跨境并购争议逐年增多，律师如何应对机遇与挑战？

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演讲 | 韦龙艳 上海兰迪律师事务所 高级合伙人

来源 | 新则系列线上实务课

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跨境股权投资的基本情况

过去20多年，中国海外直接投资不仅在对外投资额、投资主体及投资量上都有了明显的增长，在投资方向和投资方式上亦发生了明显的改变。

受疫情影响，2020年第一、第二季度跨境股权投资业绩非常惨淡，投资额大幅下降，降到了2012年的水平。在投资区域上，中国对美投资额从2016年的峰值下降到了2008年的水平。

但我们注意到，过去一年，中国对亚洲，特别是东盟及一带一路沿线国家的股权投资，不管是在交易数量还是交易金额上均逆势增长，总额持续领先排名第一。

另外，虽然目前中国对外股权投资额在减少，且多数为少数股权投资，但与此相反的是，2020年第二季度，外国投资者对中国境内的股权投资数量及金额均在增长，从第一季度的110亿美元增长到第二季度的128美元，增长了16%。其中，欧洲以英国为首的投资金额排名首位，荷兰皇家壳牌对中海油的56亿美元的股权投资，成为本年度最大的对华投资交易。

截至目前，外国投资者对中国境内企业的持股金额总计2.2万亿美元，同比增长了33.5%。因此。可以说我国跨境股权投资市场依然前途广阔。

目前涉及跨境并购的交易中，基本上都采取了欧美交易的交易方式，交易文本的内容及格式都有基本的标准。

相较于欧美大型企业，中国企业的跨境并购经验虽然日趋成熟，但仍存在不少认识误区，对雷区的风险防范经验不足。同时，目前中国民营企业仍然是创一代主持经营决策的层面，“一人一言堂”的现象仍然普遍存在。

在对外并购如火如荼的背后，就并购绩效而言，中国企业的并购交易的成功率一直较低。经过了跨境并购的喷井期（2015年~2016年），中国企业海外并购遗留的弊端逐渐显露出来，跨境并购相关争议逐年增多。

相对于我国法律，英美法下的合同解释更注重当事人的意识自治，通俗的说就是更“抠”合同字眼，因此对合同写作的细节质量要求更高，出现错漏无法后悔。

作为交易律师，我始终认为，对交易文件模板和范本，不经深入思索的拷贝是非常危险的，只有密切关注争议解决中有关条款的解释和裁判尺度，正确理解相关交易背后的法理基础，恰当预判有关交易条款的法律后果，才能在代表客户起草谈判和修改交易文件的过程中，真正识别和防范法律风险，切实保护客户利益。

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跨境并购的趋势与挑战

当前面临的新挑战主要体现在估值难，融资结构复杂，交易周期长，风险管理难度大等几个方面。

1. MSC条款

疫情期间，疫情是否是阻碍合同履行的不可抗力，一直是法律界热议的焦点。MAC及重大不利影响条款，相当于我们国家合同法中的重大形势变更条款，自重大不利影响条款被发明以来，其似乎只是一个没有牙齿的条款，令人有所顾忌而却一直没有证明其威力。但是在充满不确定性的时代，MAC条款在并购交易中的重要性越来越重要。

UCLA法律评论中的一篇文章，开篇便陈述到：

在并购协议中最幽暗的角落，蹲坐着一个MAC条款，其允许并购方在标的公司于签约至交割期间出现重大不利变化时，从并购交易中脱身而去，数亿至数百亿美元交易的成功与失败，完全取决于MAC条款的解释。

重大不利影响条款原本就是为了应对不确定性而创立的一种交易保护机制。然而如果各方动辄应用重大不利影响条款主张退出交易，势必将破坏交易的稳定性及确定性。因此，为了追求交易的稳定性，卖方当前仍然对MAC条款持有较低的忍耐度。

在大多数并购协议当中，重大不利影响条款主要分布在陈述与保证部分，交割先决条件部分以及协议解除部分。

2. 分手费及终止费

第二个重要的趋势变化是分手费(break up)和终止费(termination)，还有相关的反向分手费和反向终止费。通常在大型并购项目中，尤其是海外并购项目中尤为常见。

