最新最全的行政协议司法观点一文打尽｜北京行政裁判观察·特刊

［编者按］随着行政管理方式的多样化和行政管理理念的变革，行政机关常常通过与行政相对人签订合同的方式，履行行政管理职能，形成大量独具特色的行政协议。这种以实现行政管理为目的的协议，不同于平等主体之间订立的以设定民事权利义务关系为目的的民事协议。在行政审判实践中，行政协议纠纷案件成为日益增多的新类型行政案件。关于行政协议的司法观点，最新出版的《新编版·最高人民法院司法观点集成》（行政及国家赔偿卷）有比较详细的收录，即：

第97点“行政协议属于行政诉讼受案范围”、第98点“行政协议的种类”、第99点“签订行政协议行为的可诉性”、第100点“受委托实施行政管理行为的单位以自己名义与行政相对人签订的项目开发合同属行政合同”、第101点“收回国有土地使用权行为属于行政诉讼受案范围”、第102点“土地储备中心签订土地使用权收购合同不属于行政诉讼受案范围”、第103点“政府特许经营协议的范围”、第104点“行政机关依职权改变行政合同的行为具有可诉性”等。

上述观点基本覆盖了行政协议纠纷案件的常见问题，希望对大家的执业有所帮助。

097

行政协议属于行政诉讼受案范围

关键词｜行政协议｜民事合同｜受案范围｜

【最高人民法院司法解释】

第十一条  行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：

（一）政府特许经营协议；

（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；

（三）其他行政协议。

——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2015年4月22日，法释〔2015〕9号)

【最高人民法院司法政策】

随着行政管理方式的多样化和行政管理理念的变革，行政机关常常通过与行政相对人签订合同的方式，履行行政管理职能，形成大量的国有土地出让、国有资产租赁等独具特色的行政合同。这种以实现行政管理为目的的合同，不同于平等主体之间订立的以设定民事权利义务关系为目的的民事合同。在行政审判实践中，行政合同纠纷案件成为日益增多的新类型行政案件。不少法院对审理行政合同案件进行了有益的探索，积累了一定的经验，但在审理中也遇到了一些问题。今后，我们需要对行政合同的类型、行政合同与民事合同的区别和联系、审理行政合同案件的法律适用及判决方式等问题，继续进行深入探索。从目前的情况看，在审理行政合同纠纷案件时，法律、法规对行政合同有特别规定的，应当优先适用特别规定；没有特别规定的，可以根据案件的具体情况，参照合同法的相应规定，并对实体处理方式进行积极的尝试，及时总结审判经验。

——李国光：《深入贯彻党的十六大精神，努力开创行政审判工作新局面为全面建设小康社会提供司法保障——在全国法院行政审判工作会议上的讲话》(2003年2月13日)，载李国光主编、最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》总第5辑，法律出版社2003年版，第29页。

【最高人民法院裁判文书】

大连市华运产业房地产开发公司诉大连市房地产开发管理领导小组办公室废止中标通知案［最高人民法院（1997）行终字第2号行政判决书］

裁判要旨：华运公司没有按《中标通知书》中规定的要求和《关于大连市建设用地审批程序的有关规定》的要求进行建设活动，故开发办有权作出“废标”决定。

最高人民法院认为：华运公司取得《中标通知书》，并与开发办签订《开发建设履约保证书》后，应当按照有关法律、法规的规定和《中标通知书》的要求及《关于大连市建设用地审批程序的有关规定》到有关部门办理手续，与规划土地局签订《国有土地出让合同》，领取《国有土地使用证》，正式取得土地使用权。开发办和规划土地局在《中标通知书》及《建设用地规划许可证》上标明的用地面积与实际用地面积不符，对华运公司未办理有关用地手续负有一定责任；在华运公司施工期间，规划土地局多次为其勘验并核发《临时施工执照》，开发办对华运公司的行为亦有失监督职责。华运公司虽取得《中标通知书》《建设用地规划许可证》《临时施工执照》等，但尚未办理国有土地用地手续和《建设工程规划许可证》等开工必备手续即施工建设，其行为违反了土地管理和城市规划的有关规定，也违反了华运公司与开发办所签订的《开发建设履约保证书》中的有关约定。据此，开发办有权废止、解除《中标通知书》和《开发建设履约保证书》。原审判决维持大连市开发办作出的大房开办发〔1995〕44号《关于废止大房开中字〔1994〕57号〈中标通知书〉的通知》合法正确，应予维持。

