争议解决条款：从午夜条款到争议解决筹划
仲裁的启动，依赖仲裁协议抑或选定仲裁的争议解决条款。所以，争议解决条款的设定，不管是从仲裁个案的顺利推进看，还是从仲裁业态的长远发展看，都具有前置性和远瞻性的意义。当然，诉讼亦然。在这里，笔者以争议解决条款为话题，结合近几年团队的一些业务实践，与大家做一个分享。
一、引言
所谓午夜条款，就是经过长达数日集中谈判到深夜后，合同订立双方精疲力竭，合同签约到达临门一脚，因而谈判清单上剩下那么几个看起来可以赶紧达成一致的条款。争议解决条款确定的时点，为合同订立。一般以为，争议解决条款应当与合同的其他条款一道，自然排序在合同订立双方的谈判清单上。而这种自然排序的影响之一就是，争议解决条款往往被排到末尾，成为合同谈判过程中的午夜条款。
近些年来，情况开始发生变化，越来越多的企业和律师意识到，争议解决条款不再是那个可谈而可不谈的普通条款。原因在于，它对整个合同有重大影响，对整个交易有巨大价值，甚至可能会影响到企业的长远发展。为此，大家不仅在合同订立投入很大精力，关注争议解决条款设定本身的有效性和可执行性，而且有大型企业更进一步，从企业管理和决策的角度开始做争议解决筹划的相关工作。实际上，争议解决条款，已经从午夜条款升级到需前置性和远瞻性筹划的条款。
二、争议解决条款的巨大价值
争议解决条款具有独特的价值，包括法律上的价值和商业上的价值。而且需要特别指出的是，在那些跨境交易中或者在那些选定仲裁为争议解决方式的情况下，这些独特价值尤为显著。
在一份合同中，除了争议解决条款，其他大部分条款都是对合同当事人权利义务的设定，或者说是对将来交易的安排。一定程度上，争议解决条款能够决定这些设定和安排能否得以实现。因为，不同的法域，甚或同一法域之内不同地区的司法实践，对同一事项的支持态度或配套安排是不同的。而争议解决条款的选定，即意味着法域或司法地区的选定。
比如，合同效力的问题。在一般的伊斯兰国家，收取利息是被禁止的。如果一份合同约定在伊斯兰国家进行争议解决，那么合同所涉交易下的利息相关条款可能会被认定为无效。
又比如，请求权竞合的问题。在中国法或者一般大陆法下，需要权利主张方明确自己的请求权基础，对违约和侵权只能择一而适用。但是，在很多现实情况下，争议双方之间的确存在既有违约又有侵权的情形。该种情况下，如果争议解决约定在大陆法国家就比较麻烦。相反，如果在英美法下管辖，不管是英美法国家法院，还是一般的国际仲裁，则基本都可以将双方之间的争议进行全面解决。
还比如，不同地区司法实践的问题。几年前，碰到一个共有执行标的析产的案件，对于提起该等案件原告的适格性，上海二中院认为只有那些首封的执行申请人才能提起，但上海一中院则认为只要是执行申请人（包括首封或轮候查封等）均有权提起。而就该问题梳理长三角相邻省市高院的意见，均不尽相同。
诸如此类的案例还有很多，其体现出的核心思想就是，如果争议解决条款不结合不同法域或不同地区司法实践进行评估和设计，则很可能导致合同的其他条款丧失效力或可执行性，也将给整个交易带来巨大灾难。因此，有经验的交易组律师，在起草争议解决条款时往往会咨询争议组律师，尤其是那些在特定法域或特定类型案件当中有丰富诉讼和仲裁经验的争议组同事。
如果说上面一点谈的是合同自然执行并避免客观障碍的问题，则现在谈的这一点则是合同执行遇到当事人违约时得否被救济的问题，亦即争议解决条款对权利救济的保全价值。这里谈到的权利救济保全，从司法或准司法程序的层面看，至少包含如下两个具体措施。
