中海油不可抗力声明被拒——再看疫情下的不可抗力，涉外的你不能错过！！！
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文/刘悦 王捷
由于新型冠状病毒的传播，许多国内企业履行合同受到了影响。中国最大的液化天然气买家中国海洋石油集团有限公司宣布由于冠状病毒疫情遏制了其进口能力，公司遭遇不可抗力，这意味着其不会接收部分液化天然气（LNG）货物。
这是目前已知的全球首批因为冠状病毒疫情而动用不可抗力条款的案例之一。然而，法国油气巨头道达尔公司拒绝了该声明。道达尔公司何以拒绝中海油，争议焦点就在于新型病毒的传播是否可以构成阻碍合同履行的不可抗力。
根据法国法院的判例，一般只有发生不可归责于债务人的、不可预见的以及使债务人在相当期间内不可能履行合同的障碍，才能解除债务人的履行义务。
不可抗力
那么到底什么是不可抗力，各国关于不可抗力是如何认定的，中海油的诉求可不可以成立，企业为了援引不可抗力可以采取哪些措施？本期文章给你答案。
1.
>>>什么是真正的
不可抗力？<<<
“不可抗力”这一概念最早可以追溯至罗马法。早期罗马法奉行客观责任原则，即只要发生不履行的情况，不履行一方就应当承担相应责任，而不问其主观状态如何。
但是严格责任并不利于经济发展以及社会公平，随后逐渐衍生出裁判官可以依据公平善良原则给予有正当理由的延迟履行债务人以救助的规则，免责抗辩制度逐渐形成。根据这一制度，如发生不可归责于债务人的事由导致履行不能，债务人可以依据公平原则提出免除债务的抗辩。
♠这一制度被大陆法系国家所普遍继承和适用。
现代不可抗力制度的法律规定首次规定于《法国民法典》第1148条：
《法国民法典》第1148条，英文翻译是：“There is no occasion for damages where,in consequence of force majeure or accident the debtor has been prevented from conveying or doing that to which he was obliged or has done what he was debarred from doing.”。
（如债务人因不可抗力或不测事变，不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。）
Force Majeure(Exemption)Clause of the International Chamber of Commerce（国际商会不可抗力（免责）条款）中也有规定force majeure的定义：
(1)that the failure was due to an impediment beyond his control(无法履约是由于一个他无法控制的障碍);and
(2)that he could not reasonably be expected to have taken the impediment and its effects upon his ability to perform the contract into account at the time of the conclusion of the contract;(他在订约时无法合理估计该障碍与它去影响他履约的能力的后果)and
(3)that he could not reasonably have avoided or overcome it or at least its effects.(他无法合理去避免或超越该障碍或它所造成的后果)。
”♠英美法系也发展出合同受阻原则以平衡合同各方利益，但是与大陆法系注重过错原则不同，英美法系奉行合同义务绝对原则，因此合同受阻的认定难度较大。
2.
>>>实务中如何判断是否属于不可抗力？<<<
---如果合同有不可抗力条款---
根据意思自治原则，首先应该看合同约定的不可抗力条款，在合同明示约定不可抗力时，通常通过合同解释方法判定某个事件是否属于不可抗力。
如果有新型“传染病”、“公共卫生事件”等表述，则可以主张“新冠肺炎”疫情构成不可抗力事件。
ICC国际销售合同范本中列举的不可抗力情形中包括了政府行为以及传染病，“4.政府行为，法律、政府命令、规章、法规或指令，宵禁，征收，强制收购，没收，征用，国有化等；5.天灾，瘟疫，传染病，自然灾害（包括但不限于暴风、旋风、台风、飓风、龙卷风、暴风雪、地震、火山活动、山体滑坡、海啸、洪水、旱灾）”。
”即使没有写明，但是如有提到相关的事件，例如疾病，检疫，并加上文字说明“与包括其他同类的事件”，法官或仲裁员会解释这个不可抗力条款的文字与措辞是包括疫情。
♠英美法系的通常惯例是查找以往的案例，在英国法院有许多的判例去在没有完全涵盖的事件中判到底是包括还是不包括在内。如果是只去泛泛的去说force majeure，而没有其他个别事项，在认定不可抗力时难度会变大，也会引起不必要的争议。