——肖扬总主编、最高人民法院行政庭编：《中华人民共和国最高人民法院判案大系》(行政卷-1994～2002年卷)，人民法院出版社2003年版，第28～31页。

【链接：最高人民法院法官著述】

司法实践中，对于如何区分行政协议和民事合同难以把握。根据司法解释对行政协议所下定义，可以从行政协议的五个基本要素进行审查判断：第一，目的要素。行政协议必须是为了公共利益，为实现行政管理目标。第二，职责要素。行政协议必须与行政职权紧密相连，是行政机关履行行政职责的活动。第三，主体要素。行政协议是行政机关与公民、法人或者其他组织订立的协议，协议主体恒定。第四，行为要素。行政机关须与相对人协商一致，方能达成一致协议。第五，内容要素。行政协议的内容应当具有行政法上权利义务，单纯的民事权利义务关系不属于行政协议范畴。行政协议应当同时具备以上五个基本要素，缺一不可。依据五要素标准，判断一个协议属于民事合同还是行政协议，就有了基本的尺度。

——江必新主编、最高人民法院行政审判庭编著：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第107~108页。

我们认为，行政机关单方解除、变更行政合同或者因行使制裁权等行政优益权而引起的行政合同纠纷的行为是行政机关行使行政管理职权的一种行为。行政机关单方面的解除、变更合同或者行使制裁权是行政机关单方的意思表示，签订行政合同是为了公共利益，客观上要适应不同于纯粹“私人”之间的合同的规则，作为行政主体的行政机关在诉讼中的法律地位不能完全等同于一般的民事主体，故这类诉讼适用《行政诉讼法》处理为宜。

——江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2011年版，第230页。

编者说明

行政合同是一种新型的行政执法方式，即行政机关运用合同形式实现执法目的。行政合同属于双方行政行为，按照旧司法解释的定义，具体行政行为本不包括行政合同，但随着行政审判实践的发展和域外司法经验的引进，将行政合同纳入司法审查范围的呼声日益凸显。作为回应，行政审判自20世纪90年代中期开始了进入这一领域的尝试。最高人民法院1997年审理的大连市华运产业房地产开发公司诉大连市房地产开发管理领导小组办公室废止中标通知案，首次运用了行政合同原理。此案是一个非常明确的标志，此后，各地受理行政合同案件的数量逐渐增加。从案件类型来看，主要集中在政府采购和公共资源的出售等方面，诸如国有土地使用权出让、探矿权、采矿权、城市水电气及其他大型基础设施建设和运营的招投标。当然，这方面的进展并非一帆风顺。由于行政合同在立法层面上尚无规范可循，造成实务中认识的分歧，尤其是在行政合同的范围问题上，行政审判与民事审判亦未形成共识。比如土地出让合同，行政法界普遍认为是行政合同，民事审判当中却一直作为民事合同对待。也就是说，它在理论上应划入行政合同，但在习惯上则被当作民事合同。解决这些问题，最有效的方式莫过于就行政合同问题立法。王振宇：《行政诉讼的诉权保护》，载《人民司法·应用》2010年第7期。

2014年《行政诉讼法》修改将行政合同纳入行政诉讼受案范围，但行政合同一词十分敏感，为避免因为语词问题引发立法中的过多争议，最终立法回避了“行政合同”这一概念，采用“行政协议”的表述，见《行政诉讼法》第12条第1款第（11）项。

098

行政协议的种类

关键词｜行政协议｜

【链接：最高人民法院法官著述】

修改后的《行政诉讼法》第12条第1款第(11)项明确列举了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议两种行政协议，对于其他行政协议没有列举。为明确行政协议的范围，结合相关法律规定和司法实践，司法解释起草过程中，又列举了以下几种行政协议：

一是国有自然资源出让协议。最为典型的国有自然资源出让协议是国有土地使用权出让协议。国有土地出让合同是一种比较典型的行政合同，《城市地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》等法律、行政法规和部门规章对国有土地使用权出让合同的签订、履行、解除、处罚等进行了较为详尽的规范。国有土地使用权出让合同是由土地行政管理部门与土地使用者，在平等协商的基础上，通过招拍挂方式签订的协议；目的在于实现国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标，实现土地管理部门对国有土地进行管理的行政职权；合同内容包含了土地行政管理部门对合同履行进行监督，对使用者没有按合同约定开发利用土地，或者改变土地用途行为予以纠正、处罚，甚至无偿收回土地使用权等，这些内容并非民事权利义务，更多的是当事人双方行政法上的权利义务。因此，我们认为，国有土地使用权出让合同是典型的行政合同(协议)。除国有土地使用权出让合同外，国有矿产资源出让合同、海域使用权出让合同等亦属此类行政协议范围。

