政治与法律| 毋爱斌：仲裁案外人权益救济机制的立法展开——基于我国《仲裁法》《民事诉讼法》修订和《民事强制执行法》制定的协同考量
摘要：“虚假仲裁”等侵犯仲裁案外人权益的情形受到广泛关注。在我国，2018年最高人民法院发布的《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》、2019年最高人民法院起草的《中华人民共和国民事强制执行法草案（征求意见稿）》、2021年司法部发布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》以及2022年全国人大常委会发布的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》分别为仲裁案外人设置不同的救济路径。不同的救济路径背后是既判力绝对效和相对效理论的争论。伴随着仲裁机构“民间性”回归和对仲裁裁决效力认识的深入，仲裁裁决既判力应当坚持相对效。因而，应摒弃构建仲裁案外人提起撤销仲裁裁决之诉、申请不予执行等专门独立型救济机制，根据“侵犯物权型”、“虚构债务型”和“减少责任财产型”这三种可能侵害仲裁案外人权益的情形，挖掘和完善《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》等规定的案外人异议之诉、分配方案异议之诉、撤销权之诉、确认无效之诉、侵权之诉等非专门独立型第三人救济路径。
关键词：仲裁案外人；既判力相对效；非专门独立型第三人救济路径；案外人异议之诉；分配表异议之诉
一、问题的提出
在我国，仲裁制度蓬勃发展的同时，仲裁实践中也“出现了许多怪象与乱象”，“虚假仲裁”严重侵蚀了仲裁权威，因而要加强对仲裁的司法监督、“虚假仲裁”中案外人的保护。为了通过修改《中华人民共和国仲裁法》（以下简称：《仲裁法》）寻求立法层面的应对之策，2021年7月司法部向社会发布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称：《仲裁法（修订）（征求意见稿）》）第77条在仲裁裁决撤销事由部分增加了“裁决因恶意串通、伪造证据等欺诈行为取得的”的表述，其虽然已关注到“虚假仲裁”问题，但仍将撤销主体限定为仲裁当事人，而不包括仲裁案外人。事实上，二十多年来学界一直对仲裁案外人权益救济程序给予高度关注，观点上呈现百家争鸣的局面。经过梳理，讨论中出现了建立仲裁第三人制度、案外人撤销仲裁裁决之诉制度、案外人申请不予执行制度、第三人异议之诉制度以及侵权之诉制度等多种救济路径。与此同时，立法及司法解释在规则层面对仲裁案外人权利保护也在不断探索之中。2018年最高人民法院发布的《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称：《仲裁执行规定》）确立了仲裁案外人申请不予执行制度，在我国的规则层面首次明确仲裁案外人的保护路径。2019年9月，最高人民法院起草的《中华人民共和国民事强制执行法草案（征求意见稿）》（以下简称：《民事强制执行法草案（征求意见稿）》）设置了案外人撤销仲裁之诉制度。2021年《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第84条、第85条为仲裁案外人权益救济确立案外人异议制度和侵权之诉制度。2022年6月全国人大常委会发布《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称：《民事强制执行法（草案）》）第89条将提起案外人异议之诉范围扩张至“执行依据为仲裁裁决、公证债权文书等的”。
从以上规则变化轨迹可知，立法上对仲裁案外人的救济路径尚未形成统一认识。《仲裁执行规定》《民事强制执行法草案（征求意见稿）》《仲裁法（修订）（征求意见稿）》《民事强制执行法（草案）》选择为仲裁案外人增设专门独立的保护规则，其背后的理论基础是仲裁裁决绝对效和相对效问题。应当思考的是，作为一项非常规程序保障机制，仲裁案外人的救济机制究竟应当建立在何种理论基础上？这是本文立论根本所在。同时，不可忽视的是，现有规则体系中也存在可供仲裁案外人选择的非专门独立救济规则，如《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第535条、第538条规定的债权人代位权和撤销权、2023年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称：《民事诉讼法》，除特别说明外，以下本文中的《民事诉讼法》均指2023年修改的该法）第238条规定的案外人异议程序、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称：《民诉法解释》）第510条规定的分配方案异议之诉等，这些规则是否能够以及在多大程度上能够为仲裁案外人提供权利保护？仲裁案外人救济路径的立法体例选择，是在立法上明确专门独立的保护规则，还是在既有规则范围内进行选择和完善？以上疑问的解决，在相关立法进入“快车道”的背景下显得更为急迫。
为此，笔者拟在本文中立足于梳理仲裁案外人的权益救济路径，探求规则背后的理论纷争，结合最新立法动向，明确仲裁案外人权益保护的基本立场，就仲裁案外人保护展开体系化研究。二、规则层面对案外人权益救济路径的四种尝试
仲裁的自治性和秘密性使得仲裁制度经常被仲裁当事人用来侵犯仲裁案外人权益，且不易察觉。我国实践中不少仲裁案外人通过仲裁裁决撤销之诉等寻求权利救济被拒，救济无门而积累的对显性的专门规制手段需求不断被放大，进而引发相关部门在规则层面展开尝试。
（一）2018年《仲裁执行规定》：案外人申请不予执行程序
一直以来，我国立法上没有对仲裁案外人权利保护的直接规则。2012年修改的《民事诉讼法》对不予执行仲裁裁决的适用事由进行了限制，与《仲裁法》下的仲裁裁决撤销制度基本一致，只不过这次修改依然将适用主体限定在仲裁当事人。此外，《民事诉讼法》第116条还将恶意串通、通过仲裁规避债务作为妨害民事诉讼行为的制裁对象，但仍旧没有从根本上解决是否构成恶意串通的认定问题。由于对权益受损的仲裁案外人尚未有明确的救济途径，实践中法院不得不将侵犯仲裁案外人权益的情形解释为仲裁裁决违背“社会公共利益”，进而裁定不予执行。