在跨境并购的惯例中，分手费仅仅是一种交易保护手段，旨在保护交易免受试图破坏交易的第三者闯入而中断交易，其目的并非在于并购各方之间分配风险，因此通常在没有违反并购协议的情况下，约定需要支付分手费或者是终止费。

在中国交易的语境当中，实际上相当于双方事先约定的违约金，但是需要注意的是，如果交易文本适用的是外国法，尤其是英美法，其违约金和分手费的基本原理以及实际操作和中国项下的违约金存在较大的差异，因此不能将其简易等同。

中国企业出海经常会遇到分手费条款，中国买家为了获取卖方的信任推进交易，通常同意支付比分手费更高的反向分手费，因此反向分手费是中国企业海外并购议价的重要组成部分。

常见的分手费交易对价为1%~5%，而中国企业在海外并购过程当中所支付的反向分手费，通常在交易金额的3%~8%。

另外需要注意的是，分手费条款并非股权转让协议中的必备条款，而是根据双方的实质性协商而确定的条款。

3. 股权比例

由于美国FIRRMA法案（《外国投资风险审查现代化法案》）对外国投资者持股比例的司法程序审查趋严，同时我国海外并购经验趋向成熟，民营企业已经连续三年成为中国海外并购的主力军，目前我国企业的海外并购趋向于少数股权的并购。

4. 竞拍

典型的收购方式有两种：一对一的协商并购和竞拍并购。

竞拍流程是欧美私营企业股东寻求退出，或者是上市公司想剥离资产时最常用的一种退出方式，特别是一些优质资产，在出售时都会选择竞标的方式。

在这种情况下，如果中国买方无法提前获悉企业出售的消息，并说服目标公司给予中国买家preemptive right（优先购买权），同期进行一对一谈判交易的话，那么中国买方就只能通过竞标实现收购目的。

然而中国企业对竞标流程的把握并不娴熟，因此在海外竞拍过程中，通常会面临被欧美卖方“牵着鼻子走”的现象，无法从容地进行决策。虽然目前的竞拍规则趋于宽松，但是在竞拍过程中，行动快速、并且信息确定的竞拍者，更能讨得卖家的欢心。

5. 估值

由于信息不对称，估值一直是海外并购中最难啃的骨头，应对估值误差风险。当前多数交易所采用的是挑选资产（cherry picking），迟延交割（carve-out light），earn out（风险共担，利润共享）等应对机制。

6. 监管挑战增强

美国总统特朗普上台以来，中美博弈及斡旋持续在太平洋上空盘旋，经贸关系一直处在紧张之中，最近又由于新冠疫情发生了一系列“中国病毒口水战”。

特朗普竞选拉票期间，美国反华冷战思维不断蔓延，导致中国投资者海外并购过程当中面临美国以及美国盟国在监管审查方面的政治风险逐渐增强，比以前愈发增强。

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以上内容整理自上海兰迪律师事务所『涉外法律实务要点难点问题详解』系列课程第五讲，从争议解决角度谈跨境股权转让协议的起草及审核。

想要了解更多跨境并购的模式与架构，以及交易文件起草、审核及风险防范，欢迎报名课程。

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关于兰迪

上海兰迪律师事务所是一家以商事法律服务为主、涉外法律服务为特色的综合性律师事务所。兰迪律师大都留学于美、英、意、日、德、新等国，并拥有法学与其他专业领域硕士、博士学位。目前，兰迪已成为在“一带一路”沿线发展中国家布局最广的中国律师事务所，且分所及分支机构还在迅速增加中。

适宜人群

• 有志于从事涉外法律服务的律师；
• 为跨国企业提供法律顾问服务的律师或者法务；
• 工作中可能会涉及涉外业务的法律工作者；
• 对涉外法律实务问题存在困惑的律师。

