数据保护 | 程啸：论数据产权登记

论数据产权登记

程啸

清华大学法学院副院长、教授、博士生导师

一、问题的提出

依据登记的权利类型不同，财产权登记大致可分为以下三类：物权登记、知识产权登记和其他权利登记。数据产权登记制度是与这三类既有的财产权登记相并列的新型的财产权登记。要研究清楚数据产权登记新方式，就必须深入比较数据产权登记与不动产登记、知识产权登记等现有财产权登记制度的异同，并在此基础上解决以下三个最基本的问题：首先，数据产权登记制度的功能是什么？换言之，为什么要进行数据产权的登记？其次，数据产权登记的客体是什么？具体而言，数据产权登记的标的物是什么？数据、数据资源与数据产品是否均为登记之客体？数据产权登记的权利范围如何？再次，数据产权登记具有何种法律效力？除了证明效力之外，登记是否应当作为数据产权变动的生效要件抑或对抗要件？

二、数据产权登记的功能

多数人认为，数据产权登记制度具有四项功能：其一，确认数据权属的功能，即确认数据资产的权属或者数据产权。其二，确保数据流通的功能。一套有助于数据流通确权登记的登记系统不仅有助于提升交易当事人在涉及独家许可使用、转许可权交易中的交易信心，还可以同步发挥存证登记、管理登记和担保登记等多重功能。其三，减少流通成本的功能。数据资产登记通过具有权威性和公信力的登记证书和流通信息来向社会公示登记的数据资产的客观性，减少了数据流通交易成本。其四，加强监管的功能。通过数据产权登记为国家制定数据流通市场相关政策提供依据。

笔者认为，上述观点有一些道理，但并没有全面准确地认识数据产权登记的功能。加强数据的监管并非是数据产权登记的法律功能，而只是将数据产权登记作为行政管理的辅助手段所产生的作用，加强数据监管和为国家制定数据市场政策提供依据，仅为数据产权登记的附属性功能。至于确认数据权属，更不是数据产权登记能够发挥的作用。数据产权登记真正具有的基本功能就是证明功能、节约功能以及保护功能。所谓证明功能就是证明数据权利归属和内容的功能，节约功能也就是降低数据权利转让或数据交易成本的功能，而保护功能是指保护数据权利以及维护数据交易安全的作用。

(一) 数据产权登记不具有确认数据产权的功能

就数据产权登记而言，首先必须解决的是数据上是否存在受到法律保护的权利即数据产权的有无问题。如果立法者承认数据权利，认可数据上有应当受到法律保护的、独立的权利，接下来就需要通过实体法律规范来确认数据上的这些权利类型、内容及效力。

(二) 数据产权登记应当具有的功能

数据产权登记制度具有以下三大基本功能，即证明数据产权的功能、降低数据交易成本的功能以及保护数据权利与数据交易安全的功能。

1. 证明数据产权的功能

登记簿以及权利证书就成为权利人是否享有权利以及享有何种权利的有力证明。这也是所有财产权登记，无论不动产登记、动产登记还是知识产权登记等都具有的基本功能。数据产权登记属于财产权登记，而数据是“任何以电子或者其他方式对信息的记录”(《数据安全法》第3条第1款)。数据不同于作为有体物的动产和不动产，它并不占据客观的、有形的物理空间，数据是对信息的记录，即使用约定俗成的字符对于事物的数量、属性、位置和相关关系进行抽象表示，从而适合在该领域中用人工或自然的方式进行保存、传递和处理。如果法律上承认数据产权的话，权利人也许可以通过对数据的客观上的控制来保护数据权利，但不可能通过对数据的占有来证明自己对数据的权利。所以，数据产权登记的首要功能就是证明功能，即通过进行数据产权登记，并由登记机构颁发权利证书给数据产权的权利人，可以在数据交易、分配数据收益等情形中起到证明数据权利的归属及内容的作用。