为回应实践需求，最高人民法院发布的《仲裁执行规定》第9条、第18条首次在我国法律中明确仲裁权益受损的案外人可以申请不予执行仲裁裁决。据介绍，“在征求全国人大法工委、国务院法制办、各仲裁机构及专家学者对此问题的意见时，各界均较为一致地认为这一规定十分有必要，确实应该给予善意案外人一个救济的途径”。在效力否定上，根据《仲裁执行规定》第22条第3款的规定，法院支持案外人申请不予执行仲裁裁决的裁定上只会否定仲裁裁决的执行力，原当事人不服的，可以申请复议。
不过，该制度的实施也存在一定问题，总体上看，这种申请得到法院支持的比例并不高。同时，由于仲裁裁决不予执行制度本身就面临着违背“审执分离”的责难，仲裁裁决不予执行的审查中要更多面临实体问题的审查判断，因此，实践中有的当事人对此表示强烈反对。总之，相对于其他程序而言，不予执行仲裁裁决程序中案外人权利救济的证明难度大，甚至堵塞了其他救济路径。
（二）2019年《民事强制执行法草案（征求意见稿）》：撤销仲裁裁决、调解书之诉
为解决仲裁案外人权利救济不畅的问题，2019年9月，最高人民法院对外公布的《民事强制执行法草案（征求意见稿）》规定，“案外人提出证据证明仲裁裁决、调解书确有错误”，可以提起撤销仲裁裁决、调解书之诉。依照该规定，案外人提出撤销之诉不限定在执行程序中，而是追求对案外人的全面保护。该规定延续了《仲裁执行规定》的脉络。在《仲裁执行规定》制定时设计者就有确立该项程序制度的设想，“但因撤销仲裁裁决程序属于诉讼审查程序，在制定仲裁裁决的执行程序司法解释时难以对该程序予以调整”，最后《仲裁执行规定》采取一定尝试性突破，仅仅规定案外人申请不予执行虚假仲裁裁决制度。
不过，《民事强制执行法草案（征求意见稿）》规定案外人撤销仲裁裁决、调解书之诉，也存在较大争议。因为执行阶段最容易发现仲裁裁决侵犯案外人权益，而在《民事强制执行法》中为案外人设置专门特有的救济程序，存在体系不协调问题；确立仲裁案外人提起撤销仲裁裁决、调解书之诉这种特殊程序，意味着原仲裁裁决对案外人有既判力，即承认仲裁裁决既判力的绝对效。
（三）2021年《仲裁法（修订）（征求意见稿）》：案外人执行异议和侵权之诉
《仲裁法》颁布于1994年，立法机关分别于2009年和2017年对个别条款进行了修改。2021年7月公布的《仲裁法（修订）（征求意见稿）》拟对《仲裁法》进行全面修改，并在很多方面对仲裁制度进行创新。在司法支持和监督仲裁方面，《仲裁法（修订）（征求意见稿）》删除备受诟病的当事人在执行程序阶段提出不予执行的规定，增设仲裁裁决确认执行制度。
《仲裁法（修订）（征求意见稿）》对不予执行的摒弃，排除了仲裁案外人申请不予执行的可能，也没有规定案外人申请撤销仲裁裁决的救济方式，而是另辟蹊径，设计出两条路径。一是规定案外人在执行程序中可以对执行标的提出异议。《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第84条规定的案外人异议程序与《民事诉讼法》第238条规定的案外人异议前置程序相同。但是，对于支持或驳回后，案外人能否根据《民事诉讼法》的规定提起案外人异议之诉或者申请启动再审程序，则存在解释上的难题。二是明确案外人可以提起侵权之诉。《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第85条规定：“案外人有证据证明裁决的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以依法对当事人提起诉讼。案外人起诉且提供有效担保的，该裁决中止执行。裁决执行的恢复或者终结，由人民法院根据诉讼结果裁定。”该条确定的“裁决的部分或者全部内容错误”是确定裁决直接侵害案外人权益的情形，实质上是从程序法角度明确规定仲裁侵权救济制度的实体法基础。
（四）2022年《民事强制执行法（草案）》：案外人异议之诉
对于仲裁案外人的权益保护问题，2022年《民事强制执行法（草案）》第89条摒弃了2019年《民事强制执行法草案（征求意见稿）》确立专门的撤销仲裁裁决、调解书之诉的思路，而是延续了2021年《仲裁法（修订）（征求意见稿）》通过案外人异议程序进行救济的基本思路，同时明确仲裁案外人可提起案外人异议之诉。
《民事诉讼法》第238条对案外人异议之后明确了二元救济体系：原判决、裁定错误，通过审判监督程序；原判决、裁定无关，则提起异议之诉。相对应而言，也可能存在因仲裁裁决直接侵犯仲裁案外人权益和因仲裁裁决启动的执行程序侵害案外人权益的两种情形。《民事诉讼法》第234条中的“原判决、裁定”不能包括仲裁裁决、调解书，因此，在仲裁裁决作为执行依据的情况下，仲裁案外人无法通过《民事诉讼法》第238条进行救济。
《民事强制执行法（草案）》认识到仲裁裁决的特殊性后，对法院判决与仲裁裁决进行区分。《民事强制执行法（草案）》延续了《民事诉讼法》就案外人异议救济的基本思路，保留案外人异议前置程序和二元救济体系，但在可提起案外人异议之诉的范围上专门增加“或者执行依据为仲裁裁决、公证债权文书等的”，即赋予仲裁案外人提起异议之诉的救济渠道。从体系解释看，仲裁裁决的当事人和案外人提起申请执行人异议之诉或者案外人异议之诉的前提，并未区分或者限制原仲裁裁决是“错误的”或“无关”。换言之，因仲裁裁决自身直接侵犯仲裁案外人权益（即原仲裁裁决错误）和因仲裁裁决启动的执行程序侵害案外人权益（即与原仲裁裁决无关）两种情况均可提起案外人异议之诉程序。该规定比《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第84条更进一步，明确了仲裁案外人的实体救济程序。这种仲裁裁决、公证债权文书与法院判决区别对待的做法，使案外人提起异议权利无论同原仲裁裁决有关与否，都赋予了案外人提起案外人异议之诉以排除对特定执行标的强制执行的权利，实际坚持的是既判力相对效理论。
很显然，2022年《民事强制执行法（草案）》、2021年《仲裁法（修订）（征求意见稿）》确定的这两种救济路径不同于《仲裁执行规定》确立的案外人申请不予执行虚假仲裁裁决程序和2019年《民事强制执行法草案（征求意见稿）》的撤销仲裁裁决、调解书之诉。这种差异的根本在于对仲裁案外人的保护立场是采取仲裁裁决绝对效还是采取仲裁裁决相对效。三、规则差异的理论溯源：既判力的绝对效和相对效
仲裁制度之所以能够被广泛推广，离不开其特殊的裁决效力体系。1958年《纽约公约》肯定了国际商事仲裁裁决的既判力，并要求缔约国承担支持国际商事仲裁裁决的承认或执行的义务。1985年联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》也推动了各国司法对仲裁的支持。因而，虽然仲裁是国家公力救济之外的民间性、替代性解纷机制，但通常认为仲裁裁决具有与法院判决相同的效力，包括既判力、形成力和执行力。在效力位阶上，既判力又属于基础性、共通性效力。仲裁裁决对案外人是否有约束力，集中体现在既判力主观范围的问题上。
