参阅案例:江苏期望期货经纪有限公司诉中国证券监督管理委员会行政监管措施案｜北京行政裁判观察

［参阅要点］

企业连续停业被注销证券经营许可证属于行政监管措施。

［当事人］

原告：江苏期望期货经纪有限公司

被告：中国证券监督管理委员会

［基本案情］

2005年1月24日，上海期货交易所、郑州商品交易所和大连商品交易所向各会员单位发布通知，将期货经纪公司会员结算准备金最低余额由50万元调整为200万元。

2005年3月31日，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）向江苏期望期货经纪有限公司（以下简称江苏期望公司）颁发了第A031610063号许可证，允许其从事的经营范围为：期货经纪业务；期货信息咨询、培训。

2005年4月，江苏省证券监督管理局（以下简称江苏监管局）在对江苏期望公司进行年度检查时发现该公司存在结算准备金不足的问题，遂于同年5月17日针对江苏期望公司作出苏证监函字［2005］55号《监管意见函》，其主要内容为：

“根据证监会及相关法律法规的要求，我局对你公司2004年度年检材料进行了认真审核与现场检查。经检查，你公司存在下列问题：1、经查，你公司汇至上海、大连、郑州三结算准备金各200万元，共600万元，系客户保证金，不符合证监会期函字［2005］5号的通知规定。请严格按照证监会及期货交易所要求，在收到本通知10个工作日内纠正上述问题，否则我局将协调期货交易所采取限制你公司开新仓等措施。2、经查，你公司2004年1月2日至12月31日委托江苏跃华实业开发有限公司管理资产1750万元；2005年1月4日（协议至2005年12月31日止）委托南京国策科技发展有限公司管理资产2000万元，公司自有货币资金明显不足，面临较大的经营风险，也违反了相关规定。请你公司按照相关法律法规和证监会的相关要求，对上述问题尽快进行整改，并将整改情况报经公司董事会同意后于5月27日前报送我局。否则，公司2004年度年检将不予通过。”

2005年6月29日，江苏监管局向上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所作出苏证监函［2005］94号《关于商请配合控制江苏期望期货经纪有限公司风险的函》（以下简称94号《函》），主要内容为：鉴于目前江苏期望公司在三个交易所的结算准备金和交易保证金均系客户保证金，为防止风险，确保市场和社会稳定，现商请贵所立即配合采取以下措施：1.根据交易所会员结算准备金最低余额的规定，建议立即停止江苏期望公司开设新仓，以防止发生新的风险和纠纷；2.为防止客户保证金被挪用，请立即暂停江苏期望公司所有出金；待我局确定兑付银行后再函告贵所。针对94号《函》，江苏期望公司已向南京市中级人民法院提起行政诉讼，并且认为该《函》是造成其停业的真正原因，其停业并非无正当理由。现该案已经法院终审判决，驳回了江苏期望公司的起诉。

2005年7月，江苏期望公司被大连商品交易所限制交易；2005年7月8日，江苏期望公司被郑州商品交易所停止交易；2005年8月，江苏期望公司被上海期货交易所停止交易。

2005年11月26日，江苏期望公司在《新华日报》上发布“公告”，其内容为：“本公司因不符合交易所关于‘期货经纪公司会员结算准备金最低余额为200万元，以期货经纪公司会员自有资金足额缴纳’的要求，已经被三家交易所停开新仓。请仍未办理退付手续的客户于2006年2月28日前每周三上午携带开户合同、身份证件等相关证明材料至南京市工商银行新街口支行二楼办理退付。保证金退付期间，本公司暂停经营期货经纪业务。”

2005年6月30日，江苏期望公司向上海期货交易所提交了《退出交易席位申请》，主要内容为：我公司于2005年6月中旬召开了股东会议，会议决定公司停业整顿，停止开新仓，会议决议已报江苏监管局备案；现向上海期货交易所申请退出交易席位，并清退我公司所有资金。

2008年3月20日，证监会作出（2008）4号行政监管措施告知书（以下简称被诉告知书），内容为，“鉴于江苏期望公司已不符合持续性经营规则，且无正当理由停业连续3个月以上，根据《期货交易管理条例》（2007年2月7日国务院第168次常务会议通过，下同）第21条的规定，证监会决定依法注销该公司《期货经纪业务许可证》（许可证号A031610063，以下简称第A031610063号许可证）。并将有关事项告知如下：1.江苏期望公司的第A031610063号许可证自本告知书发布之日起失效。江苏期望公司应及时向江苏证监局缴回该许可证（正副本）；2.江苏期望公司应在江苏证监局的监督指导下，尽快与一家资质较好的期货公司签订客户资金托管协议，妥善处理客户的保证金和其他资产，切实维持投资者的合法权益，并做好相关信息公告工作；3.江苏期望公司应在本告知书发布之后立即办理名称、营业范围和公司章程等工商变更登记，且该公司不得继续以期货公司名义从事期货业务，变更后的名称中不得有“期货”或者近似字样，并将变更结果报证监会备案；4.江苏期望公司应认真配合监管部门和司法机关做好有关违法违规问题的责任追究工作。”

同日，证监会向江苏期望公司送达被诉告知书，江苏期望公司拒绝签收。同年3月25日，证监会在《期货日报》上向江苏期望公司公告送达了被诉告知书。江苏期望公司不服被诉告知书，在法定期限内向人民法院提起行政诉讼。