你将收获

• 拥有全球化的法律思维与视野；
• 处理涉外法律问题的思维和方法；
• 重点攻克涉外法律实务难点问题。

课程目录

导言 海外投资法律服务的技能

主讲人：刘逸星 上海兰迪律师事务所 主任

① 海外法律服务市场的分析预判

② 海外法律服务的范围与变迁

③ 基本功与作业模式

第一讲 海外投资落地的合规注意事项

主讲人：胡瑞瑞 上海兰迪律师事务所 律师

① 国内 ODI & 国外 FDI

② 资金出入境的合规注意事项

③ 落地后的合规注意事项

第二讲 涉外合同审查：财税篇    

主讲人：吴武铃 上海兰迪（深圳）律师事务所 财税团队负责人

① 信用

② 付款

③ 外汇

④ 通胀

⑤ 税收

第三讲 涉外合同审查：法务篇     

主讲人：黄雪杉 上海兰迪律师事务所 律师

① 涉外合同 VS 国内合同

② 审查涉外合同前的准备

③ 涉外合同的基本条款和解读

第四讲 涉外民商事诉讼实务的难点问题

主讲人：李新立 上海兰迪律师事务所 高级合伙人

① 管辖

② 公证认证

③ 翻译

④ 送达

⑤ 执行

第五讲 从争议解决角度谈跨境股权转让协议的起草及审核   

主讲人：韦龙艳 上海兰迪律师事务所 高级合伙人

① 跨境股权转让协议的基本框架

② 跨境股权转让协议的主要风险点

③ 跨境股权争议的争议解决方式

讲师介绍

刘逸星律师，现任上海兰迪律师事务所主任、上海仲裁委员会仲裁员、上海政法学院研究员、华东理工大学兼职教授。刘律师长期从事海外投资、国际间重大争议解决、并购重组、跨境交易、知识产权等涉外法律业务。刘律师先后毕业于北京大学、英国考文垂大学、台湾大学，拥有法学博士学位。同时，刘逸星律师还著有《企业知识产权战略与实施方案制作指引》《漫谈投资印度》《印度商法文萃》（合著）。

韦龙艳律师，现任上海兰迪律师事务所高级合伙人，上海政法学院东盟比较法研究中心研究员、兼任秘书长，上海市律师协会国际投资业务委员会委员，上海政法学院客座教授。韦律师先后毕业于中央民族大学、美国南加州大学，获得法学硕士学位，同时参与美国斯坦福大学SVIA项目。韦律师持有中国及美国纽约州律师执业证，尤其擅长涉外争议解决与国际商事仲裁、跨境投资与贸易、公司与并购等相关法律事务。同时，韦律师还著有《涉外争议法律实务》（合著）《ICC规则与实践中，仲裁员的披露义务与披露标准》《联合国国际货物销售合同公约第八条的理解与适用》等。

李新立律师，现任上海兰迪律师事务所高级合伙人、兰迪国际投资贸易部主任、华东理工大学法学院兼职教授、上海企业法律顾问协会特邀专家委员、南昌仲裁委等机构仲裁员、国际律师协会（IBA）会员。李律师拥有经济学、法学双重教育背景，先后取得南开大学经济学学士学位、华东政法大学法律硕士，并入选上海市法学会首批“上海涉外法律人才库”。李律师长期从事国际货物买卖、国际投资、国际结算、国际货物运输等方面的争议解决，精通国际贸易与投资、国际商事争议解决领域。

黄雪杉律师，印度兰迪律师事务所创始人之一，现任上海兰迪（深圳）律师事务所海外投资业务部负责人、中国驻印度大使馆领事保护联络员。黄律师拥有丰富的涉外法律实务工作经验，专注于国际并购、国际争议解决、涉外投资风险管理、涉外刑事案件、国际诉讼案件等方面法律服务，为多家中国500强公司、上市公司在印度、菲律宾、印尼等多个发展中国家的投资提供一站式法律、财税服务。

胡瑞瑞律师，现任上海兰迪律师事务所律师。胡律师在海外投资领域有较丰富的⼯作经验，尤其擅长“⼀带⼀路”沿线的印度、印尼、菲律宾等国家和地区的“绿地”和“棕地”投资落地和合规领域。同时，胡律师对公司合规管理项下的劳动⼈事、知产和合法经营等法律实务问题有丰富的实践操作经验。

吴武铃，现任上海兰迪（深圳）律师事务所财税团队负责人，国际投资贸易部成员。吴武铃专注于国际财务与税务、国际投资与贸易等领域，为多家中资企业的海外投资提供财税、法律一站式服务；同时，吴武铃擅长为中资企业的海外投资提供税务咨询、税收筹划、审计、内控管理等财税服务，以及税务纠纷等国际投资与贸易相关的法律服务。

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