（一）仲裁裁决既判力绝对效与相对效的理论分别
对仲裁案外人救济路径的设置，必然涉及原仲裁裁决对案外人是否具有拘束力，即既判力的主观范围问题。根据既判力的要求，在仲裁机构对作为争议标的的法律关系作出终局裁决后，受拘束主体不得以该法律关系为标的再提起仲裁或诉讼。从实践来看，有既判力绝对效和相对效两种认识。
1.既判力绝对效
既判力绝对效是指，既判力具有对世性，效力不限于仲裁当事人，仲裁案外人也要受到效力约束，只能通过专门的程序对原仲裁裁决效力进行取消。《仲裁执行规定》《民事强制执行法草案（征求意见稿）》确立的不予执行和撤销仲裁裁决、调解书之诉，延续的是对原生效仲裁裁决效力的纠正或者否定。例如，《仲裁执行规定》第18条规定的案外人申请不予执行要达到的条件为“……（四）仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益”，在适用条件上强调与原裁决书之间的关系。《民事强制执行法草案（征求意见稿）》第87条规定，“案外人提出证据证明仲裁裁决、调解书确有错误，损害其合法权益的”，在适用条件上也是如此。这与《民事诉讼法》第59条就第三人撤销之诉所规定的“但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的”非常相似。第三人撤销之诉采取的就是既判力绝对效理论，强调案外人通过专门程序来否定原裁判文书的效力，否则原裁判文书对案外人有约束力。实质上，第三人撤销之诉备受争议，“严重冲击了判决既判力相对性的基本原理”。《仲裁执行规定》《民事强制执行法草案（征求意见稿）》就仲裁案外人的保护逻辑也是建立在既判力绝对效的基础上的。
2.既判力相对效
按照既判力相对效理论，既判力原则上只对本案当事人以及受判决既判力扩张的主体产生拘束力，其他主体可以通过另诉方式对既判力所确定的事实进行争执。对该另诉，后诉法院不能拒绝受理，可以做出不同的判断，强调案外人或第三人权利救济途径在适用条件上不必与原裁判文书之间有关联，而是相互独立的。《仲裁法（修订）（征求意见稿）》规定在仲裁裁决执行阶段的案外人执行异议与案外人提起侵权之诉，但是，案外人执行异议并未明确与原裁决的关系问题，侵权之诉强调“有证据证明裁决的部分或者全部内容错误”则相当于明确案外人不受原裁决的约束，并彻底放弃了当事人以及案外人申请不予执行制度。从体系解释上讲，《仲裁法（修订）（征求意见稿）》有意采取既判力相对效理论。与《仲裁法（修订）（征求意见稿）》相比，2022年《民事强制执行法（草案）》进一步明确仲裁案外人提起异议之诉，将既判力相对效理论贯穿于仲裁案外人权利救济的制度设计中。
（二）由绝对走向相对：仲裁机构“官方”向“民间”的谱系变迁
既判力理论根源或者正当性来源于程序保障，只有对享有充分程序保障的当事人才产生拘束力，因此，既判力相对效更为合理。这是因为案外人在没有接受正当程序保障前提下就受到原仲裁裁决效力约束，不具有正当性。不过，允许案外人另诉取得与原仲裁裁决不一致的认定，或者是存在两份针对同一争议标的有不同的认定，则会出现两个都生效且存在一定矛盾的裁判文书。这种局面在实践层面很难被接受，因而主张对原裁决进行纠正者占绝大多数。这也是在立法过程中主张构建案外人撤销仲裁裁决程序的声音不绝于耳的原因。这一问题的根源在于对仲裁裁决既判力绝对效的认识。
对仲裁裁决包括既判力在内的诸效力的绝对化其实与民事诉讼判决效力绝对化的认识密不可分。改革开放之初，我国判决效力理论多源于苏联。相关苏联理论的特点是，寻求裁判统一和抽象公正，强调判决的绝对效，这与其国家干预原则下职权主义诉讼模式紧密相关。我国民事诉讼制度和理论不少继受自苏联，如诉讼模式上的职权主义、判决的预决效等都是如此。从二十世纪九十年代开始德、日理论不断被介绍到我国，但立法及相关司法解释对之仍持谨慎态度，因而判决效力绝对化认识依然有很大的市场。“这种对于包括既判力在内的判决效力绝对化把握之观念，一方面固然与我国欠缺既判力制度及相关技术理论支撑存在关系，另一方面，恐怕也跟我国高度职权运作的民事诉讼体制脱不了干系。”同样，对我国仲裁裁决效力绝对化的认识，与我国仲裁机构的“官方”属性也有关。
1949年以后，我国仿照苏联建立仲裁制度，涉外仲裁机构和国内仲裁机构两套机构并存，同时采取国家干预原则，强调仲裁机构的“官方”色彩，国内仲裁机构在改革开放后才陆续建立。1983年《中华人民共和国经济合同仲裁条例》（已废止）规定，“经济合同仲裁机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局设立的经济合同仲裁委员会”，即经济合同仲裁委员会是由工商行政管理局（2018年在国务院机构改革中被整合）设立的一个行政附属机构。至1994年《仲裁法》颁布之前，各级各类附属于行政机关的仲裁机构达到3640家。这个时期的仲裁机构完全是行政性质的。由于仲裁机构的性质越来越不能适应市场经济体制，并伴随着我国在1986年加入的《纽约公约》的影响，1994年《仲裁法》第14条“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系”的规定，标志着我国仲裁机构开始和行政机构脱钩，但此时并未明确仲裁机构的性质。1995年《重新组建仲裁机构方案》明确仲裁机构参照事业单位进行组建。在该文件的指导下，全国各地仲裁机构陆续组建，绝大部分被归为事业单位。2011年国家出台《中共中央国务院分类推进事业单位改革的指导意见》后，仲裁机构开始以“公益性事业单位”定性，只是，这样仍难撇清其与政府的关系。
仲裁机构的“官方”属性成为仲裁裁决效力绝对化的最直接来源。绝对化在制度层面的最终表现为：一是2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称：《证据规定》）规定仲裁裁决与法院判决具有相同的预决效力，相反证据必须达到“足以推翻”的程度（即本证要求的高度可能性要求）；二是使仲裁裁决具有天然完整的执行力，可以直接启动执行程序，即仲裁“准司法性”的来源；三是2018年《仲裁执行规定》设立案外人申请不予执行制度，将仲裁裁决效力扩张至第三人。“仲裁裁决在实践中的效力也存在绝对化的趋势，不仅裁决主文具有执行力，裁决理由也具有预决效力，不仅仲裁当事人受既判力及预决效力的拘束，涉及第三人的其他案件原则上也不得作出与确定裁决认定事实相反或矛盾的事实认定。”
