万字干货：公司章程的制定、修改与风险防范

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公司章程是公司的宪法性文件，对公司、股东及高管均具有约束力；同时公司章程也是审理公司内部纠纷案件的重要准据。

如何制定一份贴合公司实际情况的公司章程，保障公司正常运营、减少股东风险？本文就公司章程的制定和修改进行了总结和分析。

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文 | 马清泉 TMT法律研究创始人文康-君益诚律师联盟来源 | TMT法律研究

实务中，很多投资者在设立公司时会委托代理企业注册的公司代办公司设立手续，而代理企业注册的公司的工作目标就是尽快完成公司的设立登记，不可能也没有能力就公司章程的制定对投资者进行必要的指导，因而他们通常使用公司登记机关提供的公司章程示范文本，而示范文本通常只是罗列公司法中的相关规定，并无针对性的规定，以致投资者产生纠纷时无章可循。

公司章程是公司的宪法性文件，在公司内部具有最高的法律效力，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力，章程在公司中的地位就如同宪法在国家中的地位。

另外，在处理涉及公司的法律纠纷时，如出资纠纷、股东权确认纠纷、股权转让纠纷、公司担保纠纷、董事监事高级管理人员职务侵权纠纷等案件，除了《公司法》之外，公司章程也是评价当事人责任的依据。因此，公司章程是规范公司运作的基本法律文件，也是审理涉及公司纠纷案件尤其是公司内部纠纷案件的准据。

目前的《公司法》赋予了投资者较大的自由度，在许多方面允许投资者通过公司章程自由约定。然而，我们在向企业，尤其是初创企业提供服务时，注意到一个现象，很多创业者在创业之初满腔热情，创业伙伴之间也非常团结，认为所有问题均能通过协商解决，所以不重视公司章程的制定。

随着时间的推移，无论是公司获得长足的发展还是陷入了困顿，均有可能导致投资者的心态发生变化，大概率会在某些问题上产生分歧，此时才会发现公司章程并没有就相关问题作出规定，同时也没有规定解决投资者之间纠纷的途径，因此公司内部纠纷无法依据章程规定快速、有效地解决。此时，悬而未决的纠纷又必然成为公司正常运作的障碍，阻碍公司的发展。

因此，在公司成立之初制定一份针对公司实际情况的公司章程就显得尤其重要。

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公司章程的制定与修改

1. 章程的形式

章程属于要式法律文件，必须采用书面形式，并且应当经过公司登记。根据《公司法》的规定，公司章程是申请公司设立登记必须报送的重要文件之一。同时公司章程修订之后，也必须办理相应的变更登记。

2. 章程的制定主体与程序

章程作为公司设立时必备的法律文件，其制定主体和程序会因公司的种类不同而有所区别，有限责任公司章程的制定与股份公司章程的制定存在差异，而发起设立的股份公司与募集设立的股份公司在章程的制定方面也有所不同，以下将分别介绍。

① 有限责任公司章程的制定程序

设立有限责任公司时，其公司章程由公司全体股东共同制定，并由公司全体股东签字盖章;一人有限公司的章程由其唯一股东制定;国有独资公司作为一种特殊类型的有限责任公司，其章程的制定具有特殊性，应当由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。

② 股份有限公司章程的制定程序

采取发起方式设立的股份公司，其章程由发起人制定，公司章程因此反映公司全体发起人的意志，此点与有限责任公司的章程制定要求比较相似。

对于募集设立的股份公司而言，其章程经发起人制定后，必须召开创立大会，以讨论、审议公司章程。只有经过依照法定期限和程序召开的创立大会讨论通过的公司章程才能作为向公司登记机关提交的最终文本。根据《公司法》的规定，股份有限公司章程由发起人制定后，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数以上通过，因此，该章程反映的是公司设立阶段的大部分股东的意志。

③ 章程的修改

《公司法》规定，只有公司的权力机构才有权修改公司章程。

章程修改还应当按照法定程序进行，通常而言，修改章程的程序为：

第一，由公司的董事会或者股东提出修改章程的建议。董事会对公司的经营情况以及公司章程的施行情况比较了解，故实践中一般是由公司董事会提出修改建议。

第二，通知股东修改公司章程提议。有限责任公司应当于会议召开十五日前通知全体股东；股份有限公司应于会议召开二十日前通知各股东，临时会应当于会议召开十五日前通知各股东，发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告。