♠大陆法系在解决这个问题时，适用合同解释制度中的“同类”规则，即将不可抗力条款未列明的事项与已经作为不可抗力列明的事项相互比较，依一般理念、常识，判断，得出肯定或否定的结论。
在以往判例中被认定为不可抗力的有战争、罢工、行政干预（如禁运）、拒绝给出口证/进口证、扣押、不正常风暴等坏天气、水灾令货物运不出来、火车车皮受干预、机器停顿故障。当前疫情可能是不止一个因素的组合，即疾病/流行病本身以及随后的政府/公众行为。受影响的当事人应认真审阅其合同中的不可抗力条款，以确定这些条款是否可以适用。
在举证时通常要考虑三个问题，即：
一、现实中发生的事件是否属于不可抗力条款中定义的事件；二、合同履行受到的影响与该事件之间是否有直接的因果关系；
三、想要依赖不可抗力条款的履约方已经采取了合理的措施去避免或减轻这一不可抗力事件对合同履行的影响，但仍然无法履约。
---如果合同中没有不可抗力条款---
♠如果适用的是大陆法系，那么鉴于“不可抗力”为法定免责事由，在可以充分举证的情况下，不可抗力与情势变迁就可以在与明示条文不冲突的情况下适用。如台湾民法规定：运送人对于运送物之丧失、毁损或迟到，应负责任。但运送人能证明其丧失、毁损或迟到，系因不可抗力或因运送物之性质或因托运人或受货人之过失而致者，不在此限。
♠如果适用英美法系，由于在普通法中是没有不可抗力的默示，只有合同受阻的原则。因此，除了明示条文就只能是合同受阻的理论。
Simon勋爵在National Carriers v.Panalpina(1981)A.C.675先例中所说：“Frustration of a contract takes place when there supervenes an event(without default of either party and for which the contract makes no sufficient provision)which so significantly changes the nature(not merely the expense or onerousness)of the outstanding contractual rights and/or obligations from what the parties could reasonably have contemplated at the time of its execution that it would be unjust to hold them to the literal sense of its stipulations in the new circumstances;in such case the law declares both parties to be discharged from further performance.”。
（Lord Simon in National Carriers Ltd.诉Panalpina（Northern）Ltd.（1981）AC 675：“合同受阻是当发生了一个事件（非任何一方的过错，且合同未充分规定）显著改变了未履行的合同权利和/或义务的性质（包括但不限于费用以及负担），使之偏离了当事各方在合同执行时的合理预期以致于在新情况下继续履行合同会导致不公平，在这种情况下，法律宣布双方不再履行合同）
为什么英美法系下只能援引合同受阻？
因为英国普通法的起点是严格责任制。普通法认为如果给予合同当事人太多的法定免责，可以容易地脱身，合同就没有了约束力，当事人对合同就没有了信心，如何履行合同也没有了可循性（Predictability）。
只有当因不可归责于任意一方的原因致使合同根本目的无法实现、必须解除后，才产生免除责任的效果。在这种情况下，合同要么就是继续严格执行（否则就是违约），要么就是终止。
--英国--
“在普通法中，构成合同受阻需要符合如下法律验证标准（test）：
(i)合同受阻等于是把合同杀死，必须尽量局限其使用；
(ii)合同一旦受阻，合同立即终止，不需要双方一致同意，也不需要一方做出宣告；
(iii)合同受阻成立后，双方没有相互赔偿责任；
(iv)合同受阻必须是外来因素导致合同责任的变化，而不是合同当事人的行为导致；
(v)依赖合同受阻的一方当事人必须对合同受阻情况没有过失或责任。”
导致合同受阻失效的典型示例包括合同标的毁灭、一方个人丧失行为能力、履行合同不再合法或合同失去其商务目的。专门针对流行病是否以及如何会使商业合同目的受阻失效的判例法非常有限。
非典疫情时期的一个案例表明了该原则范围有多窄
在Li Ching Wing诉Xuan Yi Xiong[2004]1 HKLRD 754一案中，在非典肆虐期间，租户在为期24个月的租约进行到第13个月时须遵守10天隔离令，该租户寻求通过援引合同受阻失效来解除租约。法院拒绝了该租户为依赖合同受阻失效原则所做的努力，主要原因是对于有关租约而言，隔离令只持续了较短一段时间。该裁决证明了一方当事人要成功援引合同受阻失效原则解除合同可能会面临的困难。
因此，如合同准据法为英美法系法律，且合同没有约定不可抗力条款，则在发生特殊事件的情况下，请求法院认定合同受阻的难度较大。
