解决。
从现实逻辑来观察，新旧并存与新旧交替对社会问题的解决方式不同，涉及“残缺法”与“完整法”两种系统。授权规范作为语言上不确定内容的规范，在判断的过程中，要想找到一个绝对权威、绝对精确的标准，使得法官据此即可做出正确的结论，实际上是不可能的。“法律的系统性要求对如下两个层面上的变化进行整合：法院的判决和法律的教条。”在德国新旧并存的法律体制中，概括条款是通过对立法权与司法权的重新配置，并将道德评判融入司法来实现社会正义，希望通过司法中的概括授权来解决社会不公。在我国新老交替的法律体制中，将保护弱者的方式限定在倾斜立法上，在政策与立法的层面上对法律保护的利益进行重新调整，将一部分个别利益提升为社会利益，并予以法律关注；在司法上则仍适用平等的原则，以维护法制的统一性。由于解决社会问题的方式不同，也会形成不同的效果。
综合三种逻辑，在解决社会问题的方式上涉及事前与事后。概括条款只是在具体案件中，当事人有违社会公平，并发生了强弱的明显变化，才由法官事后进行利益衡平，这种衡平只是一种个别正义，虽然有法教义学的社会价值填充，仍在相当程度上取决于法官的自由裁量权。从法教义学的概念形成来看，“概念上的新发展或者新产生教条性规则不得不等待出现能起到刺激作用的案件，而只有当概念的发展得到充分促进的时候，这些案件才能够聚合起来，形成有关问题的类型”。倾斜保护立法原则是在事前对不平等的现象进行矫正，由此形成私法与公法融合而成的新的法制秩序，并在此基础上对失衡的强弱对比关系进行重整。在倾斜保护原则的引导下，社会法则有可能突破传统私法的限制。我国基准法与劳动监察的结合，在取得了一定的社会效果的同时，行政权也容易通过抬高标准的方式得以过分膨胀，这也正是社会法学容易混同于“政法法学”的现实基础。
（二）法学视域：社会化发展中的共同理念
就“舍本”而言，上述民法教义学与社会法教义学自居者在法学视域中的共同特点是：使社会法学错过社会化的认识路径。法教义学关注的仅仅是由一系列相互联系且在理想上不存在任何冲突的规则（体系）。从卡尔•拉伦兹“有所为”的视角看，德国的民法特别法与我国的独立社会法，其实都是治理社会问题而产生的现代法律现象，从功能和结果上都是为了维护社会正义、消除不平等，社会利益的观念是可以相互借鉴的。社会利益本身要求独立于公共利益、个人利益。上述两种法教义学恰恰因为对社会利益的否定而陷入理论误区。
《苏联劳动法教科书》是中华人民共和国成立以后某个高校使用过的教材，上述民法教义学主张者以此作为我国劳动法理论至今仍受苏联法学影响的例证：“这种先验证正确的命题一直存续至今，时至今日各种经典教科书中的相关表述更多只是上述观点的复述。”上述社会法教义学主张者在所谓奋斗史的路上走得更远。上述两种法教义学的区别在于前者对于“政法法学”强烈抵触，后者更多是心存欣赏。笔者认为，辛茨海默提出“社会结构也在决定当事人权利义务”本是为了充实“依法裁判”，上述民法教义学之所以得出“依法裁判大概就可以慢慢被架空了”的结论，与我国的历史有关。在中国法治发展的道路上，政治与法律从结合到分离体现了社会进步，诠释法学得以兴起，通过分享传统上归属于政治的话语权，提高法学研究的独立地位，但社会法学不可能仅以诠释法学进行研判。
社会法理念对二分法与三分法的法律体系都带来了深刻的影响，却被上述两种法教义学观点忽视。事实上，苏联教科书对我国社会法影响，在改革开放后基本上不复存在，为什么仍会受到上述民法教义学的诟病？原因在于某些学术研究其实从来没有真正存活在中国现实生活的当下，我们依然可从对辛茨海默的诠释来理解。从“政法法学”出发，辛茨海默的理论也被进行了意识形态的包装。无论是将辛茨海默的理论作为批评对象还是将其作为移植对象，上述两种法教义学对其的理解并无二致。“辛茨海默社会法中的人的形象……不是民法上抽象的人，也不是存在于社团中的人。这一点构成了理解其社会法思想的基本出发点。”上述两种法教义学的区别只在于对这种意识形态化的观念持肯定的态度或否定的态度，肯定的态度纳入“规范法理”，否定的态度纳入“社科法理”。无论否定还是肯定，从利益的抽象性出发，都不可能认识有具体性品质的社会利益概念。
