王晓晔：研究反垄断的这30年，从被质疑“超前”到参与修法

转载自 — 反垄断前沿

作者：李玲

受访者简介：王晓晔，深圳大学特聘教授，德国汉堡大学法学博士，  中国社会科学院法学研究所二级研究员、博士生导师。

2008年8月1日，中国反垄断法正式施行。作为国内最早研究反垄断法的学者之一，王晓晔直接参与了相关立法的起草工作。反垄断法从开始起草到正式实施耗时14年，王晓晔一路见证了不同观点的碰撞与各种思想的交锋。

她还记得，反垄断法要不要禁止行政垄断，在立法期间引起广泛关注和激烈讨论，有关章节曾在征求意见稿一度被删除，最终才得以保留。反垄断法施行后，王晓晔持续关注这部法律的实施，并紧跟反垄断前沿问题，这些年共出版过学术专著22部，发表学术论文近300篇。

图为王晓晔（受访者供图）

曾任国务院反垄断委员会专家咨询组成员，国务院和全国人大反垄断立法顾问的王晓晔，现为深圳大学特聘教授、中国社会科学院研究员。她是国内公认的反垄断法权威学者，曾入选“当代中国法学名家”和“影响中国法治建设进程的百位法学家”。

王晓晔也在国际上享有声望。2012年她被美国Antitrust & Competition Policy Blog网站评为反托拉斯法律与经济全球最具影响力的16位女教授之一。2019年全球知名反垄断学术机构Cocurrences出版她70岁纪念文集——《王晓晔：中国竞争法开拓者》（Wang Xiaoye Liber Amicorum, The Pioneer of Competition Law in China）。

反垄断法施行至今，又一个14年过去了。6月24日，十三届全国人大常委会第35次会议通过修改反垄断法的决定。这部法律主要修改了什么？新法施行后，如何进一步遏制行政垄断，对企业影响几何？近日，南都记者专访了王晓晔。

谈立法之初：要不要反行政垄断争议很大

南都：您是国内最早一批研究反垄断的学者。当时中国还没有反垄断法，是如何走上这条研究之路的？

王晓晔：1984年底我在中国人民大学获得法学硕士学位，专业是国际私法。1988年，我得到赴德国汉堡大学攻读博士学位的机会，并且幸运地由德国马普外国与国际私法研究所所长Ernst-Joachim Mestmäcker教授做我的博士论文指导老师，他是欧洲反垄断法学界的泰斗。

1993年，我顺利通过博士学位论文的答辩，口头答辩的题目是《欧盟反倾销法和中国的出口贸易》，博士论文题目是《中国经济中的垄断与竞争——以美国和德国反托拉斯法企业合并控制比较研究为视角》，其中第六章提出中国控制企业合并的立法构想，第七章提出中国反垄断立法的框架。

1994年8月，我从德国回到北京。记得我在德国的时候就有人问过我——研究反垄断法是不是太“超前”了？我回国后，有人建议我到农村住半年，看看基于中国的体制，是否需要反垄断法。其实，中国在1978年就提出要搞经济体制改革，这当然需要考虑市场机制和市场竞争的问题。所以，我很珍惜自己在留学期间的研究成果，义无反顾地坚持了反垄断法研究方向。

南都：在您回国之后，1994年反垄断法被列入第八届全国人大常委会的立法规划。回顾立法之初，还记得哪些细节吗？

王晓晔：我很幸运的是，从德国回来很快就得到邀请，参加了当时由国家经贸委和国家工商行政管理总局组织的反垄断立法小组，直接参与了反垄断立法工作，亲身感受到这个立法期间各种观点的碰撞。如果要讲故事，我觉得最大的故事是，反垄断要不要规制行政垄断，这在学术圈里的争议非常大。

我认为，在我国从计划经济向市场经济的过渡阶段，现实经济生活中政府限制竞争行为的影响远比企业大得多。如果只是反对企业的限制竞争行为，而不反对政府的限制竞争，那反垄断法不就是个花瓶吗？

但当时有很多学者认为，行政垄断是政府行为，这个问题应留给行政法去解决。特别是一些政府官员，明确反对在反垄断法加入禁止行政垄断的内容。因为颇有争议，反垄断法草案关于行政垄断的规定曾被拿出去又放进来，可谓一波三折。

其实，反对行政垄断不管看成经济法还是行政法，我们考虑的是它要解决什么问题，这对社会、企业和消费者有何影响。因此，尽管存在着争议，但是因为反对行政垄断成为主流观点，这个内容最终在反垄断法保留下来。

