零售终端销售包装含有广告宣传内容的商品不属于广告发布｜北京行政裁判观察
根据工商广字[2016]107号《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》的规定，在商场（超市）等零售终端销售的商品外包装上含有广告宣传内容的，该零售终端的行为属于销售行为，不属于广告发布行为。
裁判文书
文书标题及案号
标题：北京市海淀区人民法院行政判决书
案号：（2017）京0108行初214号
当事人信息
原告魏文利，男，1969年12月14日出生，汉族，住山西省临汾市。
被告北京市工商行政管理局东城分局，住所地北京市东城区东四北大街267号。
法定代表人韩非，局长。
委托代理人孟凡航，男，北京市工商行政管理局东城分局干部。
委托代理人任洪波，男，北京市工商行政管理局东城分局干部。
被告北京市工商行政管理局，住所地北京市海淀区苏州街36号。
法定代表人陈永，局长。
委托代理人徐晴，女，北京市工商行政管理局干部。
委托代理人赵霞，北京市首信律师事务所律师。
第三人北京易喜新世界百货有限公司，住所地北京市东城区崇文门外大街3号、5号。
法定代表人牛伟，董事长。
诉讼记录
原告魏文利不服被告北京市工商行政管理局东城分局（以下简称东城工商分局）作出的答复、北京市工商行政管理局（以下简称市工商局）作出的行政复议决定，向本院提起诉讼。本院于2017年2月20日受理后，依法组成合议庭。2017年5月25日，本院公开开庭审理了本案。原告魏文利，被告东城工商分局的委托代理人任洪波、孟凡航，被告市工商局的委托代理人徐晴、赵霞到庭参加诉讼。第三人北京易喜新世界百货有限公司（以下简称新世界公司）未到庭参加诉讼，依法不影响案件审理。本案现已审理终结。
案件基本情况
被告东城工商分局于2016年11月14日作出《关于魏文利对北京易喜新世界百货有限公司投诉举报的答复》（以下简称被诉答复），认定：投诉举报中第一第二部分关于生产厂商故意隐藏产品真实属性及执行标准等问题，不属于东城工商分局管辖，建议向相关有管辖权的部门反映。投诉举报中第三部分认为被投诉举报人销售的烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司酒类商品，其包装、标签使用金奖白兰地字样违反《酒类广告管理办法》问题，东城工商分局认为在商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传的，商场（超市）等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。故不予立案，建议向商品生产地行政管理机关投诉举报。另，投诉部分东城工商分局已于2016年11月7日电话告知受理，11月9日组织电话调解，双方未达成协议，调解终止。原告魏文利不服，向被告市工商局申请行政复议，被告市工商局于2017年1月22日作出京工商复[2017]38号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），维持了被诉答复。
原告魏文利诉称，原告于2016年10月13日在新世界公司购买了烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）生产的金奖白兰地3瓶。该产品标签标识1914年张裕第一桶白兰地诞生，1915年张裕金奖白兰地在巴拿马万国博览会上荣获金奖……经查证，上述内容与事实不符，涉嫌虚假宣传欺诈消费者。该行为同时涉嫌违反《酒类广告管理办法》的规定，酒类广告不得出现关于酒商品的各种评优、评奖、评名牌、推荐等评比结果。其次，该产品的生产方张裕公司存在恶意隐藏产品真实属性专用名称“调配白兰地”，涉嫌存在故意欺诈误导公众。原告向被告东城工商分局提交了投诉举报材料，该局于2016年11月14日向原告作出被诉答复，该答复适用法律规章不当。原告向被告市工商局申请行政复议，该局于2017年1月22日作出被诉复议决定维持了被诉答复。被告东城工商分局在答复中所称针对原告投诉举报第一第二部分的认定，属于法律适用错误，违反了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（以下简称《处罚程序规定》）第十五条的规定，未能依法对不属其监管事项作出移送处理，显属不当。