第三，股东(大)会表决。由于章程的修改涉及公司组织活动的根本规则，而且还可能涉及其他不同主体的利益关系，章程修改必须由公司权力机构以特别决议表决通过。我国《公司法》第四十三条规定，有限责任公司修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;《公司法》第一百零三条也规定，股份有限公司修改公司章程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第四，公司登记或备案。公司章程修改涉及登记事项的，应该及时向公司登记机关申请变更登记；公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改的公司章程或者公司章程修正案送公司登记机关备案。

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公司章程的基本内容

公司章程的记载事项可分为“应当记载事项”以及“任意记载事项”，前者是按照公司法的规定必须记载在章程中的事项；后者是根据投资人自己的意愿而加以记载的事项。

1. 有限责任公司

根据《公司法》第二十五条的规定，有限责任公司的章程中“应当记载事项”包括:

(1)公司名称和住所；(2)公司经营范围；(3)公司注册资本；(4)股东的姓名或者名称；(5)股东的出资方式、出资额和出资时间；(6)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；(7)公司法定代表人；(8)股东会会议认为需要规定的其他事项。

除了上述“应当记载事项”，公司的股东还可以在公司章程中根据其自身需要约定其他事项，如某些股东应当履行的特殊的义务、禁止同业竞争的义务、在出现公司僵局时如何解决纠纷事宜等。

2. 股份有限公司

考虑到股份有限公司的资合性与开放性，故此相对于有限责任公司而言，公司法对股份有限公司的“应当记载事项”采取了更为严格的规定，法定记载事项更多，至少应当包括:

(1)公司名称和住所；(2)公司经营范围；(3)公司设立方式；(4)公司股份总数、每股金额和注册资本；(5)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；(6)董事会的组成、职权和议事规则；(7)公司法定代表人；(8)监事会的组成、职权和议事规则；(9)公司利润分配办法；(10)公司的解散事由与清算办法；(11)公司的通知和公告办法；(12)股东大会会议认为需要规定的其他事项。

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《公司法》中允许公司股东通过公司章程自行约定的事项

就公司章程的条款内容而言，公司章程中的条款可以分为强制性条款与任意性条款两种类型，前者必须依法约定，不得由公司股东自行协议更改；后者则是允许公司股东通过公司章程自行约定的条款。

在上文中所述的“应当记载事项”包括强制性条款与任意性条款，而“任意记载事项”则属于任意性条款。

根据《公司法》的规定，特别梳理了在《公司法》中规定的可以由股东在章程中自行约定的“任意性条款”，供大家明确，并可以根据需要对公司章程进行调整和修改。

1. 法定代表人

《公司法》第十三条规定:公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。

法定代表人是依法对外代表公司的人，其行为视为公司的行为，可通过印章使用、代表公司签署文件等方式控制公司的重要经营活动，因此法定代表人身份的确定对公司而言具有非常重要的意义。

《公司法》赋予了股东通过章程来决定法定代表人人选的权利，法定代表人可以由董事长(或执行董事)担任，也可以由经理来担任。

在决定法定代表人由哪一种人员担任时，建议考虑以下因素：

① 在公司治理架构方面，董事会是公司经营层面上的最高决策机构，董事长是董事会的组织者；执行董事是在不设立董事会的情况下，由其一人行使董事会权利的人员；经理是公司经营的组织实施者、执行者。

显然，董事长或者执行董事的权力高于经理，当法定代表人由董事长或执行董事担任时，其掌控公司的权利会进一步增加；当法定代表人由经理担任时，经理的权利便会有所放大。股东在决定由谁担任法定代表人时，应考虑是否赋予经理足够掌控公司的权限。与此相应的，如果经理是外聘的职业经理人，则通常不会由经理来担任法定代表人，从而增加董事会或执行董事对公司的掌控力。

② 如果公司由多名股东投资成立，则对公司控制权的确定尤为重要，董、监、高人选的确定往往是公司控制权之争的表现形式之一。当一方股东提名董事长人选，另一方股东很可能推荐经理人员，那么法定代表人由谁来担任，则对公司控制权产生实质性的影响。

