“不能胜任工作”就解雇？这些做法违法！
当一个员工不能胜任当前工作时
公司和员工解除劳动合同
似乎也是合情合理的事情
但“不能胜任工作”的标准是什么
很多公司和员工却都不清楚
作为劳动者，尤其要警惕
一些企业以“不能胜任工作”为幌子
掩盖真实的解除劳动合同原因
2018年2月，余某受聘于某医疗科技股份有限公司，岗位为总裁助理，双方约定，岗位属于内部管理岗，没有绩效考核。在余某的实际工作中，公司也未对其提出量化的岗位胜任要求。
2018年11月，公司由于自身原因进行大规模裁员，余某的工作暂停。一段时间后，公司向余某送达劳动合同解除通知，解除理由是不能胜任工作岗位；声明未结工资、经济补偿、社保公积金等相关事项均按公司规定执行。
余某提出异议，认为实际被解雇的理由是公司裁员，并非自己不能胜任岗位要求。公司未回复其异议，坚持解除劳动合同。
根据《劳动合同法》第40条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。所谓“不胜任工作”，是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。
上述法条的核心要求是：劳动者经过考核等途径被证明不具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务的，用人单位可以对其进行职业培训，也可以把其调换到其能够胜任的工作岗位上。这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果用人单位履行这些义务后，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该用人单位工作的职业能力，用人单位可以解除与该劳动者的劳动合同。
因此，用人单位适用这一法条解除劳动合同，需要提供充分的证据，证明劳动者确实不能胜任工作，而不可用随意调动劳动者工作岗位或提高工作强度的方法来伪造劳动者不能胜任工作的迹象， 更不能用“不胜任工作”作为幌子，遮掩真实的解除劳动合同原因。否则，都属于违法解除劳动合同。
本案中，余某的岗位为总裁助理，属于内部管理岗，没有具体可量化的岗位胜任要求，也没有绩效考核。公司无法提供证据证明余某不能胜任工作，更没有向余某提供培训或者调整工作岗位的机会。事实上，公司由于自身原因进行大规模裁员，余某的业务因此暂停，公司无法证明其是否存在不胜任工作的情形。故实际情况与公司主张的解除合同原因不符。
因此，该公司的做法属于违法解除劳动合同。如果余某要求继续履行劳动合同，公司应当继续履行；如果余某不要求继续履行劳动合同，公司应当依照《劳动合同法》第87条的规定支付赔偿金。
7种情况下解雇属于违法
实践中，用人单位不能以“不能胜任工作”为由随意解除与员工的劳动合同，如有这7种现象，就属于违法。
一、用人单位无法证明员工不胜任工作。
1.所提供的证据薄弱，仅有绩效考核表或者上级主管的评价等主观方面的依据，缺乏与之相印证的关于不胜任客观事实的证据。
2.无法证明员工的工作内容、岗位职责。
3.无法提供绩效考核不合格的制度依据或者提供的制度依据缺乏合理性。
二、用人单位未履行调岗或者培训的义务。
实践中，用人单位表现为未履行调岗或者培训程序，或者是提供的培训内容不是针对员工待改进事项的专项培训，而是适用于所有员工的常规培训、上岗培训，或者是培训的方式不符合法律要求，比如仅通过电子邮件方式告知员工工作方式等。
三、用人单位未设定工作目标，或者工作目标设定不合理，或者双方未就工作目标的设定达成一致。
比如用人单位设定的目标员工根本无法完成，虽然在客观上造成员工无法胜任工作的结果，但该结果不可归责于员工，故不能作为证明员工不胜任工作的依据。
四、用人单位设定的考核指标不合理。
这里的考核指标主要是指员工的绩效考核目标，同时也包括在进行绩效改进计划（PIP）过程中，用人单位设定的考核指标。
五、用人单位在调岗的过程中未履行协商程序。
虽然《劳动合同法》赋予用人单位在此情形下的单方调岗权，但并不意味着用人单位仅需履行单方通知义务，相反从合理性的角度，用人单位应与员工充分协商沟通，听取员工的意见。
六、用人单位解雇了“受特殊保护”员工。
《劳动合同法》明确规定，对于符合第42条情形的员工不得以不胜任工作为由解除劳动合同，即便证据充分也无法行使解除权。
七、考核周期不具合理性。
如某公司在员工转岗后，未及时对其转岗后的表现进行考核，而是在事隔近两年后，公司以员工转岗后仍不胜任工作为由将其解雇，缺乏合理性。
怎么破解“不能胜任工作”的困局
如果用人单位真的遇到工作能力不足，或者是存在故意怠工的员工，难道就没有辙了吗？以下四个办法可以参考。
首先，要确定员工的工作内容与职责。
在员工入职时，与其签署岗位说明书，可作为确认工作内容的主要证据。若用人单位在员工工作期间对其进行调岗，则双方应当签署新岗位的说明书，同时及时调整当年度绩效考核表的内容，确保岗位说明书与绩效考核表内容的一致性。
其次，要明确绩效考核的评定，包括合理设定员工的工作目标和绩效考核以及及时告知员工其考核结果。
再次，用人单位要合理进行调岗。调岗前，要将调岗通知书以书面方式送达给员工，同时要根据员工的工作经验、能力和调岗前工作内容进行设定。调岗中，用人单位要做到与员工充分协商。调岗后，用人单位要合理设置考核期间，不宜过短或过长。
最后，在因“不能胜任工作”解除劳动合同时发生劳动争议，用人单位也应当注意举证。不仅要提供绩效考核表等证明绩效结果的材料，也要提供与绩效考核表相印证的不胜任工作客观事实方面的证据，拿出绩效考核表中记载的员工无法胜任的工作内容。
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素材来源：山西工人报、劳动午报等
编辑：李澍
审核：马亚东
校对：欧阳奕