2. 降低数据交易成本的功能

数据本身种类繁多，来源复杂，涉及诸多权益，如个人数据上涉及到个人信息权益、隐私权等人格权，而企业数据涉及到著作权、商业秘密，公共数据还可能有国家秘密、国家安全的保护问题。故此，数据流通尤其是数据交易中一个很大的问题就是如何确保数据来源的合法性，避免数据交易侵害他人的合法权益，这也是导致数据供给不足的主要原因之一。通过数据产权登记可以在一定程度上降低此等合规成本，即登记机构要求数据产权登记的申请人提供数据来源合法性的证明文件，并且依据国家制定的数据流通和交易负面清单，排除那些不能交易或严格限制交易的数据项，将符合法律法规规定的数据交易加以登记。

3. 保护数据产权和交易安全的功能

财产权登记制度具有保护财产权的功能，其既可以保护财产权本身(静的安全)，也可以保护财产权交易(动的安全)。就数据产权登记而言，其保护数据产权的功能体现在：一方面，通过数据产权登记，将数据权利的归属、内容以及发生的一系列的交易记载于登记簿上。故此，数据产权登记制度具有稳定数据交易各方的预期，定分止争的作用；另一方面，由于数据产权登记簿对外公示，允许查询。 因此，当数据产权登记能够准确地记载数据上的权利归属和内容时，那么任何希望与数据权利人进行交易的相对人都能够以很少的费用或成本方便 、快捷地了解数据权利并加以信赖，进而实施相应的交易，且无需担心会遭受突如其来的损失。

三、数据产权登记的客体

明确数据产权登记制度的基本功能后，构建我国数据产权登记制度需要解决的第二个重要问题就是数据产权登记的客体，包括两个问题 ：第一，数据产权登记的标的物是什么？即数据产权登记的是数据上的权利，还是数据、数据资源以及数据产品等不同标的物上的权利？第二，数据产权登记的究竟是哪些权利，即数据上的哪些权利可以通过登记加以记载并予以公示？

(一) 数据产权登记的标的物是数据

财产权登记的是财产权，财产权的客体就是财产权登记的标的物。数据产权登记的标的物是什么呢？《数据二十条》提出了数据产权的三权分置，即根据数据来源和数据生成特征，分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制。由此产生的问题是：数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权这三类权利是否就是所谓的数据产权？如果是，则数据产权登记指向的客体是否包括数据资源、数据和数据产品这三类标的物呢？三者又是什么关系？对这些问题，争议很大。

笔者认为，数据产权登记的标的物只能是数据，数据产品和数据资源不属于数据产权登记的标的物。从民事权利客体的角度而言，没有必要区分数据、数据资源和数据产品。它们只是从经济学的角度出发对数据进行的划分。其中，数据资源是从整体上将数据作为现代数字经济的生产要素的角度而做的称呼，强调的是数据的经济意义。至于数据产品，有广狭义之分，狭义的数据产品仅指对数据采取一定的方法进行加工后所形成的具有更高经济价值的数据，即衍生数据。广义的数据产品是指对数据经过加工后形成的一切产品，除狭义的数据产品外，还包括计算机软件程序、技术方案、数据API等。 显然，广义的数据产品上不仅存在数据产权，还包括著作权、商业秘密等其他权利。理论界和实务界通说都认为，数据具有民事权利客体所要求的独立性与财产性，是现代民法中一类新型的民事权利的客体。因此，数据产权登记的标的物应当明确为数据，而非数据资源、数据产品抑或数据要素、数据资产。在数据作为数据产权客体，数据产权登记指向数据的情形下，登记簿上如何描述数据，就成为非常重要的问题。

笔者认为，在数据产权登记簿中描述作为标的物的数据应当遵循以下要求：首先，就数据产权登记簿的设置而言，应当采取人的编制主义而非物的编制主义。所谓人的编制主义是指，按照数据产权的权利人来设置数据产权登记簿，每个权利人设置一个登记簿页并将属于同一权利人的各类数据产权都依次记载于其上。物的编制主义是指，先确定数据登记单元，一个数据登记单元设置一个登记簿页并将该登记单元上的权利记载于其上。之所以数据产权登记簿不能采取物的编制主义，是因为数据具有非竞争性和非排他性，相同的数据可以同时为不同的权利主体所拥有并且他们都是合法取得的，所以，即便确定了数据登记单元，该单元也不可能如同不动产登记簿上不动产登记单元那样做到唯一和特定的。