2. 对外投资与担保

《公司法》第十六条第一款规定:公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

投资是指公司为了获得收益而依法投资于其他公司的行为。投资数额过大或投资的方向不符合目标，均可能对公司的经营产生巨大风险，因此法律允许章程自行约定投资事项。

公司担保是指债权人为保障其债权实现，要求公司向债权人提供担保的行为。在公司提供担保的情况下，一旦债务人不能清偿债务，公司必须替代清偿，因而会损害公司及其股东的利益。因此，股东有必要在章程中就公司担保进行合理的规制。

如果就上述内容在公司章程中作了明确的规定，若出现违反章程规定的投资、担保情况，便可以追究相关人员的法律责任，便可很大程度上降低公司的风险。

3. 分红比例及优先认缴出资权

《公司法》第三十四条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

根据《公司法》的一般原则，股东分取红利的比例应当与股东实缴的出资比例一致。同时，《公司法》也赋予股东意思自治的权利，即股东可以通过投资合同或章程就分红比例另行约定，而不按照实缴出资比例进行分配。

同样，在公司需要增加资本时，《公司法》规定应当由公司的股东首先认缴，以防止新增股东先认缴而打破公司原有股东之间的紧密关系。同时，《公司法》同样赋予股东意思自治的权利，即股东可以通过投资合同或章程就优先认缴出资权作出例外的约定，如仅赋予其中部分股东具有优先出资的权利或者完全放弃优先出资的权利等。

4. 股东会会议通知

《公司法》第四十一条规定:召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

由于股东会并非公司常设机构，故公司法规定了股东会会议召集的通知程序，但具体的会议通知时间、通知方式可以由公司章程规定。

5. 表决权

《公司法》第四十二条规定:股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

股东表决权是股东权利的主要体现，是股东表达其意志的形式之一。我国《公司法》规定的表决权行使的基本原则为同股同权，将股东的表决权与其出资密切联系，从而维护出资者基本权益。但是考虑到公司的经营、发展不仅仅是以出资为基础，还可能涉及技术、社会资源等，如果仅由出资的多少来决定股东的表决权，出资少但其他优势突出的股东往往会处于劣势地位，考虑到这方面的因素，《公司法》允许股东在章程中就出资比例进行例外规定。

6. 董事的任期，董事长、副董事长的产生

《公司法》第四十四条第三款规定：董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。《公司法》第四十五条规定:董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

实务中，对董事长、副董事长的选任，往往体现了股东之间的公司控制权之争，为了使后续董事长、副董事长的产生有规则可依据，章程中应尽量就其产生的方式做出详尽的规定，避免发生争执时无规则可依。

7. 董事会的职权、议事方式和表决程序

《公司法》第四十六条第(十一)项规定：董事会的其他职权可以在章程中规定。《公司法》第四十八条规定:除公司法有规定的外，董事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。本项所称“公司法有规定”是指董事会决议的表决，实行一人一票。

按照上述规定，公司章程中可以扩充董事会的职权，如将股东会的某些权利授予董事会行使，或者将总经理的某些权限交由董事会讨论决定，从而扩大董事会的权限；当然，章程中也可以对董事会职权的行使进行限制，体现股东的谨慎态度。

对于董事会的议事方式和表决程序也应在公司章程中明确，如董事会如何召集、由谁主持、如何表决，是否允许网上或电话会议等。为了使日后召开董事会有相应的依据，这些内容均应当在章程中予以明确。

8. 公司股权转让

《公司法》第七十一条第四款规定：有限责任公司股权转让的具体方式、程序和限制等可由章程进行规定。

公司股东转让股权时，在同等条件下，其他股东对该股权有优先购买权，公司法对于优先权行使方式做出了具体的规定，但同时允许公司章程做出另外的规定。故此，在章程制定时，可以直接限制股东一定期限内转让股权，或者排除部分股东的优先购买权，或者就股权转让的程序做出不同的安排。

9. 其他可以自行约定的事项

除上述8项内容外，《公司法》还有众多条款赋予股东在章程中就某些特定的事项进行约定的权利，充分体现了公司经营管理意思自治的原则，这些条款包括：

《公司法》第四十九条第二款规定：公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

《公司法》第五十条第二款规定：执行董事的职权由公司章程规定。

《公司法》第五十一条第二款规定：监事会中股东代表和职工代表的具体比例可由章程规定，但是职工代表的比例不得低于三分之一。

《公司法》第五十三条第(七)项规定：章程可规定监事的其他职权。

《公司法》第五十五条规定：除了公司法规定事项以外，监事会的议事方式和表决程序由章程规定。前述“公司法规定事项”是指监事会决议应当经半数以上监事通过，监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