二是政府与社会资本合作协议。在交通、环保、医疗、养老等公共设施和公共服务领域，政府和社会资本合作，以竞争择优方式，选择包括民营和国有企业在内的社会资本，扩大公共产品和服务供给，并依据绩效评价给予社会资本合作者合理回报。政府与社会资本的出资者所签订的合作协议，就是行政协议。政府与社会资本合作协议，是当前转变政府职能、激发市场活力、打造经济新增长点的重要改革举措。因此类行政协议履行、变更、解除而发生的争议，属于行政诉讼受案范围。

三是治安管理处罚担保协议。依据《治安管理处罚法》第107条至第111条的规定，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合法定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。担保人应当保证被担保人不逃避行政拘留处罚的执行。担保人不履行担保义务，致使被担保人逃避行政拘留处罚的执行的，由公安机关对其处三千元以下罚款。被决定给予行政拘留处罚的人交纳保证金，暂缓行政拘留后，逃避行政拘留处罚的执行的，保证金予以没收并上缴国库，已经作出的行政拘留决定仍应执行。行政拘留的处罚决定被撤销，或者行政拘留处罚开始执行的，公安机关收取的保证金应当及时退还交纳人。治安管理处罚担保协议是公安机关为履行治安管理行政职责，与担保人、被处罚人在平等协商基础上签订的，有关公安机关同意被处罚人的行政拘留处罚暂不执行，保证被处罚人不逃避处罚等具有行政法上权利义务内容的行政协议。因治安管理处罚担保协议发生争议，属于行政诉讼受案范围。

四是以公共财政资金为支撑的教学科研协议。教学科研协议是指根据国家利益或者公共利益的需要，行政机关为实现其行政管理目标，发布教学、科研项目招标书，由符合条件的教学、科研人员或者组织参与项目招标，选定中标者，并由政府对项目予以财政支持，中标者完成相关教学科研项目并接受验收的协议。目前，教学科研合同制度在国内外都比较盛行。我国一些地方实行的行政规章有偿委托专家学者、政法院校起草的协议、公务员委托培养协议等即属此类情形。

五是其他行政协议。除了上述协议外，政策信贷协议、计划生育协议、水土流失治理协议等也属于行政协议的范围。

——江必新主编、最高人民法院行政审判庭编著：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第108~109页。

099

签订行政协议行为的可诉性

关键词｜签订行政协议｜

【链接：最高人民法院法官著述】

行政机关不履行行政协议法定职责的行为和单方变更、解除行政协议的行为属于行政诉讼的受案范围，修改后的《行政诉讼法》已经作出明确规定。但是，行政机关签订行政协议、对行政协议的合法有效性提出异议的，是否属于行政诉讼受案范围，修改后的《行政诉讼法》未予明确。我们认为，根据修改后的《行政诉讼法》的规定，行政协议的签订及其效力争议应当属于行政诉讼受案范围。其理由主要是：第一，行政协议的签订和效力问题通常是审查行政协议履行争议的前提。在履行争议中，人民法院不仅要审查不履行行政协议义务，单方变更、解除行政协议行为的合法(合约)性，同时还应当审查行政协议签订是否合法、行政协议内容是否有效。如果行政协议签订行为违背当事人自愿原则，或者行政协议内容违反法律、行政法规的强制性规定，侵犯国家利益、公共利益或者他人的权益，则行政机关违反行政协议约定义务，有可能亦不构成行政违法。既然在履行争议中人民法院可以对签订行政协议及行政协议本身的合法有效性进行审查判断，当事人单独就行政协议签订或者行政协议效力纠纷提起行政诉讼也应当属于行政诉讼的受案范围。第二，当事人单独就行政协议签订或者行政协议效力纠纷提起行政诉讼，经审理认为行政协议无效的，可以将其归入修改后的《行政诉讼法》第75条规定的“重大且明显违法情形”，依法判决确认该行政协议无效。将其纳入行政诉讼受案范围，没有裁判方式不足的问题。就裁判标准而言，在优先适用行政法律规范的前提下，对无效行政协议的认定可以参照《合同法》的相关规定。第三，将行政协议的签订及其效力争议纳入行政诉讼受案范围，有助于监督、规范和完善行政协议法律制度。

