公司对外担保规则应优先保护债权人还是公司？| 评民法典担保部分解释意见稿
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作者按：2020年11月9日，最高人民法院民二庭发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（下称“《民法典担保部分司法解释征求意见稿》”或“《征求意见稿》”），旨在清理《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》等有关司法解释，配合民法典的施行。
我们注意到，《征求意见稿》第六条、第七条、第八条以及第十七条涉及非上市公司对外担保。这是近年来最高人民法院民二庭继《关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》（下称“《对外担保司法解释稿》”）《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）后，第三次对公司对外担保事项做出专门规定。结合我们长期对此问题的关注 [1]，我们对《征求意见稿》所涉公司对外担保规则有如下评述和修改意见。
”
文 | 秦悦民 郑润镐 通力律师事务所合伙人
来源 | 通力律师
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《征求意见稿》对《九民纪要》的变化
关于非上市公司对外担保，《九民纪要》第17条、第18条、第19条、第20条做出了细化规定。《征求意见稿》基本吸收了《九民纪要》的思路，做了部分修改，集中体现在第六条、第七条、第八条、第十七条。概括而言：
第一，《征求意见稿》坚持按照表见代表（代理法）的思路来判断公司对外担保中公司、相对人和无权代理人之间的关系，这与《九民纪要》第17条的思路保持一致。并未采取区分效力性或者管理性强制性规定来认定担保合同效力的思路。[2]
第二，强调相对人负有一定的审查义务，重点是如何判断相对人的善意。这吸收了《九民纪要》第18条的思路，但是对第18条进行了简化，未区分关联担保和非关联担保所对应的审查事项。
第三，在相对人负有审查义务的基础上，列明豁免审查决议的情形，这与《九民纪要》第19条的思路保持一致。但是《征求意见稿》将豁免审查决议的情形从四种缩减为三种，即删除了公司互保时债权人豁免审查决议的情形。
第四，在民事责任的认定上，仍然强调相对人非善意的情况下，有过错的公司承担二分之一责任的思路，与《九民纪要》第17条、第20条的思路保持一致，也与《九民纪要》要求公司也承担部分责任的价值取向保持一致。
仅仅比较《征求意见稿》对《九民纪要》的文字变化并无实际意义，真正引人关注的是，《征求意见稿》项下公司对外担保规则是优先保护债权人利益还是优先保护公司利益。
而衡量《征求意见稿》是否保护债权人，主要有三项标准：
第一，债权人的注意义务是否过高，是否导致认定债权人构成善意的难度增加；
第二，债权人豁免审查决议的情形是否足够大，这也决定债权人能否要求公司承担担保责任；
第三，债权人被认定为非善意的情况下，公司是否完全免除赔偿责任。
决定是否给予债权人保护、给予多大程度的保护，包括《征求意见稿》《九民纪要》以及《对外担保司法解释稿》在内，在价值取向方面发生了激烈碰撞，首当其冲的是对于担保是否为无偿的判断以及为什么要给予债权人优先保护的追问。这也是解决后续“技术问题”的价值前提。
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对担保具有无偿性的反对意见
最高人民法院在（2017）最高法民再120号锦州市鑫泽锰业有限公司、韩军民间借贷纠纷案（下称“韩军案”）中认为，“担保具有无偿性，该特点决定了担保人作出担保的意思表示必须明确具体。”因此，最高人民法院在该案中认为，仅有公司法定代表人的签字不足以认定公司有提供担保的真实意思表示。
韩军案反映了一种比较普遍的观点，即在公司对外担保纠纷中，应着重保护公司的利益，原因在于，债权人的担保是白拿的，并未付出相应对价。因此在价值衡量的时候需要关注提供担保的公司的利益，而非是债权人的利益。正是在这种价值导向的影响下，司法实践中出现了加强相对人的审查义务、提高相对人善意认定标准的倾向。
也正是在这种观点的影响下，最高人民法院民二庭曾草拟了《对外担保司法解释稿》。该司法解释稿采纳了所谓“推定知悉”原则，将《公司法》第十六条第一款、第二款对于公司对外提供担保的程序性要求纳入了交易相对人应当知悉的信息范围内，如果交易相对人仅能举证证明在担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人签名、盖章，则不能认定交易相对人为善意，相对人也不能追究公司的担保责任。[3]
同时，该司法解释稿列举了交易相对人审查义务的具体范围，交易相对人形式审查的文件包括公司章程和公司决议等文件，具体范围则涉及决议机构、决议程序以及决议人员（股东或董事）等。[4]
该司法解释稿的突出问题在于，在公司对外担保纠纷中，只要公司未做出决议或者相对人未审查决议，就认定相对人为非善意，从而豁免公司的责任。这对于债权人的保护而言严重不利。