《公司法》第七十条第一款规定：国有独资公司监事会成员的具体人数和其中职工代表的具体比例可在章程中规定，但是监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一。

《公司法》第七十一条规定：有限责任公司股权的继承问题可在章程中规定。

《公司法》第一百六十九条第一款规定：公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所的程序、办法可在章程中规定。

《公司法》第一百八十条第(一)项规定：公司的解散事由可在章程中规定。

《公司法》第二百一十六条第(一)项规定：其他公司高级管理人员的具体职务可在章程中规定。

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公司章程之实务指南

1. 制定一份适合的章程对于公司正常运营、减少创业风险有着重要帮助。

在本文开篇便提到，很多投资者在设立公司时会委托代理企业注册的公司代办公司设立手续，而代理企业注册的公司的工作目标就是尽快完成公司的设立登记，不可能也没有能力就公司章程的制定对投资者进行必要的指导，因而他们通常使用公司登记机关提供的公司章程示范文本。

但示范文本通常只是罗列公司法中的相关规定，并无针对性的规定，以致投资者产生纠纷时无章可循。因此，在公司创立之初，制定一份适用性强的公司章程非常重要。

创业者应当根据实际情况确定公司章程的内容，对于任意性条款，建议创业者依据自身需要约定相应的内容，最大限度地保护自身的权益，防范法律风险。

通常而言，在制定章程时可以考虑的因素包括:

① 章程应根据股东的特点和持股比例而定

制定章程的过程，也是确定股东今后在公司管理决策中的权利、地位的过程。如果公司的股东并非一个，则需要根据在公司中的持股比例来争取对自己有利的约定。从某种程度上讲，章程条款的设置，实际上是股东利益博弈的结果。

例如，如果创业者是公司的小股东，扩大股东会表决事项的比例要求，就等于为自己争取今后的话语权。如果公司章程规定，重大事项均需全体股东一致同意或者80%以上表决权才能通过，则小股东将在公司决策中占有一定的地位。

当然，如果扩大小股东的话语权，必然会损害公司的运行效率，在一个股东人数众多、股权比例分散的公司，如在章程中约定大部分事项的决定需经公司股东会绝大多数表决权通过，则该公司的运行必然是没有效率的。

② 章程的制定需要考虑公司的管理模式

如果公司是由股东直接进行管理，即股东同时担任公司的管理人员，则可以适当放开管理人员的权限；如果公司将外聘专业的管理团队进行管理，则需要就管理团队的管理权限作出详尽的规定。

③ 章程应根据公司的行业特点制定

公司所处的行业不同，决策与执行的要求也不同，章程相关的规定也应不同。例如，在一个要求及时、快速决策的行业内，或在一个充满风险与机遇的市场中，公司的管理职权应更多地下放给公司经营管理层；而在一个需要谨慎从事的行业内，公司的管理职权则应更多地集中于股东会。

2. 章程中可自主约定的条款细节分享。

章程制作过程中，应当更加关注可自由约定的事项，我们根据实践中总结的经验，提出以下建议，供创业者参考:

① 关于公司向其他企业投资或担保事宜

公司章程中应当明确规定股东会或者董事会关于投资或担保事宜的决议程序，同时还应规定公司对外投资或者担保的总额以及单项投资或者担保的数额的限额以及相应的表决机制。

例如，约定公司对外投资必须由股东会或董事会作出决议，也可以约定不同的投资金额由不同的决策层作出决议；约定公司对外投资的单项投资金额不得超过上一年度公司净资产额的一定比例，从而控制风险；约定对外投资的累计额度不得超过投资前公司净资产的一定比例。又如，约定公司担保的方式、进行担保的财产范围、关于担保决议的形成程序性要求、担保数额限制等。

② 关于分红权的约定

有限责任公司的章程中可约定:将红利优先向一部分股东分配；可以在不同的股东之间按不同的比例分配；还可以约定优先满足部分股东固定回报比例的收益要求，剩余部分再由全体股东分配。