——江必新主编、最高人民法院行政审判庭编著：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第105页。

100

受委托实施行政管理行为的单位以自己名义与行政相对人签订的项目开发合同属行政合同

关键词｜行政委托｜行政合同｜

【最高人民法院裁判文书】

海南南庄装饰工程有限公司诉海口市人民政府违法批转土地、不履行土地经营权交付义务以及请示行政赔偿上诉案［最高人民法院（2002）行终字第8号行政裁定书］

裁判要旨：受委托实施行政管理行为的单位以自己名义与行政相对人签订的项目开发合同属行政合同而非民事合同，应当由行政机关承担相应的法律后果。

最高人民法院认为：海滩管理公司根据市政府批复中关于同意海滩管理公司代市政府负责进行海滩管理的授权，与公司签订《假日海滩项目合作开发合同书》，属于受委托实施行政管理的行为。虽然海滩管理公司是以其自己的名义签订的合同，但市政府未提出该公司的行为超出政府授权范围的证据，因此应当由市政府承担相应的法律后果。合同双方在该合同履行过程中发生的争议，属于行政争议，公司认为市政府不履行合同义务并将涉诉土地批转给第三人的行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼。一审裁定认为公司与海滩管理公司签订的合同属民事合同，属于认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。

——最高人民法院行政审判庭编：《最高人民法院最新行政裁判汇编》，人民法院出版社2006年版，第884～894页。

编者说明

本裁判意见涉及行政委托中受委托的单位与行政相对人签订合同的性质的问题。本案中，受行政机关委托实施行政管理行为的单位虽然以自己的名义签订了项目开发合同，形式上具有民事合同的特征，但是受委托单位的行为并未超出行政机关的授权范围；合同内容上，其是代行政机关行政实施管理行为，与合同相对人之间的法律地位亦不平等，因此，该合同为行政合同而非民事合同，其后果应由委托的行政机关予以承担。本裁判意见就行政委托中受委托单位与行政相对人签订的合同的性质作出的准确的认定，各级人民法院审理同类案件时可作参考与借鉴。

101

收回国有土地使用权行为属于行政诉讼受案范围

关键词｜行政协议｜国有土地使用权出让｜

【最高人民法院答复】

山东省高级人民法院：

你院《关于青岛九方集团有限公司诉海阳市人民政府收回国有土地使用权通知一案法律适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院审判委员会少数意见。在国有土地使用权出让合同纠纷中，具有土地行政管理职能的市、县人民政府决定收回国有土地使用权的行为，是单方履行行政职权的行为，对该行为不服提起诉讼的，属于行政诉讼受案范围。

——《最高人民法院关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复》(2012年12月24日，〔2012〕行他字第10号)

【最高人民法院裁判文书】

武汉兴松房地产开发有限公司诉湖北省武汉市国土资源管理局收回国有土地使用权上诉案［最高人民法院（2002）行终字第7号行政判决书］

裁判要旨：国有土地使用权出让合同纠纷本质是行政纠纷，应当通过行政诉讼的途径解决。审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的可以适用《合同法》的规定。收回土地使用权的处罚实际是解除合同行为，属于最严厉的制裁措施，应当是在一方严重违约，致使合同目的不能实现时，另一方采取的制裁措施。在出让合同约定收回土地使用权的期限未超过时，土地管理部门即作出收回土地使用权处罚决定，认定事实不清，证据不足。

最高人民法院认为：武汉市土地局与兴松公司签订的《国有土地使用权批租合同》(以下简称《批租合同》)合法有效，合同双方应当依照合同的约定履行合同义务。兴松公司在发出拆迁线2年内未能完成还建安置，违反了《批租合同》第4条的约定，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)第17条第2款关于“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”的规定，武汉市土地局可以根据兴松公司违反合同情节的程度作出相应的处罚。收回土地使用权的处罚实际上是解除合同的行为，属于最严厉的制裁措施，应当是在一方严重违约，致使合同目的不能实现时，另一方采取的制裁措施。根据《批租合同》第6条的约定，兴松公司自1993年11月17日起4年内无正当理由未能完成规划确定的写字楼、商住楼、还建住宅的项目建设的，武汉市土地局有权作出收回该土地使用权的处罚决定。虽然兴松公司未能按照《批租合同》第4条的约定，在发出拆迁线2年内完成还建安置，但在武汉市土地局1997年4月16日作出收回土地使用权的处罚决定时，尚未超过合同第6条约定的期限。因此武汉市土地局作出收回兴松公司已取得的固有土地使用权处罚决定，认定事实不清，主要证据不足。鉴于武汉市土地局武土行决字〔1997〕第002号行政处罚决定已经实际执行，为维护社会公共利益，一审判决确认该决定违法，并无不当。因该决定违法给兴松公司造成的财产损失应当由武汉市土地局承担赔偿责任。