其次，在数据产权登记簿上应当记载用以描述数据的相关信息，从而使得被登记的数据被特定化或者可得特定化。具体而言，能够将数据加以特定化的描述性信息包括以下三项：其一，数据的名称，即登记机构要为数据设定独特的编号加上个人数据、公共数据还是企业数据的类型描述以及该数据所属行业，这些要素组成数据的名称；其二，数据的数量、数据的结构；其三，数据的数量是否会发生变动的情况说明。这方面需要将来国家或行业制定相应的技术标准。笔者认为，在建立数据流通准入标准就应当确定用于描述数据的相关信息的标准，以便被登记的数据具有可特定性。

再次，由于数据所记载的信息可能涉及到个人信息权益、隐私权、著作权、商业秘密等各种民事权益，任何主体只有对其合法取得的数据才可能享有相应的数据权利。为了做到《数据二十条》提出的 “确保流通数据来源合法、隐私保护到位、流通和交易规范 ”，数据产权登记簿上就必须记载数据的来源且登记机构应当进行相应的审查。数据产权的权利人取得数据的方式可能是自己生产的非个人数据，也可能是合法收集的个人数据，还是可能是来自于他人合法转让的数据。但无论如何，这些数据的来源都必须是合法的。

(二) 数据产权登记能力

任何财产权登记制度都必须先解决一个登记能力问题，就是哪些权利应当进行登记。笔者认为，首先，数据资源持有权、数据加工使用权与数据产品经营权等三类权利对应为合同性权益、财产性权益、知识产权性质权益、竞争性权益等不同层次的权益的观点并不妥当。因为，数据资源持有权与数据加工使用权都是来源于个人、企业或者政府的授权，都是基于合同而产生的数据产权，何以前者是合同性权益，而后者是财产性权益？况且，合同性权益也就是财产性权益。至于数据产品经营权并不就等于知识产权性权益，数据产品中有些会形成知识产权，如可以被认定为作品的数据库、数据分析报告等，但如果仅仅是对数据进行了加密而形成的加密数据，并不会形成知识产权。至于将数据资源持有权看做是消极权利，将数据加工使用权、数据产品经营权作为积极权利的看法，意义不大。因为，既然数据资源指向的客体与数据加工使用权、数据产品经营权是相同的，则消极防御权和积极性权利就必然是统一的整体，即针对数据享有的财产性权利。一方面，权利人据此可以排除他人的侵害或干涉，另一方面，权利人可以对数据进行占有、使用、处分以及收益，至于权利人是自己使用还是许可他人使用，以及权利人如何处分权利客体都是权利内容应有之义。

综上所述，对于法学界尤其是对于立法机关而言，必须解决数据产权究竟是一个权利还是数个权利，每个权利的内容和效力如何等具体问题，而这些问题只能通过修订现行法或制订新的法律加以解决，否则，数据产权登记连登记能力的问题都无法回答，自然建立不起来，更发挥不了作用。

四、数据产权登记的法律效力

(一) 财产权登记制度的效力层级

财产权登记的法律效力就是指财产权经过登记后产生的法律效果，具体包括财产权登记对于财产权交易发生的影响以及财产权登记簿所具有的法律效力。不动产登记制度的转让效力、推定效力、公信效力三大法律效力紧密联系，共同发挥了保护不动产权利，维护不动产交易安全的作用。一方面， 由于不动产登记具有转让效力，不动产物权的变动只有在办理了不动产登记之后才能生效，这种“登记强迫”的实体法规定在客观上就产生了民事法律后果上的强制力，使得那些从事不动产物权交易的当事人必须要办理不动产登记，否则无法发生预期的物权变动效果(如所有权不转移、抵押权没有产生等)。另一方面，不动产登记簿具有很高程度的可信赖性，产生了权利外观，从事不动产物权交易的当事人完全可以对登记簿产生信赖，在这种情况下，无论登记簿事实上是否错误以及造成错误的原因是什么，只要从事不动产物权交易的第三人并未明知登记簿的错误且登记簿上没有异议登记，那么第三人就可以相信登记簿的记载，并依据登记簿的记载而取得相应的物权。