同时，被告东城工商分局涉嫌包庇违法生产企业，放任销售商虚假宣传欺诈公众，忽视了新世界公司未对涉案商品的合法来源（获金奖信息）尽到法定的审查注意义务。张裕公司和新世界公司涉嫌违反《酒类广告管理办法》第七条第（七）项的规定。同时，根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第六条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第三条第二款的规定，对本行政区域内的广告行为或不正当竞争行为进行监督管理是被告东城工商分局的法定职责。二被告多次不能严格执行相关法律规定，未尽到保护消费者权益的义务。二被告理应依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，要求新世界公司先行赔付从而保护原告的合法权益；二被告理应适用《广告法》和《反不正当竞争法》的规定，对涉嫌违法企业依法查处。综上，二被告有法不依，适用法律法规错误，严重侵害了原告合法权益，请求人民法院依法认定被告东城工商分局作出的被诉答复认定事实不清、适用法律错误；依法撤销被告市工商局作出的被诉复议决定，责令其重新作出具体行政行为并书面抄告原告。
在本院指定的证据交换期限内，原告魏文利提交如下证据并当庭出示: 1、购物发票，证明原告所购商品涉嫌欺诈，侵犯了原告相关权利，被告有义务保护消费者权益且与本案有利害关系；2、快递单，证明原告在2017年2月3日收到被诉复议决定，符合法定起诉期限；3、涉案商品包装广告，证明该包装物广告涉嫌虚假宣传，同时违反了《酒类广告管理办法》的相关规定；4、天津工商行政管理局和平分局《关于“宁夏红”商品举报的回复》，证明该局在2014年7月对某酒企因虚假宣传作出行政处罚，虚假宣传的内容涉及专利金奖；5、广东省高级人民法院（2016）粤民申4088号民事裁定书，证明涉案酒虚假宣传专利金奖与金奖白兰地异曲同工；6、企业信用信息公示系统，证明张裕公司相关登记事项，其作为本案第三人（依申请）主体适格；7、照片9张，证明张裕公司在1915年参加世博会获奖的不是金奖白兰地，上世纪40年代该公司广告未见金奖白兰地；8、书证，证明将可雅白兰地改为金奖白兰地并延用至今，没有依据；9、第598757号商标注册证，证明该产品包装背标上的其他叙述性文字不在注册商标专用权范围之内，其宣传获奖属虚假宣传。同时，原告当庭出示《广告法》第六条第二款、《反不当竞争法》第三条第二款、《酒类广告管理办法》第七条第（七）项、《处罚程序规定》第十五条以及《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》作为支持其诉讼请求的法律规范依据。
被告东城工商分局辩称，一、被告对原告投诉举报事项依法作出认定与处理，并及时告知原告，符合法律规定，并无不当。被告于2016年10月31日收到原告投诉举报，依法予以受理，并告知原告，于11月9日组织双方进行电话调解，因未达成一致意见，被告依法终止调解。对原告投诉举报事项，被告对新世界公司进行了现场检查、调查取证，并针对原告的多个投诉举报事项分别进行认定和处理，最终作出不予立案决定，并于11月14日作出被诉答复，告知原告不予立案及终止调解的情况。二、原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。被告对于不属于工商机关管辖的举报事项不负有移送其他部门的法定义务，《处罚程序规定》第十五条中规定的“移送”针对的是“案件”而非“案件线索”。根据工商法字[2015]31号《工商总局关于适用<工商行政管理机关行政处罚程序规定>处理举报线索的答复意见》（以下简称31号文件）中规定，对于不属于工商机关管辖的举报事项，工商机关并不负有转交其他行政机关的法定职责。因此，被告对于张裕公司涉嫌违法行为不具有管辖权，也不负有移转职责。同时，新世界公司并非涉嫌违法广告的广告主、广告发布者或广告经营者，也未实施虚假宣传行为，其仅对所销售产品进行单纯的陈列、展示而未单独实施广告发布、宣传活动，在本案中并不构成违法。此外，烟台市芝罘区人民政府已经就原告同一投诉举报事项作出行政复议决定。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