［审理结果］

一审法院经审理认为，证监会在履行相关调查手续等程序的基础上，作出的被诉告知书证据充分，江苏期望公司的诉讼理由缺乏事实及法律依据，对其诉讼请求不予支持。据此，依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第56条第（4）项之规定，判决驳回江苏期望公司的诉讼请求。江苏期望公司不服一审判决提起上诉。二审法院经审理，判决驳回上诉，维持一审判决。

［裁判理由］

法院生效裁判认为：对江苏期望公司作出限制交易或停止交易决定的分别是大连商品交易所、郑州商品交易所、上海期货交易所，且原因是其自有资金不足，不符合交易所关于“期货经纪公司会员结算准备金最低余额为200万元，以期货经纪公司会员自有资金足额缴纳”的要求。而且，江苏期望公司自被停止或限制交易后，一直没有向其在交易所的帐户中补充注入过任何资金，没有向交易所提出过复业申请。因此，江苏期望公司停业是因其自身一直未解决相关资金不足、不符合持续性经营条件而被交易所限制或停止交易所致，其认为江苏监管局的94号《函》构成其停业的“正当理由”明显缺乏事实及法律依据。

此外，被诉告知书是证监会针对江苏期望公司出现不符合持续性经营条件的事实状态后而作出的监管措施，其并不具备认定第A031610063号许可证的颁发行为违法或江苏期望公司存在某种违法行为的否定性评价之属性，因此，期望公司江苏期望公司认为被诉告知书的作出应当履行行政处罚的程序，缺乏事实及法律依据。

［解说］

该案是证监会首次针对已经停业的期货公司作出注销经营许可证的案件，该案的争议焦点主要集中在江苏期望公司的停业是否属于具有正当理由，证监会作出的注销告知书是否属于行政处罚行为。

（一）关于期望公司的停业是否具有正当理由的问题

江苏期望公司认为造成其公司停业的原因是江苏监管局向上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所作出了94号《函》，上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所收到该函告后，对江苏期望公司作出了停止交易或限制交易的决定。江苏监管局系证监会的下级机关，因此，江苏期望公司的停业具有正当理由。对此我们认为，江苏期望公司关于其停业具有“正当理由”的诉讼主张缺乏事实和法律依据。首先，江苏监管局向大连商品交易所、郑州商品交易所、上海期货交易所发出的94号《函》，并不属于行政决定，而属于一种情况的告知。因此，在江苏期望公司对江苏监管局作出的94号《函》所提起的行政诉讼中，生效的判决认定，江苏监管局作出的94号《函》对期货交易所不具有命令性和强制力，驳回了江苏期望公司的起诉。其次，上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所均是以江苏期望公司其自有资金不足，不符合交易所关于“期货经纪公司会员结算准备金最低余额为200万元，以期货经纪公司会员自有资金足额缴纳”的要求为由，对江苏期望公司作出的限制交易或停止交易的决定。最后，江苏期望公司自被停止或限制交易后，一直没有向其在交易所的帐户中补充注入过任何资金，没有向交易所提出过复业申请。综上，江苏期望公司停业是因其自身一直未解决相关资金不足、不符合持续性经营条件而被交易所限制或停止交易所致。

（二）本案被诉告知书是否属于行政处罚行为

本案中，江苏期望公司认为，证监会注销经营许可证的行为属于对当事人造成重大影响的行政行为，因此，被诉的告知书应当属于行政处罚行为。对此我们认为，《中华人民共和国行政处罚法》第3条第1款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”该条对行政处罚范围作出了明确的规定，即行政机关作出的行政处罚行为仅针对的是公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，被处罚行为的违法性是行政处罚的存在基础。本案中，造成江苏期望公司连续停业连续3个月以上的原因是其一直未解决资金短缺的问题，其停业的行为并不违反相关监管法律法规，该行为不应受到行政处罚。因此，证监会不能对江苏期望公司作出行政处罚行为。本案的被诉告知书虽然告知江苏期望公司期货业务许可证失效，但失效的根本原因在于江苏期望公司自有资金不足，并怠于补充资金运转企业。被诉告知书对江苏期望公司不具有处罚性质。

《期货交易管理条例》第21条第1款第（2）项规定：“期货公司或者其分支机构有《中华人民共和国行政许可法》第70条规定的情形或者下列情形之一的，国务院期货监督管理机构应当依法办理期货业务许可证注销手续：···（2）成立后无正当理由超过3个月未开始营业，或者开业后无正当理由停业连续3个月以上；···”。因此，证监会在作出注销期货业务许可证时，应当依照行政许可法的规定的法定程序作出，但行政许可法第70条并未规定注销许可证的法定程序，而江苏期望公司提出的证监会应当履行的听证撤销系作出行政处罚时必须遵循的法定程序，并不是本案注销许可证所必须遵循的法定程序。本案中，证监会依据江苏证监局所上报的材料、期望公司连续3个月停业的事实作出的被诉告知书，并未违反法定程序，且按照正当程序的原则对案件的事实进行了审查，并送达了江苏期望公司。故被诉告知书不属于行政处罚行为，其作出时未进行听证并不违反法定程序，江苏期望公司关于被诉告知书属于行政处罚行为，应当履行听证程序的上诉理由，缺乏法律依据，不应予以支持。