③ 关于股东会、董事会、监事会的职权

我国《公司法》对股东会、董事会、监事会“三会”职权均有明确规定，但是除这些明确的职权外，还可以进一步规定“三会”的其他职权，如可以规定股东会有权决议公司对外投资事宜；股东会有权同意董事、高级管理人员与本公司订立合同或者进行交易等。

④ 关于股东会召集程序

公司章程中可以就公司股东会召集程序作出更为详尽的规定，如公司应当在召开股东会会议三十天前由董事会以书面方式通知全体股东，通知应当包括股东会召开的时间、地点和需要审议的具体事项。除非全体股东一致同意，未在书面通知列出的审议的事项不得在股东会议上审议通过。

⑤ 关于股东会的议事方式和表决程序

《公司法》规定了特殊表决程序，如股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。当然，在章程中也可以规定，股东认为重要的其他事项须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司章程甚至还可以规定重要事项需要一致通过或者高于三分之二以上的表决权通过，从而保护小股东的利益，防止大股东利用控股地位实施侵害公司权益的行为。

⑥ 关于股东的表决权

正如前文所述，表决权可以由股东协商确定并在章程中进行明确，如直接约定:各方同意不按照出资比例行使表决权，甲股东享有一定比例的表决权、乙股东享有一定比例的表决权、丙股东享有一定比例的表决权；或者约定对某些事项，某股东(如财务投资者)享有一票否决权，从而有效控制投资风险等。前述表决权的例外约定便排除了按照出资比例行使表决权的一般原则，为出资少的股东谋求了更多的话语权。

⑦ 关于董事人数与产生方式

《公司法》规定，有限责任公司的董事人数可以为一人，也可以为三人至十三人；股份有限公司的董事人数为五人至十九人。股东可以根据公司的股东数以及持股比例确定董事人数以及相应的产生方式，如控股股东可以推荐两名或更多的董事，而小股东则只能推荐一名或者由多方联合推荐一名董事。对于董事长、副董事长的产生，也应当在章程中明确规定，可以由董事会选举产生，也可以由其中一名股东指定。

⑧ 关于公司董事、监事、高级管理人员转让所持有的本公司股权的限制

《公司法》对有限责任公司没有限制性的规定，为了保证管理团队的稳定性与专业性，公司可以在章程中就此进行规定，如对于掌握公司核心技术又担任公司的高级管理人员的股东，为了防止其离开公司对公司运营带来不利的影响，可在章程中就该高级管理人员转让本公司股权的时间、对价等进行限制。

⑨ 关于董事、高级管理人员的行为限制

公司章程可以对董事、高级管理人员将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保作出限制性规定；也可以限制董事、高级管理人员与本公司订立合同或者进行交易；还可以限制董事、高级管理人员签订合同的相应权限，如总经理签署200万元人民币(该数额标准可以由公司根据公司经营规模自行确定)以上的合同，必须报董事会同意等。

⑩ 财务报告定期送交的要求

为保护不参与公司经营的股东的利益，章程可以规定，公司应将财务报告定期送交各股东，如约定至少一季度汇报一次，并应当根据股东的要求对财务报告的相应内容进行说明等。

⑪ 分红权的行使

除了分红比例问题，为了保障小股东在投资过程中能够顺利地实现分红权，可在公司章程中详细规定利润分配的具体政策，包括但不限于分红的频率、条件、方式、程序等具体事宜，以便使自己的分红权落到实处。

例如，在章程中规定，公司实现盈利时可以进行年度利润分配或中期利润分配，董事会应当就股东回报事宜进行专项研究讨论，并制订详细的利润分配预案；股东会在年度或中期财务会计报告做出后2个月内形成同意利润分配的股东会决议；公司每个年度至少进行一次利润分配。

⑫ 在章程中明确公司的解散理由

在公司运营的过程中，除了《公司法》规定的法定解散事由之外，还可能出现一些特殊情况导致公司无法经营下去，为了防止公司陷入经营僵局，同时为了保护所有股东的合法权益，可以在章程中设置相应的公司解散事由，一旦约定的事由出现，股东可以选择终止公司。

诚然，以上不可能穷尽章程中需要注意的所有具体事项，上述有限的建议也仅供读者参考。

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