和英美法系不同的是，大陆法系不可抗力制度与过错责任原则精神一致。因不可预见、难以避免之情形而违约的一方，只要不存在主观上的过错，则可依据不可抗力规定免责。例如德国、意大利、日本等大陆法系国家有正当理由废除或修改合同的情况下，可以为一方当事人提供救济。
日本昭和57年2月23日福冈高裁宫崎支部判决提及不可抗力表述中指出，在遇到意外事件时，如果本身不存在注意义务或者已尽到法定注意义务，那么可以援引不可抗力。
昭和５７年２月２３日福岡高等裁判所宮崎支部判決
真の意味の不可抗力とは注意義務そのものが客観的に存在せず、したがつて遵守すべき注意義務が存在しないとき、又は法の要求する注意義務を完全に遵守したのに結果が発生した場合を意味するものである（真正意义上的不可抗力是指客观上不存在注意义务，即在不存在应遵守的注意义务或者完全遵守法律要求的注意义务时发生结果的情况）
但是，与其他大陆法系国家不同，法国民事法院坚持古典的“不可抗力”概念，最高法院抵制所有“不可抗力”概念的拓展。法国民法典第1148条规定：如债务人因不可抗力或不测事变，不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。
在General Construction Ltd v Chue Wing&Co Ltd&Anor(Mauritius)[2013]UKPC 30案中，委员会认为，仅仅是认为不可预见性是不足以认定气旋为不可抗力，还必须是不可抗拒的。如果是不可抗拒的，那么将被认为是不可抗力。但是在这种情况下，还必须举证已经采取了一切合理的可能的预付措施，按照审慎的现行做法合理行事来减少不可抗力所造成的后果。
”回到本文一开始中国能源企业与LNG供应商的案子，是否适用不可抗力规定，要考虑以下点：
✩贸易合同约定的收货港口是否都关闭或者人员被隔离导致合同无法履行，中国国际商会商法与惯例委员会委员李时民认为目前的新冠肺炎疫情尚未对国内的大宗商品买家履行其付款和收货义务产生实质性阻碍。
✩选择的贸易术语确定风险转移的时间
✩合同中是否有规定take-or-pay条款在不可抗力情况下的效力
✩合同的解释还可能参考商业惯例
纽约法院考虑到的商业惯例，以确定双方的意图，特别是在石油和天然气等高技术行业。纽约上诉法院最近裁决中确认，不可抗力条款必须参照双方的意图和行业内已知的惯例来解释。
台湾一则因定货损失引发的商事纠纷中，审公廨不谙商情，有没有相关法律条文，于是请教商会。商会答复“定货如载西文CIF字样者，即以到岸价交易...交货之后，方与收货人脱离关系”。
此外，中国国际贸易促进委员会向受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响、导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业出具了与不可抗力相关的事实性证明书，但是，杨良宜指出除非是合同的不可抗力条文中有明确规定证明书对不可抗力事件的效力是最终的，否则该证明书在国际诉讼和仲裁中并不重要。因为通常想要援引不可抗力条款的一方要证明的重点不仅仅是发生了不可抗力事件，而更是不可抗力事件发生了多长的时间，是如何影响合同的履行与履行方是否有采取应对措施等方面。而这些都是开具的不可抗力证明书所无法证明的内容。
3.
>>>实务中遇到不可抗力的
解决措施<<<
一、审查不可抗力条款
具体的合同文本中是否对“不可抗力”做出约定，如何约定；
♠如果合同适用英美法系，因英国法下无法定不可抗力规定，所以要先看条款中是否有约定不可抗力的条款，该条款是否有效，没有约定不可抗力时，或者不可抗力条款没有明确“疫情”“流行病毒”等属于不可抗力的情况”，则可以尝试援引“合同受阻”制度进行救济；
♠如果适用大陆法系，有约定是约定优先，无约定时可以援引法定不可抗力条款。
二、依不同准据法举证
♠如果适用英美法，需要举证合同受阻是由外来因素导致合同责任的变化，而不是合同当事人的行为导致，依赖合同受阻的一方当事人必须对合同受阻情况没有任何过失或责任。
♠如果合同适用一般大陆法系如日本法：只要是在依赖方不存在应遵守的注意义务或者完全遵守法律要求的注意义务时发生结果的情况，就可以援引不可抗力。
♠如果合同适用法国法，还必须举证已经采取了一切合理的可能的预付措施，按照审慎的现行做法合理行事来减少不可抗力所造成的后果。
三、判断事件对合同的影响
企业应审查合同条款及法律规定，判断合同的履行受到何种影响，如合同客观上能继续履行，应尽快履行合同以免承担违约风险。
具体而言：
1.如果合同受阻成立，合同立即终止，不需要双方一致同意，也不需要一方做出宣告，双方没有相互赔偿责任。
2.如果不可抗力成立，合同有解除或延迟履行两种结果，企业应客观评价疫情对合同的履行造成的影响以及影响的程度选择有利的主张。
★首先应判断不可抗力是暂时的还是持续一个时期，是部分不能还是全部不能履行。对前者只能延迟履行；而后者则可解除合同；
★其次，在合同中，如果买卖物是特定物，可以解除合同；而对种类物，只有因发生不可抗力而在客观上又不能提供这类物品时，才可解除合同；