——最高人民法院行政审判庭编：《最高人民法院最新行政裁判汇编》，人民法院出版社2006年版，第551页。

山东省烟台长城科工贸(集团)公司、烟台龙睛建设开发公司诉山东省烟台市国土资源局行政处罚决定上诉案［最高人民法院（2001）行终字第10号行政判决书］

裁判要旨：土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的行为，属于土地管理的一种方式，土地使用者认为土地管理部门违反土地使用权出让合同的约定提出的请求赔偿属于行政诉讼的范畴。

最高人民法院认为：土地管理部门依职权对有偿使用国有土地实施监督检查，符合有关法律规定。根据《公司登记管理条例》的有关规定，上诉人被工商行政管理机关吊销营业执照，由此丧失了从事经营活动的行为能力，但并不意味着该公司的终止，在该公司被依法注销登记之前，其认为合法权益受到侵害，有权以自己的名义提起诉讼。一审法院对具体行政行为合法性审查，认定事实清楚，适用法律正确。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的行为，属于土地管理的一种方式。土地使用者认为土地管理部门违反合同的约定并请求赔偿，符合《行政诉讼法》的有关规定。

——肖扬总主编、最高人民法院行政审判庭编：《中华人民共和国最高人民法院判案大系》(行政卷-1994～2002年卷)，人民法院出版社2003年版，第198～201页。

【链接：最高人民法院法官著述】

在计划经济体制下，土地不能进入市场，取得国有土地的途径，只能是政府依据土地使用计划进行无偿划拨。随着改革开放和经济建设的发展，国有土地使用发生了由无偿划拨到有偿出让的法律变化。1990年国务院颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)；1994年全国人大常委会颁布了《城市房地产管理法》，这一系列法律、法规的颁布标志着国有土地使用权已由无偿划拨的计划体制转入了有偿出让的市场经济体制的轨道。国有土地制度的法律变化，同时标志着国有土地使用权出让这一新型法律关系的产生。

根据有关法律的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让由有批准权的人民政府批准后，土地管理部门代表国家以出让方的身份，与土地使用者签订土地出让合同，明确双方的权利义务关系。合同生效后，出让方和受让方都必须全面、实际地履行合同。在履行合同过程中，有时会因一方或双方认为对方违反合同约定而引起合同纠纷，出现纠纷后往往会诉诸法院寻求司法救济。传统上，合同纠纷都是作为民事案件受理，那么土地使用权出让合同的纠纷是否也和一般的合同纠纷一样，作为民事案件受理，理论上有不同的看法，实践中也有不同的做法。

一种意见认为：土地出让合同是基于平等、自愿、等价有偿的原则签订的。从签订合同的全过程看，国有土地管理部门以出让者的身份与公民、法人及其他组织通过协议、拍卖或招标方式，就某处国有土地的出让条件进行协商，受让方是否接受，全凭自愿，出让方不能利用行政职权强迫命令受让方签订合同；出让方只能以平等民事主体资格出现，而不能以管理者与相对人的不平等身份出现，出让双方在是否签订出让合同上，不存在管理与服从的关系。因此，土地出让合同仍然是一种特殊的民事合同，这类合同纠纷诉讼到法院，仍应作为民事案件受理。

另一种意见认为：国有土地使用权出让合同属行政合同。国有土地使用权出让，是由行政机关通过行政权来实现的，是土地所有者处置土地的一种方式。在法律表现上，是政府机关对使用土地的批准，土地管理部门与土地使用者的关系是管理与被管理的关系，出让人行政机关处于管理者的地位。土地管理部门与土地使用者签订的书面出让合同，确立的是一种行政法律关系，不是民事法律关系。这种合同与普通的民事合同不同，具有以下特征：