由是观之，仲裁机构行政化备受诟病源于仲裁机构定性不明。对此，2018年12月中共中央、国务院办公厅下发的《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》明确仲裁委员会的公益性、非营利法人地位。随后，上海市委办公厅、市政府办公厅《关于完善仲裁管理机制提高仲裁公信力加快打造面向全球的亚太仲裁中心的实施意见》、海南省司法厅《海南省贯彻落实〈关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见〉的具体措施》等都推行仲裁委员会去事业单位化改革。目前，顺应国家对事业单位改革，仲裁去行政化已成为必然趋势。我国以后的仲裁机构会演变为独立的民间第三方组织，真正实现外部治理法治化。2021年《仲裁法（修订）（征求意见稿）》明确将仲裁机构定性为“提供公益性服务的非营利法人”。与此同时，《仲裁法（修订）（征求意见稿）》在很多制度上都体现出仲裁的私法自治性、民间性特质。例如，其根据审执分离原则，删除了当事人在执行程序阶段提出不予执行申请的规定；不承认仲裁裁决当然具有执行力，赋予执行法院对仲裁裁决是否违背社会公共利益的主动审查权；对仲裁案外人设计了案外人异议和案外人侵权之诉两条救济途径，承认了相对效。规则层面对仲裁效力绝对化的渐行渐远，都是对仲裁机构“民间性”的回归。
此外，与民事诉讼相比，仲裁更具有相对性。仲裁制度自身的契约性、相对性、私密性，也是仲裁裁决比法院判决更应当采取既判力相对效立场的强有力注脚。目前，我国民事诉讼法对判决效力仍持绝对效立场，理论上用既判力扩张或者反射效理论来解释判决对第三人产生约束力的合理性。但由于缺乏对案外人的程序保障和纠纷解决相对性的理性认识，既判力扩张或者反射效并未受到广泛认可。对仲裁裁决而言，基于仲裁的相对性、私密性，既判力扩张或反射效理论其实并不适合。既判力扩张或者反射效理论主要用于前后诉讼主体之间存在实体或事实牵连关系的情形，如连带债权人一人请求债务人偿还债务；债权人对主债务人胜诉，保证人不能主张前诉判决有误等。有观点认为《仲裁法（修订）（征求意见稿）》并未就仲裁裁决的反射效可能给案外人造成影响提供救济，有必要建立有异于第三人撤销之诉的专门的“第三人异议之诉”。应当认识到，反射效理论适用的实体或事实牵连关系只限于特定的情形，与仲裁协议相对性、仲裁程序私密等都有冲突。因而，不建议将对判决的既判力扩张或反射效理论运用于仲裁裁决效力分析。对于特定的实体和事实牵连案外人，则可考虑设置仲裁第三人准入制度，让相关利害关系人直接参与程序，提供最低限度的程序保障。
《民事诉讼法》为维护利害关系人的合法权益，防止法院作出错误判决，实现诉讼经济，设置了第三人制度。由于仲裁协议的相对性，仲裁程序具有保密性及封闭性，使得仲裁程序难以涵摄第三人，仲裁程序与第三人制度之间有一道天然屏障，故而《仲裁法》并未简单移植民事诉讼中的第三人制度。世界上大多数国家法律也没有规定仲裁第三人制度。但财产类民事纠纷不可避免地会出现纠纷主体多样性，如保证合同、保理合同等，都会实际涉及第三人权益保护问题。为此，不少地方的仲裁规则也确立了仲裁第三人制度。“基于事前对第三人权利维护的考虑，设置第三人参与仲裁也是一个可以考虑的思路。事后的维护则可以通过仲裁裁决效力的相对性予以实现。”《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第24条、第25条将实体法领域可能会出现仲裁协议效力扩张的情形予以明确，值得肯定。
少数明确承认仲裁第三人的国家如荷兰、新加坡等通过合并仲裁和征得第三人、仲裁当事人同意方式软化处理；意大利在2006年对其仲裁法修改，首次引入了仲裁第三人制度，并将仲裁第三人分为“自愿第三人”和“法定第三人”。对此，可以通过法律明确特定情形下仲裁协议的主观范围扩张，赋予有实体或事实牵连关系案外人以仲裁当事人的资格，实现将潜在第三人事前柔性引入仲裁程序。例如，有学者基于意思表示解释二元论及程序选择理论，将仲裁协议的主观范围扩张至单一合同关系下因添加或变更而受合同所含仲裁协议约束的非签署人与多个合同关系下因合同紧密关联性而受基础合同的仲裁协议约束的从合同、具有依附性的合同当事人。
（三）“民间”定性下仲裁裁决效力弱化的规则表现
仲裁裁决既判力采取彻底的相对效，在规则层面仲裁裁决预决效力和执行力也被全面弱化。
一是仲裁裁决相当于“私文书”，只产生证明效或事实效。2002年《证据规定》以及2015年《民诉法解释》都将仲裁裁决与法院判决等同，即反证者提供的证据要达到“足以推翻”的程度，视此类文书为公文书。2019年《证据规定》第10条中“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”、《民诉法解释》第114条中国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织“在其职权范围内制作的文书所记载的事项”，都设置了“有相反证据足以推翻”的要求。这里的“足以推翻”即为本证所要求的“高度可能性”。这实际加重了不负证明责任一方当事人的举证责任。因为根据证明责任分配规则，不负证明责任一方当事人为反驳对方主张事实所提供的证据（即反证）只需要达到“待证事实真伪不明”的标准，现在却要求达到原本承担证明责任的一方所要达到的“高度可能性”证明标准。
2019年《证据规定》选择对仲裁裁决效力进行降级。对于“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”，不负证明责任一方提供相反证据只需要达到“足以反驳”即可，即反证所要达到的“真伪不明”证明标准（反证的证明标准）。这其实是按照“私文书”的证明原理展开。这也符合仲裁机构的“民间性”，仲裁裁决在性质上应当认定为基于合意的“私文书”，不能比照法院判决书给予仲裁裁决过高的效力。事实上，对于法院判决的既判力，也有很多声音主张既判力相对效。对于民间性的仲裁机构而言，承认仲裁裁决既判力的相对效应该是制度使然，“由民间第三方作为裁决人而非国家，仲裁裁决的对象是有仲裁协议的当事人双方之间的民事法律争议，决定了纠纷解决的相对性，基于该原则也就有了仲裁裁决效力的相对性，其核心是仲裁裁决既判力的相对性”。