第一个措施，就是诉讼或仲裁当中保全或临时措施。在非常多的情况下，一旦守约方启动诉讼或仲裁并同时得以顺利采取保全措施的情况下，违约方会立刻感受到压力，马上即能达成和解并履行，不战而屈人之兵。所以，保全或临时措施对于守约方权利的及时救济，价值不可谓不大。
第二个措施，就是诉讼判决或仲裁裁决的执行。事实上，如何避免诉讼判决或仲裁裁决沦为一纸空文，即生效判决或裁决能够得到有效执行，永远是当事人关注的重要议题。
由上观之，合同当事人在设定争议解决条款时，选定那些有利于自身权利救济，即便利保全和执行的争议解决方式，就尤为重要。事实上，不同的争议解决方式，其保全和执行的便利性是不同的。
比如，中国国内仲裁转递法院的保全问题。这个问题，虽然近些年得到了持续的重视，但是，个别操作环节上还是因为技术或非技术原因，在仲裁保全和诉讼保全上造成区别对待。比如，各地法院已经推广和铺开的，保全当中的财产查控系统的运用，有些地区就只能对诉讼案件下的保全运用该查控系统。
又比如，中国法院对于境外仲裁机构转递保全或临时措施的请求。对于这个问题，除了基于《海事诉讼法》和《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》的相关规定和实践外，目前法律规定仍不明确，实践中也鲜有支持。但是，反过来境外的很多仲裁发达的领域，则不存在这个问题。
还比如，可能是最耳熟能详的，因为目前已经有大约163个国家和地区加入到《纽约公约》，所以仲裁的域外承认和执行就具有天然的优势。但是，国家之间的诉讼判决，尽管有已经谈判完成的《承认与执行外国民商事判决公约》，然其离生效落地还有漫长的时间。因此，在跨境交易的争议解决条款选定上，普遍选择仲裁也就不足为奇。
这一点，实际上与上述第2点，是一体两面的关系。如果争议解决条款约定得有利于一方当事人权利救济，即保全和执行就会具有高度便利，则理性的相对方就不会轻易选择违约，或者违约后也会更有动力去积极弥补。相反，如果争议解决条款约定得不好，不仅不会对对违约方造成约束，甚至可能会激励不诚信的合同当事人恶意违约。
实践中，当合同当事人产生争议后，双方的争议解决律师都会对后续诉讼或仲裁胜诉可能性进行预判，而这种预判最根本的，就是基于对争议解决途径以及该等途径下的利弊分析。通常情况下，需要分析的利弊因素会包括保全可能性、花费成本和时间精力等，而这正是取决于争议解决条款的约定。
基本上，诉讼以公开为原则。比如中国境内的诉讼，很多信息都是可以直接查询的，比如开庭信息、保全信息、判决信息和执行信息等。近年来，很多商业网站，更是在企业工商信息的基础上全面汇总企业的诉讼信息，无形当中塑造了企业的“争议解决形象”。而这种“争议解决形象”，肯定会构成其商誉的一部分，或者是对其商誉有极大影响。
每当接到企业咨询，如何促使这些商业网站撤销那些不好的诉讼信息时，争议解决律师都会建议企业改变争议解决方式，将诉讼变更为仲裁。因为，一定程度上，仲裁具有高度的保密性。也就是说，从非公开的角度而言，仲裁对企业塑造自我的“争议解决形象”，对企业维护自身商誉，有一定的积极意义。
争议解决方式的设定，不仅宏观上影响企业的商誉，还能在微观上影响企业的经营。比如，中国某著名的互联网公司，常年将自己的诉讼管辖约定在其公司所在地的XX区法院，并保持长胜记录，以至于给自己赢得了“XX必胜客”的名号。而这，实际上就是这家公司通过强势的争议解决方式来维护自身经营利益的体现。