1．国有土地使用权出让合同的当事人中，必有一方是代表国家的政府土地管理部门，也就是土地出让合同的出让方，他们是代表国家行使行政管理职权的行政机关。

2．土地管理部门签订国有土地出让合同的目的，是为了实现对土地的管理，取得最佳的土地利用效益，而不是为了自身利益。这就和以实现对方当事人自身经济利益为目的的民事合同不一样。

3．签订合同的当事人地位不同。合同在成立之前，土地出让方和受让方处于领导与被领导地位，合同的成立基于管理与被管理的关系，在行政合同的履行过程中，行政主体享有一定的特权，如《暂行条例》第十七条第二款规定，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直到无偿收回土地使用权的处罚。

4．出让合同的主要条款一般由出让方提出，虽然有的条款可以通过双方协商达成，但很多条款不具有协商性，多具规范管理性。

以上特征表明，国有土地使用权出让合同不同于普通的民事合同，是一种特殊的合同。这种合同反映的是行政职权作用于他人权益的特殊法律行为形式，是行政职权受合同规则调整的法律状态，是公法规则与私法规则共同作用的结果，表现出行政与合同的双重属性。在行政法理论上，将这种合同称为行政合同。由于行政合同法律关系的内容是行政法上的权利义务，从而在根本上决定了该法律关系的性质是行政法律关系的性质。因此，土地出让合同纠纷本质上还是行政纠纷，因此应当通过行政诉讼的途径来解决。

由于理论界对土地出让合同纠纷应作为民事案件受理还是行政案件受理还存在分歧，因此实践中各地做法也不尽一致。近年来，越来越多的土地出让合同纠纷作为行政案件受理，法院通过行政诉讼解决了大量的土地出让合同纠纷，本案是最高人民法院几起通过行政诉讼审理的土地出让合同纠纷案件之一。

——马永欣：《武汉兴松房地产开发有限公司诉湖北省武汉市国土资源管理局收回国有土地使用权上诉案》，载万鄂湘主编、最高人民法院行政审判庭编：《行政审判指导》总第1集，人民法院出版社2004年版，第177～179页。

编者说明

国有土地使用权出让合同在行政法界被认为是最为典型的行政合同，或称为行政协议，但是之前最高人民法院相关司法解释却将其纳入民事诉讼的范畴。修改后的《行政诉讼法》实施后，国有土地使用权出让纠纷应当纳入行政诉讼受案范围，过去已有的《民事案件案由规定》和法释〔2005〕5号《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有关将国有土地使用权出让纠纷划归民事诉讼受案范围的规定，因与《行政诉讼法》的规定相抵触而应当不再予以适用。

102

土地储备中心签订土地使用权收购合同不属于行政诉讼受案范围

关键词｜土地使用权收购｜民事合同｜行政行为｜

【最高人民法院裁判文书】

大连保税区德珑房地产开发有限公司诉大连保税区管理委员会、大连保税区规划和土地房屋局收回国有土地使用权并行政赔偿案［最高人民法院（2015）行监字第1731号行政裁定书］

裁判要旨：土地储备中心根据《土地储备管理办法》第十三条规定，与土地使用权人签订的土地使用权收购合同，属于平等主体之间签订的土地使用权转让民事合同，不属于行政诉讼的受案范围。

最高人民法院认为：关于《收地协议》行为性质的问题。本案一审发生在2015年5月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议讨论通过的《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》实施之前，关于是否符合立案条件问题，应当适用当时有效的修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其人身权、财产权的，属于人民法院行政诉讼受案范围。”也就是说，只有行政机关行使行政职权的行为，才属于行政诉讼的受案范围，非行政机关实施的平等主体之间的民事行为，不属于行政诉讼的受案范围。本案中，德珑公司诉保税区管委会、保税区规划房屋局收回土地使用权，而实际上，两行政机关并未作出任何有关收回涉案土地使用权的行政行为。签订《收地协议》的行为，实质是储备中心与唐银公司进行土地和地上构筑物及附属设施转让的民事行为，储备中心并非行政机关，不行使行政职权，转让土地使用权及地上附着物属于平等主体之间的民事交易行为，亦不存在受委托或者经授权行使行政职权的情形，与保税区管委会、保税区规划房屋局的行政职权没有关联性，不能视为两行政机关的行为。因此，德珑公司诉储备中心与唐银公司签订《收地协议》的行为并非行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。一、二审裁定驳回德珑公司起诉，并无不当。