在不承认仲裁裁决绝对效力的情况下，仲裁裁决预决效力也应有正确的认识。“前诉法院与仲裁机构的事实认定过程对于后诉的事实认定虽然会产生影响，但该种影响不过是影响后诉法官心证的事实证明上的影响，而非法律上的约束力，是否认可取决于后诉法院的自由裁量。”对这种预决效的反驳只需要达到反证所需的“真伪不明”的证明标准，这一点与正常的证明原理一样，无特别之处。因而，《证据规定》所确定的仲裁裁决预决效实质是法官自由裁量权下的裁决证明效、事实效。
二是仲裁裁决仅具有形式执行力。对民间性定位的仲裁机构，其仲裁裁决的执行力，应通过法院审查后方能赋予。“仲裁裁决非经法院审查作出可执行裁定（决定），不得执行。因此，执行名义应当是法院宣告仲裁裁决可以执行的裁定，而非仲裁裁决本身。”“只有与国家司法机关的确认裁决相结合，仲裁裁决才能够成为执行根据。”立法机关参考了该观点，设置了《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第82条第2款仲裁裁决确认执行制度。不过，该程序将审查范围限定在是否侵犯“社会公共利益”，且法院作出“确认执行”裁定后，如果发现有撤销仲裁裁决事由，则程序如何衔接，仍未得到明确。
此外，2022年《民事强制执行法（草案）》第16条第1款确立了法院在执行程序终结前认定“执行仲裁裁决违背公序良俗的”，裁定不予执行。该款适用前提并未限定为当事人或案外人申请，只是限定在“执行法院认定”。很显然，2022年《民事强制执行法（草案）》对不予执行的立法思路与2021年《仲裁法（修订）（征求意见稿）》完全不同，但一定程度上延续了2021年《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第82条第2款下的仲裁裁决确认执行制度。
综上，由民间第三方作出的仲裁裁决既判力的相对效比法院代表国家作出的判决的既判力相对效要更突出一些。承认相对效，案外人撤销仲裁裁决之诉、申请不予执行就不再妥当。设置案外人撤销仲裁裁决之诉是对民事诉讼基本原理、原则的背离。从理论上看，仲裁裁决既判力虽不及于案外人，但可以通过各种方式影响案外人。只是即便影响案外人，仲裁案外人仍可通过案外人执行异议之诉等方式获得救济，案外人仅须阻却仲裁裁决的执行力而非既判力。案外人提起撤销仲裁裁决之诉、申请不予执行，根据《仲裁法》第9条第2款“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉”的规定，会导致仲裁裁决的既判力、执行力同时被否定。撤销仲裁裁决撤销或不予执行作为仲裁当事人救济手段具有其合理性，但用在仲裁案外人身上显然不合适。因而，对仲裁案外人的保护应坚持既判力相对效理论。四、既判力相对效下仲裁裁决效力侵害案外人权益的类型区分
笔者于本文中已就仲裁裁决采取彻底的既判力相对效的合理性进行论述，确定了案外人不受仲裁裁决的拘束，而是可以通过其他诉讼裁决结果来对抗前仲裁裁决。不过，明确仲裁案外人救济方式的前提还需要厘清通过仲裁可能侵害案外人权益的类型。仲裁程序本身不会损害案外人权益，仲裁程序形成的裁决所具有的法律效力可能对案外人权益造成损害。
（一）确认仲裁裁决既判力对案外人权益的侵害
既判力，即实质确定力，主要是拘束当事人不得再次申请仲裁或者起诉。既判力是否影响案外人的权益，不仅要取决于既判力是否及于案外人，而且要取决于对既判力本质的认识。就既判力本质属性的认识，存在诉讼法说与实体法说两种路径，前者认为裁判确定的内容不是形成实体关系，而是确认实体关系的存在；后者认为裁判确定的内容具有直接变动或间接变动实体关系的后果。《民法典》第229条规定：“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”这意味着确认仲裁裁决具有直接改变物权的效力。不过，仲裁裁决只是对实体关系的确认，没有创造新的事实构成。因为仲裁者或裁判者都应当调查、确认当事人间的法律状况，而不是根据裁判重新构造法律状况。
仲裁实践中，较为常见的确认仲裁是确认合同无效、确认房屋所有权等。对于仲裁确认合同无效，仲裁当事人恶意串通，不提出缔约过失的赔偿请求等，进而损害仲裁当事人的债权人的利益，这是典型的“减少责任财产型”行为。对于确认房屋产权问题，这可能会出现仲裁当事人恶意串通将房屋所有权让渡给一方，以减少责任财产，达到规避执行的目的，或者将第三人所有的财产确认给仲裁一方当事人，这是典型的“侵犯物权型”行为。
（二）仲裁裁决形成力对案外人权益的侵害
形成力与诉讼法说下的既判力不同，其具有对世性还是相对性历来有所争议。但“单单因为它的职能和它的标的就必须针对所有的人发生效力”，因而通说主张，形成力原则上具有绝对效力，不仅及于当事人，而且及于一般第三人。为此，有学者研究哪些形成判决之形成力不具有对世效。形成力直接改变他人之间的法律关系并产生对世效果与仲裁的民间性质、保密性质都有冲突，德国民事实体法上不支持通过仲裁实施形成权。
在我国，《民法典》第538条至第542条规定的分割夫妻共同财产、撤销法律行为，《中华人民共和国公司法》（以下简称：《公司法》）第22条第2款撤销股东大会决议，《中华人民共和国企业破产法》第32条（以下简称：《企业破产法》）破产中撤销法律行为等形成效果均要求通过诉讼而非仲裁予以实现。可能通过仲裁形成具有形成力的仲裁裁决的情形很少，实践中主要有裁决共有物分割、解除合同、股权分配等情形。不过，理论上对于前述几种情形是否能够产生形成力存在争议，但在当前实务中普遍还是认可其产生法律关系变更效力的。在此情况下，共有物分割裁定可能会出现侵犯案外人权益的情形，即“侵犯物权型”侵权；对于解除合同仲裁裁决，可能出现如仲裁一方减少责任财产或者未主张损害赔偿请求权等，则会出现典型的“减少责任财产型”侵权。
（三）仲裁裁决执行力对案外人权益的侵害
大量具有给付内容的仲裁裁决，除具有既判力外，还具有执行力。这也是可能侵害案外人权益的主要形式。执行力侵害案外人权利有三种情形。一是“侵犯物权型”。仲裁裁决错误认定物权权属，而后通过执行排除他人的物权。例如，在“申请人朱清洪与被申请人吴桂兴及仲裁被申请人蔡晓丽申请不予执行仲裁裁决”案中，仲裁案外人即以一方仲裁当事人擅自处置夫妻共同财产为由申请不予执行；在“申请人张爱华与被申请人王旭、纪元公司申请不予执行仲裁裁决”案中，仲裁案外人主张仲裁当事人虚构了商品房买卖合同关系，侵害了案外人的所有权，申请不予执行。二是“虚构债务型”。通过仲裁裁决虚构债权债务，转移财产或稀释债权，逃避履行债务，也就是通过仲裁认定不存在的债权或债权关系，并通过执行程序或“自愿履行”转移财产。例如，在“申请人宝山与被申请人柯正廷、杨迎案外人申请不予执行仲裁裁决”案中，仲裁案外人宝山即主张仲裁当事人通过仲裁取得执行名义以参与分配、稀释债权。三是“减少债权型”或“减少责任财产型”。通过仲裁程序故意减少对外享有的债权或者其他财产，以减少未来作为被执行人时的可供执行的责任财产。五、仲裁案外人权益救济机制的体系化塑造