这里分享一个真实的案例。某香港上市公司与某内地钢铁公司因秘鲁铁矿股权转让发生争议，香港上市公司要求继续履行合同即办理股权交割，而内地钢铁公司则反过来主张股转未经国家部委的审批而无效。基于约定的争议解决条款，双方将案件提交到内地某著名涉外仲裁机构仲裁。该仲裁案件一打就是将近十年，双方各种博弈之下，最终作出的仲裁裁决是，一方面裁决确认股转协议有效，另一方面又裁决该等协议因未履行审批手续而不具有可执行性。
上述仲裁案件旷日持久，而仲裁裁决实际上未能解决任何实际问题。香港上市公司因为这个仲裁案件，错失了秘鲁铁矿这笔本可带来巨额利润的交易。仲裁过程中及仲裁之后，这家公司的经营情况江河日下。从这个意义上说，一个超级重大的诉讼或仲裁案件处理得不好，的确可能拖垮一个企业。而这一切，追根溯源，可能都是从那个小小的争议解决条款开始的。
试想，上述案例，如果当初双方约定的是境外的一家仲裁机构，结果会不会不一样呢？不用去寻求准确的答案，但可以有一个明确的结论，即在超级重大的跨境交易中，如果选定仲裁，则所选定的机构仲裁或临时仲裁的仲裁地，应该具有友好的态度和发达的配套。相反，如果选定在欠发达地区仲裁，则很可能出现上述案例一样的灾难。
多说一句，仲裁发达的标准是什么呢？一般而言，主要有三个方面。第一，要有仲裁方面的完备立法；第二，要有能够专业服务当事人的仲裁机构以及支持仲裁的司法系统；第三，要有广泛的仲裁从业人员和服务机构及其形成的成熟业态，包括仲裁员，尤其是独立仲裁员，仲裁律师，翻译机构，速记机构，线上庭审服务机构，等等。
三、争议解决条款的重点关注
争议解决条款是如此重要，过去将其理解为午夜条款是个非常大的误会。既然如此，当合同订立时，争议解决条款需要重点关注哪些问题呢？总结下来，有如下这么四个方面，不一定准确，也不一定全面，但都是争议解决实务中的有用经验。
诉讼还是仲裁，是接到当事人和交易组同事咨询最多的问题，也是争议解决条款中应当首要关注的问题。对此，当然不可能一概而论，但可以从诸如以下这些要素进行评估，从而最终选择。
如果是跨境交易，尤其是合同当事人的财产在不同国家，则肯定选择仲裁，惟其在最终执行上会更有保障。
如果合同所涉交易保密性要求高，则无疑应当选择仲裁。相反，则选择诉讼仲裁均可。
一般而言，如果合同下的主要义务方是对方，则意味着对方违约可能性更高，从仲裁裁决结果稳定等特点来讲，此时宜选择仲裁。相反，如果己方违约可能性大，则应选择诉讼，因为诉讼可以给己方预留众多的救济路径，比如上诉、申诉和抗诉等。
当然，水无常形，事无定式。一个可行的方式是，每一个交易或每一份合同，都可以根据其具体的交易安排或权利义务设置，来对照诉讼和仲裁的区别点，从而提炼关键点进行评估，最终作出选择。
要素 | 境内诉讼 | 境内仲裁 | 境外诉讼 | 国际仲裁（涉外仲裁） |
争议范围 | √ | √ | √ | √ |
合意（提交特定法院/仲裁机构或临时仲裁管辖） | √ | √ | √ | √ |
仲裁规则 | X | X | X | √ |
排他性 | X | X | √ | X |
仲裁地 | X | X | X | √ |
仲裁员人数、资质和选定方式 | X | X | X | √ |
仲裁语言 | X | X | X | √ |
合同的准据法 | X | X | √ | √ |
争议解决条款的准据法 | X | X | X | √ |
争议解决条款仅仅起草完毕还不行，还要保证其合法有效。争议解决条款的有效性，可以分三步来检视。第一步，确定争议解决条款的准据法；第二步，检索和研究该等准据法下争议解决条款有效和无效的法律规范和司法实践；第三步，将起草的争议解决条款与这些法律规范和司法实践进行对照检视。