德国魏玛宪法是由以民主党法学家胡戈•普洛伊斯（Hugo Preuβ）为首的起草小组制定的，起草小组中唯一的社会民主党成员正是胡戈•辛茨海默。魏玛宪法第165条集中体现了他的贡献，研究辛茨海默显然不能绕开这一标志性观点。辛茨海默的思想体现在两个相辅相成的概念即“社会议会制”（sozialer Parlamentarismus）与“社会自治”（soziale Selbstverwaltung）中，他提倡使用劳资妥协的方式解决经济争议。这体现了社会法学是一种社会改良的理论。
（三）中德两种语境比较中的法教义学
以制度批判与移植为目的的上述民法教义学和社会法教义学都试图突破法教义学的学术局限性，这种理论误区很大程度上堵塞了法教义学正常理解的理论进路。社会法教义学要真正成为一门学科，必须改变本末倒置的现状，有所为，有所不为。回到辛茨海默，以下五个概念中，被上述民法教义学和社会法教义学引用且摒弃的关键词，由于与我国的现行制度相契合，对我国法教义学具有建设意义。
一是“第三法域”。辛茨海默主张法的三分法，“当在此将社会法理解为由公法和私法构成的统一体时，它也不是权宜之计，而是其客体内在属性的表达，它同时是个体的也是超个体的”。我国对社会法的官方定位是，“社会法作为一个独立的法律部门，表现为对民法‘意思自治’原则的修正，所以学术界将之称为公法和私法之外的‘第三领域’”。辛茨海默强调的社会法思想在深受罗马法影响的德国并未完全落实。我国改革开放中实现了新老交替，有条件对法律体系进行较大幅度的改造。我国法律体系与辛茨海默主张的社会法定位基本相同。上述社会法教义学对此发出疑问：“社会法的发展趋势是公私深度融合还是公私分类协同？”答案是：“如果不将劳动法引入私法轨道，那么劳动法很有可能既无法促进劳动力资源的市场化配置，又无法实现社会保护功能的有效性、可预测性与合理性。”上述民法教义学主张者对第三法域更给予了负面的“魔咒”比喻，并发出了质问：“这种改变的起点，应该是打破个人主义的传统，但这个能实现吗？”即便是在德国，个人主义的传统也已经不是神圣不可侵犯的。面对我国现实的法律体系，上述两种法教义学都采取视而不见的态度，不符合法教义学应有的前提条件，从而有了体系偏差的第一步。
二是“自然人”。在个体主义权利观念的发展中，因关注人身性而形成了法益的概念。辛茨海默指出：“社会法再次把人（Person）变成自然人（Menschen）。”这一论述与基尔克的“人格共同体”理论一脉相承：“今天私法的使命在于，在强者面前保护弱者，在个人的自私自利前保护集体的福祉。”社会法的法益保护也是从这一概念演变而来的。在我国社会法的构建过程中，当时立法体例的一些设计者认为：“社会法的主旨是保护劳动者权益，提供社会保障，对社会弱者予以救济。”从我国的法教义学应有的观点来看，两者完全一致。我国一些以法教义学自称的观点，在偏离立法体例之后，上述社会法教义学主张者发出“劳动立法突破私法形式主义制定偏重保护劳动者的规范”的担忧。上述民法教义学主张者更是对《劳动法》的立法宗旨疑问重重。法律目的从根本上说，是一个与法律制定、司法解释和法律规范适用相关联的价值判断问题，上述两种法教义学都不能理解《劳动法》的立法宗旨，达不到法教义学应有的最低限度的要求，从而有了价值偏差的第二步。