（一）仲裁案外人权益救济路径选择的基本立场
对于通过虚假仲裁“侵犯物权型”“虚构债务型”“减少责任财产型”侵害案外人权益的可供借助救济程序，主要存在专门独立型救济与非专门独立型救济之争。
《仲裁执行规定》《民事强制执行法草案（征求意见稿）》都试图确立专门独立的仲裁案外人权益救济路径，但在既判力相对效下，又有《民法典》第538条至第542条规定的债权人撤销权诉讼、《民法典》第535条至第537条规定的债权人代位权诉讼、《民法典》第154条规定的确认行为无效诉讼、《民事诉讼法》第238条及《民诉法解释》第510条规定的案外人异议程序、分配方案异议之诉等非专门独立的救济路径可供选择，即对仲裁案外人救济是通过明确立法，还是重点在现有法律规定的可供案外人第三人选择的救济体系中挖掘和解释？这涉及对仲裁案外人保护力度的认识问题。
虚假仲裁是仲裁案外人权益受到侵犯的源泉，但也应当从根本上认识到，虚假仲裁毕竟只是仲裁程序中的个案，绝非普遍情况。因此，需要注意对仲裁当事人和仲裁案外人保护的比例和平衡问题。目前，仲裁当事人申请撤销或者不予执行仲裁裁决也仅仅是限定在特定程序性事由，如果对仲裁案外人给予过多的专门化救济程序，则仲裁案外人保护比仲裁当事人保护更为全面和充分，出现主次不分、本末倒置的问题。并且，对案外人的保护过度会对仲裁自治性、私密性和高效性等造成冲击，所以应避免法院过度介入和干扰仲裁。因此，在既判力相对效的理论下，《仲裁法》《民事强制执行法》没有必要设置案外人撤销仲裁裁决之诉、申请不予执行程序，案外人异议、侵权之诉等属于共同性程序规则，不需要在《仲裁法》中设置专门的仲裁案外人救济程序。对是否专门设置仲裁案外人救济程序的问题，2022年全国人大常委会审议的《民事强制执行法（草案）》则删除了2019年《民事强制执行法草案（征求意见稿）》有关案外人撤销仲裁裁决、调解之诉的内容。
对仲裁案外人的保护，应放在整个法律体系中对案外人保护的制度中检索，而非刻意在某部法律中重复强调或者设置仲裁案外人保护程序。跳出《仲裁法》，挖掘《民法典》、《民事诉讼法》、《民事强制执行法（草案）》以及相关司法解释所确立的可利用的非专门独立型救济路径，在此基础上塑造案外人保障制度体系，以确保制度体系内在逻辑的自洽和整合，为仲裁案外人民事权益提供周延的救济。
（二）仲裁案外人权益救济路径的具体展开
1.针对“侵犯物权型”特有的救济程序——案外人异议之诉
案外人异议之诉的目的是排除对特定执行标的的执行。因而，利用案外人异议之诉程序能够帮助案外人解决“侵犯物权型”侵害行为，即原仲裁裁决错误侵犯了案外人的物权利益。域外法上，德国法和日本法都是借助执行程序中的案外人异议之诉进行救济。
《民事诉讼法》已于2023年完成了最新修订，《仲裁法》目前正在修订，《民事强制执行法（草案）》已经进行“一读”。2022年《民事强制执行法（草案）》第89条基本延续了《民事诉讼法》规定的案外人异议前置与异议之后二元实体救济体系，同时增加对仲裁案外人的特别保护。《民事强制执行法（草案）》区别对待法院判决、裁定与仲裁裁决，对法院判决、裁定采取案外人异议前置与二元实体救济体系；对仲裁裁决、公证债权文书则采取案外人异议前置与异议之诉。这依然是对判决、裁定采取既判力的绝对效，对仲裁裁决效力则采取既判力相对效。这种做法符合当下立法传承和制度变动最小的基本要求，也解决了仲裁裁决、公证债权文书等执行中案外人救济无门的问题。不过，从体系解释出发，专门对判决、裁定作出“错误的”与“无关”区分，但对执行依据为仲裁裁决、公证债权文书不予区分，虽然能够解释出提起异议之诉的范围应当包括原仲裁裁决错误的情形，但立法表达过于迂回，前后立场不一，表意不明，实际增加了规则适用的复杂性。因而，在《民事强制执行法（草案）》进一步修改过程中，应当顺从主流观点，取消案外人异议前置程序，以相对效理论为基础，建立起一元化的实体救济体系。
首先，确立独立的案外人异议之诉制度，不设置前置的案外人异议程序，以此克服审执分离原则以及案外人异议程序处理实体问题所带来的程序保障不足的窘境。
其次，建立起一元化的案外人异议之诉制度，适用条件仅限定为“案外人有足以排除对执行标的执行”事由，适用范围包括与执行依据有关和无关两种情形，这样符合案外人异议之诉仅仅为排除对执行标的执行制度定位。
2.针对“虚构债务型”特有的救济程序——分配方案异议之诉
分配方案异议之诉是《民诉法解释》确立的一项针对分配方案异议的实体救济程序。提起分配方案异议之诉的前提是对分配方案有异议。对此，《民诉法解释》第510条规定债权人或者被执行人“对分配方案提出书面异议”，《民事强制执行法（草案）》第181条则限定为“对分配方案所载各债权人应受分配金额有异议的”。很显然，这两种规定在可异议范围上有差异：“分配方案”包括参与分配的债权人、债权依据、债权数额、分配金额、债权分配顺序等；“分配金额”则只是分配方案中的一项。对于异议范围，我国台湾地区不少学者也主张对债权是否存在可以提起分配方案异议之诉。
实质上，对于申请分配的享有优先受偿权的未决债权，因债权是否存在、优先权是否成立等而提出异议不存在争议，但对于法定执行依据所载明的已决债权而言，则需分情况论述。该法定执行依据包括具有既判力的判决、仲裁裁决等，也包括法律规定的不具有实体确定力、具有执行力的执行依据，如公证债权文书。对于不具有实体确定力的执行依据所载明的债权，其他债权人对该债权否认不存在问题，可提起分配方案异议之诉。存在争议的是，对于具有实体确定力的判决或其他有既判力的执行依据，当事人能否以既判力基准时前的事由提起分配方案异议之诉？对此，理论上有不同观点。
一是否定说。该说认为提起分配方案异议之诉的原告不是债务人的继受人，不受既判力拘束。一般债权人仅得就债务人现在之财产状况而受满足，不能干涉债务人与第三人之关系，基于既判力之反射效力，原告自不能主张既判力基准时以前之实体事由。德国通说认为第三人承受既判力扩张。二是肯定说。该说主张执行依据的取得存在债务人与特定之债权人勾结、造假的情形，如果以既判力之反射效力，而否定其他债权人借助分配方案异议之诉排除该虚假债权，则将妨害执行。因而允许其他债权人能够主张既判力基准时以前存在之实体事由提起分配方案异议之诉。