南都：深耕反垄断领域30多年，有没有观察到一些明显的变化？

王晓晔：我觉得这些年来，人们的反垄断意识比过去大大加强了。现在很多企业很重视反垄断合规，官员的认识也发生了很大的变化。

反垄断法立法期间，我在2002年和2005年两次为全国人大常委会做反垄断法制讲座，普及这部法基本知识。我谈到反垄断法的目的反对垄断和保护竞争，保护竞争旨在维护市场机制，提高企业运行效率、消费者福利和社会总福利。

后来有一位高官提起这次讲座，并且表达过他的不同看法。他说，我对“西方反垄断，促进竞争，提高企业效益的作用”评价高了一点。

事实上，过去有很多人问过我，中国有那么多行政垄断行为，产业政策也往往比竞争政策更重要，这样抬高反垄断法的地位，会不会不切中国的实际？但是，随着反垄断法实施14年，特别是随着执法机关查办了很多大案和要案后，这种质疑慢慢变少了。很明显，现在人们对反垄断法的认识，要比十多年前好很多。

南都：反垄断法实施14年，您认为有哪些执法案件值得关注？

王晓晔：电商平台 “二选一”是个很重要的案件。这也是中国数字经济领域反垄断执法取得重大成就的案件，它提升我国反垄断执法的国际影响力。在美国和欧盟，类似明目张胆地滥用市场地位实施“二选一”行为的案件很少发生。包括对这次修订，这个案件也起到非常重要的推进作用。

谈修法亮点：公平竞争审查首次入法，制度落实不是口号

南都：6月24日，反垄断法修改获表决通过。这部法律时隔14年才完成首修，怎么看待此时的修法背景？

王晓晔：我觉得至少有两个原因：一是反垄断法2007年获得通过，自2008年8月1日开始实施，到现在已经14年。在这么长的执法过程中，人们肯定会认识到法律存在的一些问题。

比如，经营者集中的审查期限最长不超过180天（30+90+60），这对于一些复杂案件来说，如果当事人提交的材料没有完全符合标准，就会产生180天审查期不够用的问题，从而需要合理地解决。

二是我还注意到，2020年10月美国众议院司法委员发布的《数字市场竞争状况调查报告》颇具国际影响力，此次修法或许也受到数字经济领域反垄断潮流的影响。

简单来说，我认为反垄断法修改是历史的必然，也是与时俱进。

南都：此次修法在总则里新增“鼓励创新”的立法目标，您从一开始就持保守意见，是吗？

王晓晔：是的。反垄断立法目的多元，但其直接目的就是“保护竞争的过程”。因为在竞争压力下，企业肯定会想方设法提高效率，需要考虑如何进行创新、节约成本和改善经营管理，这本身都是创新。如果我们把“鼓励创新”看作保护竞争的一个结果，与提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益，放在一起作为立法目标，这也不算错。

但是如果将“鼓励创新”和“保护竞争”对立起来，把一些可能限制竞争的行为也称之为“创新”，那就可能会出现问题。其实反垄断法本身已经有保护创新的条款。比如在垄断协议一章规定，经营者达成的垄断协议如果是“为改进技术、研究开发新产品”，可以得到豁免。

虽然这次修法将 “鼓励创新”作为立法目标，我觉得它对执法不会产生很大的影响，而是作为一个宣誓性条款，表达立法者的态度。

南都：公平竞争审查制度首次入法，是反垄断法修改的一大亮点。这对反行政垄断有何重要意义？

王晓晔：公平竞争审查制度，是为了从源头上预防行政垄断。即要求政府在制定涉及市场主体经营活动的政策文件之前，必须经过审查公平竞争审查才能出台；这就像经营者集中的事先审查一样，将可能出现竞争损害的规章制度消灭在萌芽状态。

反垄断法关于“滥用行政权力排除、限制竞争”的规定是针对已经发生的行政垄断行为，这相当于一种事后的监管。因此，公平竞争审查制度和反垄断法里“禁止滥用行政权力排除限制竞争”的规定，可分别理解为通过“前门”和“后门”规制行政垄断。

我觉得，公平竞争审查从过去的政策性规定上升为法律，这是强化竞争政策的表现。但需要注意的是，公平竞争审查不是一个口号。因为这是政府限制自我的行为，很多时候存在认识能力的问题。如果按照“谁制定谁审查”的原则进行公平竞争审查，完全没有第三方评估，就需要考虑审查的质量和效率问题。

当然，我们不能期待公平竞争审查制度进入反垄断法，一下子就会十全十美。但是，这作为一个法律程序，政府机关出台涉市场主体的文件前必须要考虑这程序，这一定程度会减少行政垄断行为。

谈修法影响：反垄断处罚大幅提升，企业需重视合规

南都：此次修法进一步明晰了数字经济反垄断的适用规则。虽没有设立数字经济专章，但在总则部分和滥用市场支配地位一章有专门条款。您认为这样的修法安排，足以回应数字经济挑战吗？