三是“社会政策法”。辛茨海默认为建构新的法律形式目的是完成“法律政策任务”。社会法并非单一价值的体现，社会的概念是在诸多的复合词中被广泛使用的，比如社会问题、社会运动、社会科学和社会政策。法教义学本应与这些概念相联系而产生出新的特点。上述民法教义学主张者称：“辛茨海默也毫不讳言，他认为‘法学的最终目标是法律政策。唯有在法律政策中法学的意义才能成为现实。’”这里的“毫不讳言”无疑是一种对辛茨海默所代表的德国劳动法的误解。我国社会法作为社会政策法，以解决社会问题为己任，更加关注形式法体现的内容脱离实质法而产生的问题，社会法将社会政策固定为法律形式。基尔克作为社会法的奠基者，特别强调社会法具有的社会政策法的特点。在我国一些学者的语境中，所谓的“法外因素”是个负面概念，他们要将社会政策移出劳动法律关系的研究范围，一旦实现这样的目标，我国社会法将失去制定的重要依据。上述民法教义学主张者完全不能理解社会法离开社会政策将成为无本之木的道理，从而有了法源偏差的第三步。
四是“法社会学方法”。辛茨海默认为：“在法学思想意欲摆脱既存的法律，建构新的法律形式之处，应求助于法社会学方法，只有它才可以为法律政策任务提供基础。”在作为大陆法系国家的德国，“德国劳动法之父”在建构德国劳动法体系时显然受到了法社会学的影响。这种情形也发生在英美法系国家，英国政府于1802年通过了《学徒健康与道德法》，依据某种道德标准形成法律规范。从我国的社会法的定位来看，“社会法是强制性规范与任意性规范的结合，如《劳动合同法》确定了劳动基准，在法定基准的前提下当事人享有选择的自由”。平衡保护涉及内容、主体、程序定位，应当强调合适、合理、合法，并实行低标准、广覆盖、严执法。上述两种法教义学主张者都试图以一分为二的方式，排除社科法学的影响。上述民法教义学主张者更将社科法学作用极端化为“政策制定者的一句话”，这句从德国引进的表述，恰恰是用来批评概念法学的。早在1882年基尔克在名为“自然法与德国法”演讲中提出了一系列的问题，其中对规范法学派最振聋发聩的批评是“人们可以跟立法者对论不法”；“二战”后拉德布鲁赫对概念法学的历史表现进行了深刻的反思。在我国，独断专行只可能发生在排除社科法学的影响之后。规范法学在中外历史的表现恰恰证明辛茨海默“应求助于法社会学方法”的正确性。上述两种法教义学观点力主对于社科法学的排除，从而有了功能偏差的第四步。
五是“法教义学”。辛茨海默本人并不反对这一概念。“法教义学有着很高的科学价值，它是各种法学认知的前提，是法律人无法超越的技能，也是我们精神文化的构成部分。想排除它，必将无法完成法学的任务。”上述两种法教义学主张者对这一观点给予褒义的评价。辛茨海默强调的只是形式法与实质法的平衡。介入极端思维后，辛茨海默完整的思想被人为二分，一部分作为“法外视角”，一部分作为“法内视角”，前贬后褒，尽显片面。自由法运动的先驱康特罗维茨（Kantorowicz）有精辟的分析，“没有社会学的教义学是空洞的，而没有教义学的社会学是盲目的”。只有在社会法学与法社会学的互动中，我国才可能形成中国特色的社会法教义学。上述两种法教义学对于“外部视角”的排除，只可能走向最古老的注释法学，从而有了方法偏差的第五步。
我国二十多年前提出社会法概念时，虽未直接受到辛茨海默的观点的影响，但曾对美国罗斯福“新政”影响巨大的庞德的社会法学理论将社会利益作为其关注重点的立场，使得社会利益构成了我国社会法学的核心概念。上述两种法教义学主张者所谓的推陈出新，只要介入“社会化”的衡量标准便可发现，无论是旧瓶旧酒，还是新瓶旧酒，内容都很陈旧。以辛茨海默的观点来衡量，上述民法教义学的主张者只是醉心于辛氏当时所说的“既存的法律”，只关注个人利益；上述社会法教义学的主张者希望以辛氏的“建构新的法律形式”的理论作为自己的教义，但在一些宏大叙事背后是公共利益。法教义学只有脱虚向实，分别置于产生这两种观点的学术语境中，才能使人们理解社会化背景下法教义学的当代意义。作者：董保华（华东师范大学法学院教授、中国社会法学研究会副会长）
来源：《政治与法律》2023年第12期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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