对此，也有学者主张：“给付判决确定债权的真伪问题不能通过分配方案异议之诉解决，而只能通过第三人撤销之诉谋求救济。”“肯定其他债权人针对该特定债权人与债务人而提起第三人撤销诉讼的可能性，在我国法下更为可取。”不过，该观点适用的前提是承认判决既判力的绝对效，而在既判力相对效的理论下，尤其是针对仲裁裁决，则另当别论。实质上，即便是在《民事诉讼法》确定有第三人撤销之诉制度的前提下，第三人撤销之诉备受既判力相对效理论的挑战，自身也面临着可适用主体的争议，比如最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称：《九民纪要》）第120条就将适用主体拓展至特殊情况下的一般债权人。并且，现有对第三人撤销之诉可适用的“判决、调解书”无法覆盖仲裁裁决和调解书。
因而，在坚持既判力相对效理论下，仲裁案外人可以以仲裁裁决既判力基准时之前的事由作为异议事由，提起分配方案异议之诉，来否定原确定债权。参与分配中其他债权人可以主张分配表应予变更之一切理由，如债权不成立、数额不正确、已消灭、期限未到来以及债权的优先性等。这正符合对“虚构债务型”侵害案外人权益的救济要求，仲裁案外人（即申请参与分配的其他债权人）可以提起分配方案异议之诉纠正通过虚构债务以稀释其他债权人债权比例的不法行为。在该异议之诉中，被告债权人（仲裁当事人）对自己债权发生的要件事实承担证明责任；原告（参与分配债权人，即仲裁案外人）对该债权的障碍、消灭的要件事实承担证明责任。如此，仲裁裁决错误判断债权时，仲裁案外人在分配方案异议之诉中获得了充分的保护。对此，《民事强制执行法（草案）》第181条可以沿用《民诉法解释》第510条的表达方式，确立宽泛意义上异议事由，也为未来司法解释留下解释空间。
3.针对“虚构债务型”和“减少责任财产型”共有的救济程序——撤销权之诉
《民法典》对第三人的权益保障集中在债的保全上，即突破合同的相对性而使第三人拥有代位权和撤销权。“虚构债务型”和“减少责任财产型”侵犯案外人权益共同的特点是通过积极行为侵权，如解除合同以减少应收债权及其他财产，虚构债务以稀释债权等。这与《民法典》第535条、第536条所要求的“债务人怠于行使”不相符，因而代位权之诉不能适用。对此，第三人可以借助债权撤销权之诉进行救济。
《民法典》第538条、第539条规定债权人撤销权的目的是通过撤销债务人积极减少责任财产的不当行为来达到债权保全的目的。“虚构债务型”和“减少责任财产型”侵犯案外人权益则符合撤销权之诉的要求。撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权，“撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行”。但债权人撤销权的前提是债务人存在无偿处分财产权益和明显不合理有偿处分的诈害行为，影响到债权人的债权实现。这里的诈害行为主要指法律行为，也包括发生法律效果的非法律行为。对此情况，《九民纪要》第120条第1款第2项规定，当债务人与第三人之间权利义务被生效法律文书确定的，则不能通过债权人撤销权撤销，而可以扩张适用第三人撤销之诉予以救济。最高人民法院发布的指导案例152号“鞍山市中小企业信用担保中心诉汪薇鲁金英第三人撤销之诉案”，也采取相同观点。这是既判力绝对效的体现。但在既判力相对效理念下，则另当别论。“基于债务人及第三人共谋之诉讼所为之判决，虽不得撤销，然得撤销之行为不因执行名义之获得，而免撤销。”仲裁裁决虽不能撤销，但仲裁裁决判断的民事行为并非不可撤销。同理，与诉讼程序具有高度相似性的仲裁程序，由于通过仲裁程序获得具有确定力的裁决书，也不属于法律行为，债权人不能通过撤销权诉讼撤销相应裁决书，但可以撤销原仲裁裁决所依附的民事法律关系。对此，债权人可以提起撤销权之诉，同时根据具体情况提起代位给付请求。
然而，对于执行程序而言，即使仲裁裁决判断的民事行为被撤销，仲裁裁决本身也未被撤销，仲裁当事人仍可以申请执行。只有仲裁裁决本身被撤销才会使执行程序丧失合法性要件（缺乏执行名义），民事行为被撤销只构成执行异议得到支持的有效根据，也就是使执行丧失正当性。同时，撤销权属于形成权，受一年除斥期间的限制。因而，超出除斥期间，则可以通过确认无效之诉等进行救济。
4.针对“侵犯物权型”“虚构债务型”“减少责任财产型”共有的救济程序
前述三种侵害案外人权益的共同特点是存在主观恶意，对此可以通过确认无效之诉和侵权之诉加以救济，也符合民事法律行为无效与侵权的特征。
（1）确认无效之诉
《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”仲裁裁决侵犯案外人权益也限定于仲裁当事人恶意串通。此时，仲裁案外人提起确认无效之诉，目的不是确认仲裁裁决无效，而是确认通过仲裁程序而实施的民事行为无效。《民法典》第154条与第538条、第539条属于法条竞合，在适用情形上有一定重合。不过，《民法典》第154条的适用范围更广，恶意串通的表现形式更多样化，且确认无效自始无效，不受诉讼时效的限制。该确认无效之诉可以适用于打击“侵犯物权型”“虚构债务型”“减少责任财产型”三种类型的侵害行为。
（2）侵权之诉
一是直接型侵权之诉。“侵犯物权型”存在直接侵犯案外人物权的情形，《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第85条确定的“裁决的部分或者全部内容错误”即针对裁决直接侵害案外人权益所明确实体依据。不过，《仲裁法（修订）（征求意见稿）》在第六章执行部分规定案外人因损害自身民事权益可以对仲裁当事人提起侵权之诉，严格来说属于民法规范而非仲裁法规范的内容。虽然特别规定在《仲裁法》中并无严重不妥，但规定在《仲裁法》的第六章执行部分是否妥当有待推敲。因为侵权不只是发生在执行阶段。仲裁裁决损害案外人利益，并非只发生在仲裁裁决执行中，仲裁裁决只要作出，无论是否进入执行程序，都可能损害案外人利益。仲裁当事人自愿履行虚假的仲裁裁决也会对案外人造成与执行仲裁裁决相同的损害。因而，从对仲裁案外人权益全面保护角度看，该侵权之诉放在“执行”一章存在体系解释难题。仲裁当事人对案外人造成损害，案外人可以请求损害赔偿属于实体法规范而非程序法规范，《民法典》等我国现行法没有明确规定不代表当事人不能提起侵权之诉，仲裁导致案外人权利损害亦属于侵权责任的适用范畴。因而，没有必要在《仲裁法》中规定该侵权之诉。