(二) 数据产权登记法律效力的构建

本文重点讨论涉及数据产权变动时的登记的法律效力。首先应该明确的是，数据流通、数据交易与数据产权变动是三个不同层次的概念。数据流通是指数据的开放、共享、交换、交易等所有的将数据流动起来和利用起来的方式。数据交易属于市场化的数据流通方式，包括通过支付对价而进行的数据产权的变动，也包括数据的共享、出租等其他方式。就数据产权登记的法律效力而言，能够形成共识的一点是，数据产权登记应当具有证明权利的作用。值得研究的是，究竟是赋予数据产权登记以转让效力还是对抗效力，抑或数据产权登记仅具有证明效力即可？如果赋予数据产权登记以转让效力，那么，在数据产权交易时，不办理相应的数据产权登记，数据产权就不发生转移或设立担保权的效力；如果赋予数据产权登记以对抗效力，则数据产权交易的当事人不办理登记并不影响交易行为本身的法律效力，无非不能对抗善意第三人。笔者认为，应当赋予数据产权登记以转让效力，即数据权利的产生、变更、转让和消灭应当以登记作为生效要件，未经登记的，不发生权利变动的效果。理由如下  ：

首先，数据产权是新兴的财产权，该权利仍然处于发展和变动的过程中。要更好的建立数据产权制度，做到数据上权利的明晰化和法定化，就必须采取登记生效要件主义。数据交易本质上就是数据产权的产生、变更、转让和消灭。通过赋予数据产权登记以转让效力，客观上可以起到登记强迫的效果，使得数据产权都必须办理登记。此外，通过强制登记，也可以更好透过登记程序来使得数据符合相应的标准，防止实践中出现的因数据提供方所提供数据的质量不符合约定或存在篡改、造假等问题而使购买者的数据利用目的无法实现甚至引发相关财产损害的情况发生。

其次，数据产权登记采取生效要件主义有利于未来我国数据交易市场的发展。数据交易模式分为场内交易与场外交易两大类。场内交易就是通过数据交易所或数据交易平台进行的交易，这些交易所和交易平台既有政府主导下建立的，也有企业基于其自身的数据资源和技术优势而主导建立的交易平台。而场外交易则是由进行交易的双方直接进行的交易。目前我国的数据交易以在场外分散进行为主，场内交易很少，场外交易中存在大量的违法违规行为，海量的数据在场外进行非法交易。就场内交易而言，要出台数据交易场所管理办法，建立健全数据交易规则，制定全国统一的数据交易、安全等标准体系，降低交易成本。引导多种类型的数据交易场所共同发展，突出国家级数据交易场所合规监管和基础服务功能，强化其公共属性和公益定位，推进数据交易场所与数据商功能分离，鼓励各类数据商进场交易。

再次，现代社会是网络信息社会，对于数据产权登记完全可以充分实现网络化和电子化，这样一来也能够极大地减轻申请登记的负担，同时，通过登记机构的审查也可以更好地确保数据产权登记具有公信力，使交易当事人可以信赖登记簿的记载，有利于节约交易成本，更好地促进数据交易的进行。

此外，如果未来我国数据产权登记具有转让效力的话，那么就可以进一步赋予数据产权登记簿以推定效力甚至公信效力。当然，这两个效力的前提是数据产权登记簿能够与真实的数据权利状况是一致的，是八九不离十的。否则，就无法赋予这两种法律效力。

五、结语

当前，我国之所以通过《数据二十条》来推动构建数据产权制度、数据要素流通和交易制度 、数据要素治理制度等数据基础制度，就是要将数据从单纯的资产转换成为资本，将数据上升为生产要素即数据要素化，从而推动我国数据资源通过市场化配置实现数据要素在全社会范围内的广泛流通，全面进入社会化的大生产。然而，《数据二十条》只是政策文件，下一步必须要通过实体法律规范将数据产权表述为法律上的权利，确认数据上的权利类型和内容，接着通过程序法律规范建立数据产权登记制度，藉由数据产权登记制度将数据上的权利清晰准确地记载于登记簿并加以公示。

本文经作者授权许可，精选自作者发表于《法学评论》2023年第4期的论文“论数据产权登记”。

编辑 | 王楷晨

排版 | 王伟宇

校对 | 孙鸿亮

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