王晓晔：关于数字经济反垄断，有学者主张设立专章。设立专章可能会存在逻辑性方面的问题，例如同样的条款可能来回重复。比如，和传统经济一样，认定平台企业的滥用行为同样需要考虑市场势力。

在数字经济方面，总则第9条规定，“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。” 这个条款可适用于反垄断各个领域，例如算法共谋、二选一以及资本的无序扩张。

“滥用市场支配地位”第22条增加的第2款强调，禁止“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”它似乎可以作为一只“大口袋”，装入数字领域所有的滥用行为，包括没有正当理由的自我优待。

但一个缺憾是在认定市场支配地位方面，没有借鉴《平台经济领域反垄断指南》，没有考虑国家市场监管总局反垄断法修订征求意见稿里提出一条，即“认定互联网领域经营者具有市场支配地位，还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、处理数据的能力”等因素。

在经营者集中申报方面，这次修法也体现了对数字经济的重视。对于一些未达到申报标准的案子，反垄断执法机构认为可能存在排除、限制竞争的话，可以要求企业申报。

现在企业并购的申报标准是，国内市场销售额达到20亿，国际市场上达到100亿，同时有两个经营者年销售额达到4个亿。有人认为这个申报门槛有点偏低，此外还建议引入“交易额”标准。如果引入交易额标准，类似滴滴收购Uber这样的案子就能管得住。

南都：根据一审稿，“安全港”规则适用于包括横向和纵向在内的所有垄断协议，而现在“安全港”仅被置于纵向垄断协议的条款之下。如何看待这一实质性的调整？

王晓晔：按一审稿规定，安全港可以适用于横向协议，包括固定价格、限制生产数量等核心卡，这是错误的。但现在规定只适用于纵向协议，我觉得也不完美，因为很多横向合作具有合理性。例如，新法第20条规定，某些竞争者之间的协议可以得到豁免，例如研发协议。

根据新法第18条第2款，固定转售价格和限定转售最低价格的协议的豁免，需要经营者举证这些协议不具排除限制竞争的效果。在这种情况下，经营者不可能依据市场份额就会得到豁免。有人认为，固定转售价格和限定转售最低价格的协议根据第18条第3款也可适用安全港，这种看法值得商榷。

其实，引入安全港的目的是提高效率，即进入安全港的协议一般就是合法的。如果根据我们的规定，适用安全港的协议还需要企业承担举证的风险，证明自己没有损害竞争，这个负担很重，也即是进入安全港的企业其实还不安全。

根据这个修订，我认为“安全港”规则主要适用于第18条第1款（3）的兜底条款，即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。国务院反垄断执法机关在这方面会作出权威性解释。

南都：新反垄断法将于2022年8月1日起施行，这将对反垄断执法和企业合规带来哪些主要影响？

王晓晔：这次修订加大违法行为的处罚力度，这对企业的影响比较大。比方说经营者集中，原来“应报未报”的充其量最高只罚50万元人民币。现在规定应报未报，且具有反竞争效果的，按上一年度销售额1%-10%罚款，这个数字可能会以亿计算。这是翻天覆地的变化，提醒企业必须更加重视反垄断合规。

这次修订还引入特别威慑的条款，我认为这是必要的。但需要注意的是，反垄断执法机构具有较大的自由裁量权，一个案子可以按4%来处罚，也可以按10%来罚款。如果按照10%的5倍以下进行罚款，最终罚款金额可能达到上一营业年度市场销售额或者营业额的50%，对企业来说，这是一个巨大的数字。

这种情况下，何为“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果”，应该作出具体解释。根据欧盟数字市场法，如果数字守门人在8年之内出现同一限制竞争行为，这个行为的罚金可以从过去全球市场销售额10%提高到20%。这个规定加大了威慑力，但是具有法律的稳定性和可预期性。

南都：对于新反垄断法的落地，有何期待？

王晓晔：这次修法亮点很明显，但也留下一些遗憾和问题。因为我们希望国家的法律越来越好，越来越具有科学性和合理性，所以也愿意指出一些问题。

我觉得反垄断法落地的关键在于执法。如果反垄断执法机关能够处理一些非常有影响的案件，并且在处罚决定书把法律适用分析得透彻和准确，这对企业具有很大的教育意义。

我也希望，国家反垄断执法机构可以迎来新的变化，例如给予更多的执法资源，在人力和财力方面能够得到保障，而且使其具有更大的独立性和权威性。执法机关的独立性很重要，这有助于提升执法效率。

我还希望执法机关对其执法十多年的成果进行评估。比如把十多年以前的案子拿出来分析一下，看看过去存在什么样的问题，现在应当如何更好地往前走。这一方面是总结经验，另一方面可以减少过去犯的错误。总之，我认为执法的回顾非常重要。

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转载编辑 ：姜慧

初        审：陈梦

终        审：李卫英

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