★此外，基于公平正义原则，由于大企业应对风险的能力更强，因此法律对大企业的适用要求更严格。
四、及时通知与存证
★因疫情导致合同履行困难，企业要依据约定或法律规定及时通知合同向对方，通知附上不可抗力事件相关证明并妥善保存相关证据，包括疫情范围、持续时间、影响合同履行的强制性措施及实施情况等
★在合同有规定不可抗力事实性证明书的证明效力时，应当积极获得政府等部门对不可抗力事件及合同履行影响的说明以及商会出具的证明，若合同中无规定，此种证明文件也可起到一定的证明效果。
★积极寻找合同履行替代方案，并保存已采取尽力降低损失的措施的相关证据。
★积极与合同相对方进行沟通，确认后续解决方案；对沟通的内容形成补充协议等书面文件；确保通知以及补充协议文件能被对方有效接收，留存接收凭证。
★即使是不可抗力主张被合同向对方接受，也应密切关注有关疫情动态的官方文件，尽最大可能继续履行合同义务。
★在出现纠纷时，除了积极沟通，也可采取商事调解等非对抗纠纷解决方式以期维持双方友好合作关系。
参考文献：
1. Msn,大宗商品市场动荡加剧中国LNG买家宣布遭遇不可抗力，https://www.msn.com/zh-tw/money/topstories/%E5%A4%A7%E5%AE%97%E5%95%86%E5%93%81%E5%B8%82%E5%A0%B4%E5%8B%95%E7%9B%AA%E5%8A%A0%E5%8A%87-%E4%B8%AD%E5%9C%8Blng%E8%B2%B7%E5%AE%B6%E5%AE%A3%E5%B8%83%E9%81%AD%E9%81%87%E4%B8%8D%E5%8F%AF%E6%8A%97%E5%8A%9B/ar-BBZHVbV
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11. 杨良宜.新型冠状病毒疫情与国际商业合同中的不可抗力 http://www.az-smart.com/toutiao/20200209/57314.html
12. 谈谈英国法下的“合同受阻”http://www.sohu.com/a/296103016_175033
13. 从某国际工程项目业主否认中资承包商提出的新型冠状病毒疫情属于不可抗力事件看国际工程项目不可抗力事件的抗辩和证明http://www.ntfec.org/contents/2996/88453.html
14. Mofo，从中国内地法及香港法的视角看新冠时期合同的履行https://www.mofo.com/resources/insights/200211-time-of-coronavirus.html
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17. law-text，不可抗力とは，https://law-text.com/civil-law/civillawwhole/1300/
18. 不可抗拒及谨慎注意义务 --关于某高院就台风不可抗力判决的一点思考 https://www.hyqfocus.com/jsp/model.jsp?id=1437&modelType=2
19. 李时民，《新冠肺炎疫情下对中国进口大宗商品企业来说不可抗力条款靠得住吗？》，国际商报2020年2月12日第002版
20. Gibsondunn，Coronavirus and Force Majeure: Addressing Epidemics in LNG and Other Commodities Contracts，https://www.gibsondunn.com/coronavirus-and-force-majeure-addressing-epidemics-in-lng-and-other-commodities-contracts/
21. 王玉茹，吴柏均，刘兰兮，《经济发展与市场变迁——吴承恩先生百年诞辰纪念文集》，南开大学出版社
22. 王学堂，合同中的不可抗力之探究 http://www.dffyw.com/faxuejieti/ms/200411/20041115082539.htm
23. 中国贸促会：七大建议帮助企业用好“不可抗力条款”https://baijiahao.baidu.com/s?id=1659149638733679032&wfr=spider&for=pc
— 完 —
作者简介
王捷，浙江垦丁律师事务所，海外事业部负责人，资深出海法律顾问（广州），曾任职阿里巴巴大文娱集团，深耕海内外多条业务线，八年多的科技型公司实务经验与中外律所从业背景，能更准确理解客户核心需求，快速响应并提供基础到战略的有效支持，并为各类出海互联网企业拓展印度、东南亚、中东、非洲、欧美等新兴及重要市场提供有效的合规解决方案与落地支持。
联系方式：jie-72添加微信，请备注来意，如“业务合作”，“学术交流”等等，感谢！
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