在法定举证期限内，被告东城工商分局提交如下证据并当庭出示：1、投诉举报材料，证明被告于2016年10月31日收到原告投诉举报；2、现场笔录，证明被告于同年11月3日对新世界公司进行现场检查的情况；3、电话录音（2016年11月7日）及文字记录，证明被告于11月7日电话联系原告，告知已受理投诉，案件正在调查处理；4、电话录音（2016年11月9日）及文字记录，证明被告于11月9日组织投诉双方电话调解，因双方无法达成一致而终止调解，并告知原告；5、不予立案审批表，证明被告于11月14日对原告的举报依法作出不予立案决定；6、EMS快递凭证，证明被告于11月14日将被诉答复送达给原告；7、烟台市芝罘区人民政府烟芝政复决字[2016]16号行政复议决定书，证明原告之前曾就同一事项向山东省工商部门投诉举报，作出销案决定，原告向烟台市芝罘区人民政府申请复议，复议机关最终维持销案决定。同时，被告东城工商分局当庭出示《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百二十五条，《广告法》第二条，《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》（以下简称《投诉办法》）第十五条、第二十九条，《处罚程序规定》第八条、第十七条、第十九条，工商广字[2016]107号《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》（以下简称107号文件），31号文件作为支持其诉讼主张的法律规范依据。
被告市工商局辩称，一、被告在法定期限内依法履行了法定职责。原告不服被诉答复，于2016年11月28日向被告提起行政复议申请，被告于同日依法受理。2017年1月22日，被告作出被诉复议决定，维持了被诉回复，并于次日对原告进行了送达。二、被告维持被诉答复有充分的事实、法律依据，内容并无不当。被告依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《复议法》）第二十八条第一款第（一）项的规定作出被诉复议决定，认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，原告提出的事实和理由不能成立。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
在法定举证期限内，被告市工商局提交如下证据并当庭出示： 1、复议申请书及相关证据材料，证明被告收到原告行政复议申请的情况；2、发文稿纸、行政复议有关事项审批表、行政复议答复通知书，3、行政复议答复书及相关证据材料，上述证据证明被告依法作出被诉复议决定，认定事实清楚、程序合法；4、送达回证，证明被告依法履行了送达职责。同时，被告当庭出示《复议法》第二十八条第一款第（一）项、第三十一条，《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项，107号文件及31号文件作为支持其诉讼主张的法律规范依据。
上述证据经过庭审质证，各方当事人发表质辨意见如下：
针对原告的证据，二被告对证据1、证据2不持异议；对证据3的真实性不持异议，但不认可其证明目的，商品包装广告不是工商部门的管辖范围，不能证明被诉答复不合法；认为证据4、证据5、证据7至证据9与本案不具备关联性；证据6不认可其证明目的。
针对被告东城工商分局的证据，原告对证据1至证据4、证据6予以认可；对证据5的真实性予以认可，但不认可其合法性和证明目的；对证据7的真实性、合法性均不予认可，认为该证据涉嫌伪造或违法，理由为：原告从未向烟台市芝罘区人民政府申请过行政复议，当时原告只是向烟台市工商行政管理局申请行政复议，后该局在2016年8月15日将有关复议材料移送烟台市芝罘区人民政府，烟台市芝罘区人民政府未在行政复议期间内作出行政复议决定，原告依法向烟台市中级人民法院提出行政诉讼，该院已受理。因此，被告利用虚假伪造的证据7作出的被诉答复。被告市工商局对上述证据均不持异议。
针对被告市工商局的证据，原告对证据1、证据4不持异议，对证据2的合法性和证明目的均不予认可；对证据3的质证意见与对被告东城工商分局提交证据的质证意见一致。被告东城工商分局对上述证据均不持异议。
本院对经过庭审质证的证据进行评议后，认证如下：