——人民法院出版社法规编辑中心编：《最高人民法院裁判观点精编（2014~2015）》，人民法院出版社2016年版，第777~778页。

103

政府特许经营协议的范围

关键词｜政府特许经营协议｜行政协议｜

【链接：最高人民法院法官著述】

政府特许经营协议是一个内容和范围均十分广阔的概念。国务院批准发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行联合发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，北京、上海以及成都市等地方政府也陆续制定了各地城市基础设施和公用事业政府特许经营方面的地方规章。受上述规章调整的政府特许经营协议，均属于《行政诉讼法》规定的行政诉讼受案范围的“行政协议”范畴。行政诉讼中一定要充分正确理解和适用“行政协议”概念，将属于行政诉讼受案范围的政府特许经营协议纠纷纳入行政审判。通常情况下，下列协议属于政府特许经营协议：(1)城市供水设施建设和运营协议；(2)城市供气设施建设和运营协议；(3)城市污水处理设施建设和运营协议；(4)城市垃圾处理设施建设和运营协议；(5)城市道路设施建设和运营协议；(6)城市轨道交通设施建设和运营协议；(7)出租车运营协议；(8)其他公共设施或服务项目建设和运营协议。城市发展过程中，鉴于地方财政压力，难以满足快速增加的公共设施和服务的需要，一些地方政府引进社会资本，参与城市公共设施和服务项目的建设和运营，通过行政协议方式明确投资者和政府各方的权利义务。这类协议，根本目的在于增加公共设施和服务能力，同时保障投资者的合法权益，包含大量行政法上的权利义务内容，属于行政协议的范围，应当通过行政诉讼解决相关协议纠纷。如果将此类协议纠纷按照民事合同审理，把行政主体作为普通民事主体对待，协议中关于公共利益保障的内容就很难得到有效体现。相反，通过行政诉讼，主要适用行政法规则审理，则更能够确保行政协议中增加的公共设施和服务这一公共利益目的的实现。

——江必新主编、最高人民法院行政审判庭编著：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第110~111页。

104

行政机关依职权改变行政合同的行为具有可诉性

关键词｜依职权改变行政合同｜受案范围｜

【链接：最高人民法院法官著述】

平山县渔政站是负责国家所有的黄壁庄水库渔政管理工作的行政机构，该站将黄壁庄水库水面实行承包，是实施行政管理的一种方式。其作出的《通知》虽是基于行政合同约定的特权单方面作出的，但该行为的权力是源于其自身的职权而产生的，本质上属于行使行政职权的行为，并由此而导致两个协议无法履行。因而《通知》不是平等主体之间的民事行为，应当定性为行政行为，当事人对此行为不服，可以依据《行政诉讼法》的有关规定提起行政诉讼。

《会议纪要》是由石家庄市委、政府信访局共同作出的，虽然石家庄市委属于党的机关，不属于行政机关，其不能成为行政主体，但石家庄市政府信访局属于石家庄政府的下属机关，属于行政主体，因石家庄市委和市政府信访局共同署名作出的《会议纪要》，该纪要具有信访局行使职权的表示，故《会议纪要》可以成为行政行为。《会议纪要》中明确提出“平山县渔政站代表鹿泉市、灵寿县、平山县与承包人签订的承包合同无效，停止执行”。正因为市信访局属于市政府的下属部门，其通过纪要的形式宣布两个协议无效并停止执行，应当认定为行使行政职权的行为。据此，亦应认定《会议纪要》属于行政行为。

但是，《会议纪要》是在石家庄市委、政府信访局召集三县市水务局、信访办、渔政站等部门负责同志和县、市领导参加的内部协调会后形成的。该纪要仅仅是重申了《通知》内容，并未向张保刚送达，也就意味着，对张保刚不具有任何约束力。

平山县渔政站的《通知》属于对外发生法律效力的文件，石家庄市委和信访局的《会议纪要》不属于对外发生法律效力的文件，根据《若干解释》第1条第2款第(6)项“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”不属于人民法院行政诉讼的受案范围的规定，张保刚所诉的《会议纪要》，法院不应受理。

——蔡小雪：《行政机关依职权改变行政合同的行为具有可诉性》，载江必新、贺荣主编，最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》总第55集，中国法制出版社2013年版，第188页。

点击下方「阅读原文」，即可进入麦读书店购买《新编版·最高人民法院司法观点集成》（全套或分卷购买均可）。

关注麦读公号，回复「行政」获取《行政及国家赔偿卷》细目，配合图书使用，效果更佳。