网红经济新风口下，律师如何处理MCN与网红间的常见纠纷？

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2016年也被称为“互联网直播元年”，以后，越来越多的年轻人加入网红行列。作为网红孵化器的MCN（Multi-Channel Network）也如雨后春笋不断涌现，几乎90%头部网红被头部MCN收入囊中。随着市场竞争不断加剧，MCN与网红之间原本相互依存的关系也产生了新问题。

针对MCN与网红之间常见的收益分配、账号归属、竞业限制、网红跳槽等法律问题，本文进行了深入分析，并给出了相关建议及解决方案。

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文 | 汪好朋 浙江丰国律师事务所

本文由作者向新则独家供稿

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MCN与网红的法律关系

实践中MCN与网红之间达成的协议名称各式各样，须分类观之。如果是达人网红，以《XX经纪协议》、《XX合作协议》居多。这类合同的性质该如何认定？

多数法院认为，该类合同属于“包含商业运作、包装、推广等多方面内容，具有居间、代理、行纪、著作权、肖像权”等多种法律关系，属于综合性合同。

如果是孵化网红，多数须在MCN办公室开展直播工作，遵守MCN的规章制度，在创作的时间、地点、内容上受到MCN的约束，应当认定为劳动关系。

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收益分配纠纷

实践中MCN与网红的收益分配形式与创作内容密切相关。

1. 带货直播

如果是带货直播（如淘宝直播），大部分以销售额为基数计算收益。淘宝直播可以准确统计直播期间的销售额，一般不存在太多争议。此类争议主要发生在MCN与品牌方之间。

由于佣金提成比例根据销售额逐步提高，品牌方与MCN签订服务合同时未能预料到销售额上升速度，无法承担过高的佣金陷入“卖越多亏越多”的尴尬境地，被迫中止合同要求降低佣金提成比例。

而MCN的主要收益在于销售额提升的服务后期，品牌方中止合同将导致MCN与网红的利益严重受损。为了避免品牌方肆意毁约，建议MCN与品牌方的服务合同中，对于品牌方单方解除合同造成的可得利润损失约定明确的计算方式，以约束品牌方履行合同。

2. 内容创作

如果是内容创作（如抖音短视频），大部分以“粉丝增长数”或“广告费用”计算收益。“粉丝增长数”的弊端在于“僵尸粉”无法统计，而且不能发挥现有IP的作用，品牌方一般较少采用。

“广告费用”的弊端在于网红无法核实准确数据，只能依赖于MCN的披露，存在MCN瞒报、低报侵害网红利益的可能性。

3. 非带货直播

如果是非带货直播（如游戏直播），大部分以“礼物收取金额”计算收益，不存在任何纠纷。该类直播与粉丝的互动性最强，主播通常以发放福利（甚至是游戏几率）为由开启礼物抽奖，实质上构成网络赌博。此时MCN为了抽成往往“睁一只眼闭一只眼”，存在刑事犯罪的法律风险。

此外，还有以“业务利润”为基数计算收益的，此类标准过于模糊无法计算，不建议（尤其是网红）采用此类计算方式，最好再约定每月保底收益，避免MCN怠于提供资源导致利益受损。

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竞业限制纠纷

在合作期间内，无论是达人网红还是孵化网红，MCN均可通过独家合作约定或规章制度的方式要求其履行竞业限制义务。

如果网红违反此项义务，根据《民事诉讼法》第一百条之规定，MCN可通过诉前行为保全的方式予以救济，司法实践中已有相关的案例（如（2015）鄂武东开执保字第00098号裁定书）。那么在合作终止后，MCN是否可要求网红履行竞业限制义务？

如果双方是劳动关系，MCN与网红签订竞业限制协议并支付补偿金后，网红应当履行竞业限制义务无疑问；如果双方是合作关系，网红在何种条件下需履行竞业限制义务，目前仍未有法院案例予以说明。

笔者认为此类约定限制了网红自由择业的权利，如果MCN要对网红作出此类限制，应当支付相应的对价，否则对网红来讲显失公平。

建议MCN在合同中约定优先续约的权利，来延长双方的合作期限，避免网红跳槽导致利益受损；或者在合同中约定MCN支付的服务费包含了网红离职后竞业限制的补偿金，也可能得到法院的支持。

针对孵化网红，存在品牌方高价从MCN挖人的风险。故MCN应当在服务合同中明确约定品牌方不得接受MCN的网红及运营人员入职，否则应当承担违约责任。

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账号归属权纠纷

新媒体账号是MCN的核心资产，是利润的主要来源。现行《民法总则》第127条确立了新媒体账号的财产权属性。达人网红可能在合作前已经拥有高粉丝量的新媒体账号，或者在合作后MCN重新为其注册账号，那么网红离职后上述账号应当归谁所有？