原告提交的证据8系部分节选材料，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）中规定的提供证据的要求，本院不予接纳；证据4至证据6、证据9与本案不具备关联性，本院不予采纳；证据1、证据2内容真实，来源合法，能够证明其证明目的，本院予以采信；证据3、证据7不能证明待证事实，本院不予采信。
被告东城工商分局提交的证据7与本案不具备关联性，本院不予采纳；其他证据符合《证据规定》中规定的提供证据的要求，证据内容真实，来源合法，与本案具备关联性，能够证明其待证事实，本院均予以采信。
被告市工商局提交的证据符合《证据规定》中规定的提供证据的要求，证据内容真实，来源合法，与本案具备关联性，能够证明被告在行政复议过程中履行了受理、告知、决定并送达等法定程序，本院予以采信。
根据以上经过认证的证据以及庭审查明的情况，可以确认如下事实：
2016年10月31日，东城工商分局收到魏文利的投诉举报材料，举报其在新世界公司购买的张裕公司生产的110毫升金奖白兰地，其商品标签标识涉嫌违反《酒类广告管理办法》第七条第（七）项的规定，涉嫌虚假宣传，要求查处、书面告知处理结果，责令下架并予以调解协商退货。针对上述举报事项，东城工商分局于同年11月3日对新世界公司进行现场检查，于11月7日电话告知魏文利受理情况，于11月9日组织电话调解。经调查，东城工商分局认为新世界公司作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为，生产厂商涉嫌的违法行为不属于其管辖，遂于11月14日作出不予立案决定，并于同日作出被诉答复送达给魏文利。魏文利不服，于11月28日向市工商局提起行政复议申请。该局履行了受理、告知、审查及决定等程序，于2017年1月22日作出被诉复议决定，维持了被诉答复，并送达给魏文利。魏文利仍不服，遂向本院提起诉讼。
裁判分析过程
本院认为，依据《广告法》第六条第二款、《处罚程序规定》第五条、第六条的规定，东城工商分局作为区一级广告监督管理部门，对本辖区内发生的涉嫌违反《广告法》的行为依法负有查处职责。同时，依据《复议法》第十二条的规定，市工商局作为东城工商分局的上一级主管部门，依法负有相应的行政复议职责。
本案中，针对原告的投诉举报，被告东城工商分局区分两种情况进行了认定，并作出被诉答复。首先，根据《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，食品标签涉嫌违法行为应当由县级以上人民政府食品药品监督管理部门管辖。因此，被告东城工商分局认定原告举报的涉嫌违反《预包装食品标签通则》行为，其不具有管辖权，该认定并无不当。其次，根据107号文件的规定，在商场（超市）等零售终端销售的商品外包装上含有广告宣传内容的，该零售终端的行为属于销售行为，不属于广告发布行为。因此，被告东城工商分局认定原告举报的产品包装涉嫌虚假宣传属于生产商在生产环节中的行为，不属于其管辖，并认定原告举报新世界公司涉嫌违反《酒类广告管理办法》行为不属于广告发布行为，该认定并无不当。据此，被告东城工商分局作出不予立案的被诉答复，认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律得当。同时，市工商局作出的被诉复议决定履行了相关复议程序，程序合法。
原告主张，被告东城工商分局未能依法对不属其监管事项作出移送处理，显属不当。对此，本院认为，根据31号文件的规定，工商行政管理机关对于不属于本机关管辖的未予立案的举报线索，可以根据具体情况进行转交，而并非法定义务。因此，被告东城工商分局在被诉答复中告知原告对不属于该机关管辖的举报事项，应当向相关部门反映，该认定并无不当。故，原告的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
裁判结果
驳回原告魏文利的全部诉讼请求。
案件受理费50元，由原告魏文利负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，交纳上诉案件受理费50元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 孟军红
人 民 陪 审 员 王燕杰
人 民 陪 审 员 杨海杰
二○一七年六月九日