以中国法为例，仍依照上述四大类争议解决条款，其效力审查的法律规范和司法实践，可参考如下表格。
争议解决条款类型 | 效力审查的法律规范和司法实践 |
境内诉讼 | 1、约定的法院与交易有连接点； 2、不能对抗专属管辖和级别管辖； 3、无涉外因素，不得约定境外诉讼/仲裁； 4、无涉外因素，不得约定适用境外法。 |
境内仲裁 | 1、选定仲裁的合意； 2、约定明确的仲裁机构； 3、或诉或裁的约定下仲裁协议无效； 4、除自贸区“三特定”情形外不得约定临时仲裁； 5、无涉外因素，不得约定境外诉讼/仲裁； 6、无涉外因素，不得约定适用境外法。 |
境外诉讼 | 1、交由境外特定法院管辖的合意； 2、所约定法院与潜在争议有实际联系； 3、不得违反专属管辖； 4、除非明示非排他性，否则均视为排他性。 |
国际仲裁（涉外仲裁） | 1、选定仲裁的合意； 2、约定明确的仲裁机构或临时仲裁； 3、或诉或裁的约定下根据仲裁机构和仲裁地法并以有效优先原则适用； 4、允许混合仲裁条款。 |
争议解决条款的重点关注，除了考虑争议解决条款自身外，还需要考虑争议解决条款与周边各种因素的结合。比如，多份协议下争议解决条款的设定，就是这样一个典型的问题。同一个交易，但各方订立多份合同，这时就应当保证合同之间争议解决条款的一致性和协调性。
一致性很好理解，即多份合同，尤其是前后签订的多份合同，争议解决条款要保持一致。至于协调性，则比如，前一份合同中的“甲方”、“双方”和“各方”等当事主体定义与后一份合同的定义也应该协调，避免出现因为主体定义不一致，导致某一个协议或某些主体不受统一争议解决条款的管辖。
四、争议解决筹划
一句英语名言讲到，“the war is too important to be alone left to the generals”。意思是说，战争如此重要，以至于不能完全交给将军。相应地，争议解决条款是如此重要，也就不能仅仅留给交易组律师和谈判人员。事实上，实践中已经有很多大型跨国企业，站在管理和决策的层面，来思考争议解决问题，并制定出专门的争议解决条款起草规范和指引。
可以这样讲，将争议解决条款当成不重要的午夜条款，是企业认知的初级层次；在合同订立时专门征询争议组律师意见来特别设定有利的争议解决条款，是企业认知的中级层面；当企业具有前置性和远瞻性地对未来的争议解决进行筹划时，则是企业认知的高级层面。
争议解决筹划，这个概念类似于税务筹划。之所以使用筹划二字，一定程度上是其蕴含有规避风险和获取利益之意。企业如何进行争议解决筹划，从律师从业的角度来讲，可以成为交易组律师和争议组律师交叉办理的一项新型业务。近几年，笔者团队为一些有这方面需求的企业，作出了推荐和尝试，也取得了一些经验。但整体上，还需要进一步完善。后续，随着争议解决筹划的实践更加丰满，笔者将及时总结成文，与大家分享。
五、总结
总结而言，争议解决条款对合同中的其他条款有效执行有保障价值，对合同守约方有救济价值，相应地对违约方有约束价值，同时对企业的商誉和经营也有重大的影响。因此，在订立争议解决条款时，尤其是在跨境交易中订立仲裁条款时，要把握其必备的要素，并审查其有效性和可执行性，以保证如果争议真的发生时，可以占据有利的争议解决地势。事实上，对于企业而言，一个好的争议解决条款，不仅是合同订立时的重要事项，而且应当是企业决策和管理层面的重要事项，也即，必要时企业要进行前置性和远瞻性的争议解决筹划。