实践中一般在合同中约定上述账号均归MCN所有并使用，那么该类约定能否得到法院的支持？各地法院观点不一。

广州市天河区人民法院在（2017）粤0106民初9060号民事判决中认为，MCN为网红注册的账号所有权和使用权归属于MCN；沐阳县人民法院在（2018）苏1322民初15861号民事判决书认为，新媒体账号以网红的名义开通，带有明显的人身属性。虽然合同中约定账号的所有权、使用权、收益权归MCN，但是网红处于缔约的弱势地位，故MCN无权要求网红交付账号。

笔者认为，在法律无明文规定的情况下，该类纠纷处理应当以合同约定为准，适当兼顾网红的利益。如果是MCN为网红开通的新媒体账号，或者网红原本粉丝数量很低通过MCN粉丝数大幅度增长的账号，由于MCN为此投入大量的财力，可以约定此类账号归MCN所有。

如果是达人网红已有的粉丝数量较高的账号，MCN主要利用其变现能力的，如合作结束后归MCN所有，对网红来说显失公平。至于新媒体账号实名认证如何变更的问题，上海市第一中级人民法院在（2015）沪一中民一（民）终字第2090号判决书中认为，由双方与新媒体平台按相关规定处理。

但是，绝大部分新媒体平台（如抖音）目前不支持实名认证变更，若网红实名认证的新媒体账号归MCN所有，意味着网红需要借用他人身份证才能在该新媒体平台重新开立账号，可能与现有的网络实名认证制度产生冲突。

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网红跳槽纠纷

MCN为扶持网红投入大量的成本，一旦网红提前跳槽，MCN的前期投入将付之东流。故MCN与网红的合同中通常约定，如果网红提前解约须赔偿高额的违约金。尽管违约金条款已经非常明确，但是仍无法得到法院的支持，成为困扰MCN的主要问题。

案号	MCN主张金额	网红收入	法院支持金额
（2017）沪0115民初64207号	30万元	81375.8元	10万元
（2018）粤01民终10473号	500万元	197994.7元	10万元
（2016）京0108民初33654号	1000万元	60000元	40万元
（2018）粤03民终4623号	700万元	419973.26元	300万元
（2018）粤01民终13951号	4900万元	11186666.24元	4900万元

综观上述案例，只有（2018）粤01民终13951号案件中，MCN依据合同主张的违约金得到法院的全额支持，其他案件中的违约金均被法院大幅度调整，甚至不及合同约定的5%。法院调整违约金参考的依据包括：合同的履行期限、网红所得报酬、MCN投入成本、宣传力度、网红知名度等因素。

笔者多次代理一线网红与MCN进行商务谈判，MCN起草的合同中违约金动辄上千万。站在MCN的角度，互联网具有裂变效应，网红创造的价值很可能十几倍倍增。但是站在法官的角度，由于法官可能对于MCN行业不了解，故认定合同约定的违约金远超出了双方订立合同时可预见的范围，也远超出了MCN可能遭受的损失，遂依被告申请大幅度下调违约金。

在（2018）粤03民终4623号、（2018）粤01民终13951号案件中，法官支持了较高的违约金。主要原因在于MCN举证了为网红所支出的成本以及合同履行完毕预期可取得的收益。如（2018）粤03民终4623号案件中，MCN 提出下列证据：

1. 被告在半年内礼物收入原告可分得32.2万元，故合同履行完毕后预期收入为97.2万元；2. 已投入推广资源损失225万元；3. 文件推送及粉丝见面会价值300万元；4. 直播带宽费用77.8万元。

法院综合考虑了这些费用，最终支持了300万元的违约金。建议MCN保存为网红推广所支出成本的相关证据，如书面合同、转账凭证、发票等。如果MCN无法向法官证明为网红投入的成本，则法官不可能支持高额的违约金。

此外，如何证明合同约定的违约金“在双方订立合同时可预见的范围之内？”建议MCN在合同中对合作可能产生的价值及收益进行明确约定，以证明违约金符合可预见规则之约束。

另外，MCN与网红能否约定惩罚性违约金？学界与实务界颇有争议。

第一种观点认为，违约金是只应具有补偿性，不应具有惩罚性，违约方支付的违约金只能相当于守约方受到的损失。理由是：惩罚性违约金违反了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件。

第二种观点认为，在违约金的问题上应在补偿性的基础上承认其惩罚性。理由是：其一，只有违约金的惩罚性才能保障合同的有效履行，维护交易的正常秩序。其二，违约金条款是双方当事人的自愿约定，任何一方当事人均可通过协商为自己设立违约金条款，因此惩罚性违约金并未违反民法的平等、等价有偿原则。其三，只有惩罚性违约金才能更有效地制裁违约行为，起到充分保护守约方的利益的作用。

笔者认为，由于我国法律尚未明文禁止惩罚性违约金，故MCN可以尝试在合同中约定惩罚性违约金。具体法院会如何认定，还需要更多的案例作为参考。

互联网直播作为处在风口的新兴行业，诸多法律问题尚无法律明文规定或案例指引。本文是作为MCN与网红常见法律纠纷的法律建议，供MCN与网红在签约时和纠纷解决时参考使用。

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