案外人只能在仲裁当事人执行仲裁裁决、自愿履行仲裁裁决后才能提出损害赔偿请求，不能因仲裁当事人有申请执行、自愿履行或参与分配而提出停止侵害或在此之前提出预防性的侵权之诉。这是因为申请执行、申请参与分配并非民事行为，其具有公法性质，并未实质上对案外人造成侵权，即便是可能侵权，也可以借助案外人异议之诉、分配方案异议之诉等进行预防，避免产生直接损失。因此，案外人侵权之诉的适用前提是对案外人造成实际的损失，其适用具有特定性。对此，在仲裁当事人通过仲裁程序对案外人所有的财产造成物权上的损害时，案外人可以提起侵权之诉，按照《民法典》第179条提出“返还财产”或“赔偿损失”等诉讼请求，以达到弥补直接侵权所造成的损失。
二是“第三人侵害债权”型侵权之诉。对于“虚构债务型”和“减少责任财产型”等侵犯仲裁案外人“债权”情形，是否构成侵权，理论上存在争议。这涉及民法理论中债权侵害制度这一重大理论命题。《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第85条所要求的仲裁裁决“部分或者全部内容错误”，显然是以侵犯绝对权为标准的立法模式，但对于债权是否能够构成侵权的对象，并未予以明确。实质上，争论的关键在于是否存在“第三人侵害债权”。主流观点认为侵权行为侵犯的是生命权、健康权、姓名权等绝对权利，而债权的相对性要求，缺乏公示性，债权上的负担只能归于特定债务人，即便第三人阻碍债权实现，也因可由特定债务人承担风险而使得第三人赔偿缺乏必要性。
然而，“绝对权侵权思维完全无法满足现代交易架中债权的保护”。“如果把侵权客体局限于绝对权，不仅忽视了债权可能具有的财产属性，而且过度限制了当事人的诉权自由。”当下，“债权”利益成为人非常重要的一项财产，但不可避免出现第三人伙同债务人恶意虚构债权或者减少责任财产的积极行为，这些行为又明显会对债权实现造成侵害。“当归属意义上的债权具有排他功能时，他人就负有不得加以侵害之法定交往义务。”对此，司法实践中已经有案例认为构成第三人侵害债权。例如，在“吴呈顺与上海家饰佳建材商场有限公司财产损害赔偿纠纷案”中，法院主张债务人与第三人恶意削弱公司清偿债务能力，主张构成侵权；在“海森本置业有限公司与上海永绎房地产有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案”中，法院认为恶意侵犯债权，构成共同侵权。
2010年《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称：《侵权责任法》）第2条规定的“侵害民事权益”，采取开放式立法，包括“人身、财产权益”。《民法典》沿用了《侵权责任法》的规定。因而，从法条释义角度可以解读出侵害债权构成侵权。第三人侵害债权是对债权所反射出的可期待权益的侵害，不是债权本身。“虚构债务型”和“减少责任财产型”等情形，第三人与债务人通过虚构债务或者减少可供执行的责任财产来间接侵犯债权人债权的实现，这符合侵权的特征。对于“第三人侵害债权”这种特殊的侵权，在构成要件上有严格要求。
侵权构成要件包括侵权行为、损害后果、因果关系和过错四个要件。由于“第三人侵害债权”自身的特点，在前三个要件上与普通侵权要件并无二致，但在过错要件上具有独特性。传统过错理论认为，过错可以分为故意和过失，但在“第三人侵害债权”中，通说将过错要件限定为故意，主要是确保第三人行为自由不受过度限制。不过，司法实践中也有新的拓展。最高人民法院（2017）最高法民终181号民事判决书在特定情形下确认了第三人重大过失构成债权侵权责任，理论研究方面也有观点将重大过失和一般过失纳入第三人侵害债权过错要件。但是，与民事交易活动不同，对于通过仲裁程序侵害仲裁案外人权益的情形，过错要件应当限定为故意。2022年《民事强制执行法（草案）》对“第三人侵害债权”也要求“故意”：第155条规定，对债权执行中第三人虚假陈述给债权人造成损害的，应当“承担赔偿责任”；第176条规定，对参与分配中申请分配的债权人做虚假陈述的，应当“承担赔偿责任”。“虚构债务型”和“减少责任财产型”第三人侵害债权的情形，则是第三人与债务人恶意串通虚假仲裁的情形；如果第三人缺少故意，债权人就应通过撤销权诉讼或者代位权诉讼进行救济。
综上，前述《民法典》《民事诉讼法》《民事强制执行法（草案）》等提供的选择救济路径比较广泛。在选择适用上，鼓励采取“程序内解决”原则，即通过所处的程序阶段来确定救济方式。如仲裁裁决已经进入执行程序，则可以提起案外人异议之诉、分配方案异议之诉，通过程序内救济可以直接获得宣告给付判决（部分）丧失执行力的程序法效果。如果案外人在非执行阶段发现存在恶意串通，则需要考虑债权撤销权之诉或确认无效之诉，根据具体案情选择适用，提起确认无效之诉，不能提起撤销权之诉，因为确认无效之诉的适用范围和条件完全覆盖债权撤销权之诉的适用条件。案外人提起侵权之诉被限定在产生实际损失的情形，则具有最后的兜底性。因为通过侵权之诉提起损害赔偿，仲裁当事人恶意串通是侵权的构成要件，必然对仲裁裁决对象的合法性等进行审查，能够吸收案外人异议之诉、分配方案异议之诉、撤销权之诉以及确认无效之诉的法律效果。可供仲裁案外人选择的救济路径过多，可能对仲裁裁决的稳定性带来冲击。实质上，对仲裁案外人保护的前提是仲裁当事人存在恶意串通等故意侵害情形，而《民诉法解释》规定对“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明”要达到排除合理怀疑的证明标准。该证明标准是一道很强的过滤网，能够保证仲裁结果不被随意否定。六、结语
仲裁案外人保护，不仅涉及《民事诉讼法》《仲裁法》《民事强制执行法（草案）》中的不予执行、撤销仲裁裁决、案外人异议之诉、分配方案异议之诉等程序问题，而且涉及《民法典》的民事法律行为无效、债权撤销等的实体权利实现问题，涉及面宽广且复杂。并且，在既判力相对效理论之下，以上不少程序和制度适用于仲裁案外人保护还需要在立法论、解释论上重新明确。但是，以上不少程序和制度都面临着理论和立法上的争论。例如，现有《民事诉讼法》《仲裁法》《民事强制执行法》修订或制定方案对不予执行、案外人异议之诉具体设置立场不一，存在矛盾。因而，对仲裁案外人的体系保护，更需要《仲裁法》《民事诉讼法》修订和《民事强制执行法》制定的协同考量，以此形成统一、稳定的仲裁案外人权益保护立场和体系化结构，以便为解释论上的规则适用奠定基础。
作者：毋爱斌（西南政法大学执行研究院教授、博士生导师）
来源：《政治与法律》2023年第12期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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