持担保无偿论者认为债权人的担保是白拿的，没有付出任何代价，这完全与现代商业实践脱节，实际上是人为割裂了债务人、债权人以及担保人之间的利益关联性，割裂了商事交易的整体性。对于此观点的不合理性，可以通过检视普通法法官对担保是否有对价（consideration）的讨论来一窥究竟。
众所周知，在普通法下，对价理论在合同效力、合同执行力方面起重要作用，[5] 没有对价的合同是无效且不可执行的（void and unenforceable）。[6] 因此债权人要求担保人承担担保责任的，担保人通常会以担保没有对价为由认为担保不可执行。
对价理论的逻辑基础在于任何合同都需要以合同双方之间交换某种利益作为基础，如果没有这样的交换，合同将无法约束双方。从给出对价的那一方看，它可以是给予合同相对方的好处，也可以是放弃本可以享有的利益，反之亦然。[7] 某些情况下，名义上的对价也可以作为合同基础。[8] 对价理论主要是为了追求法律正义。[9]
从普通法法官对担保是否有对价的讨论中就可以发现，债权人获得一个担保需要交换或交易一定的利益，债权人需要丧失某种利益，担保人可以获得某种利益。由此，担保人和债权人之间的利益交换过程，不会仅仅局限于担保人和债权人之间，需要放置于整个交易背景之中考虑，要考虑商业合理性。
1. 担保人提供担保的对价是债权人向债务人履行债务
在General Elec. Capital Corp. v. Transport Logistics Corp. [10]案中，原告公司Elec.（债权人）于1998年11月2日与被告公司Transport（债务人）签订了协议，租赁车辆拖车设备。2000年7月21日，被告Ronald J. Gaudet（保证人）以书面形式同意为债务人保证担保。随后的几天内，债务人Transport从债权人Elec.处租赁了额外的设备。由于未能根据租赁协议付款，双方于2001年2月1日签订了一份修改协议，Gaudet又作为担保人签署了该协议。2001年12月26日和31日又签署了两份额外的修改协议，Gaudet再次作为保证人签署了这些协议。后来，债务人Transport未能向债权人Elec.付款。债权人起诉Elec.以及Gaudet履行付款义务。
本案的争议焦点之一是Elec.获得Gaudet提供的保证是否支付了相应的对价？对此，美国康涅狄格州上诉法院认为，担保协议项下，Elec.获得的对价是Gaudet提供的保证，Gaudet签署保证协议促使Elec.将设备租赁给Transport，因此Elec.继续向Transport租赁设备，是Elec.支付的对价。[11]
2. 担保人提供担保的对价不一定是由债权人给到担保人，也可以是债务人给到担保人
在Great Falls Bank v. Pardo [12]案中，1987年Paparatto，Petracca和Spinella三人共同购买了一块土地，计划在上面建造住宅并对外销售。为了这一商业计划，他们三人向Great Falls Bank申请了借款，在土地上设立了抵押（mortgage），并提供了个人担保（guaranty）。1988年，Pardo，本案被告之一，加入了这个商业计划，持有这个房地产开发项目14%的权益。Pardo向Great Falls Bank提供了个人担保，并就其持有的土地份额设立了抵押。1990年，因没有如期归还借款，Great Falls Bank针对四人提起了诉讼。这四人再次向银行出具了承诺函（promissory note），再次确认提供个人担保和以土地作为抵押。Great Falls Bank撤回了起诉，并延长了还款期限。之后，Spinella偿还了其应承担的借款，Great Falls Bank解除了Spinella的个人担保以及设立于Spinella持有的土地份额上的抵押。
因为剩余三人仍没有按期还款，Great Falls Bank提起了诉讼，请求行使抵押权并请求Paparatto，Petracca和Pardo承担担保责任。
担保人Pardo拒绝承担担保责任，认为案涉的担保没有对价，担保人没有从原告（债权人）身上获得任何东西以交换担保。因此担保是无效且不可执行的。
新泽西州高等法院对此作出终审判决，认定Pardo与Great Falls Bank的担保关系成立。法官认为，如果一个担保合同和借款合同不是在同一时期作为同一份协议而签署，那么担保合同就需要有独立的对价予以支持。“最重要的是，对价并不一定要由担保权人给予担保人。任何担保人从原债务人处获得的对价都足以构成担保合同的基础。” [13]在该案中，担保人Pardo从债务人获得了14%的利息就足以构成Pardo向债权人提供担保的对价。因此，Pardo提供的担保是有效且可执行的。
3. 从整个商事交易角度考虑担保的对价
在Classic Maritime Inc. v. Lion Diversified Holdings & Anor[14]案中，2008年8月13日，原告Classic与第二被告Limbungan签订的包运合同中约定，Classic为Limbungan提供运输服务，Limbungan向Classic支付服务款项。在包运合同中，Limbungan将确保案外人Lion Industries为其完全履行包运合同项下的付款义务提供担保。2008年8月28日，第一被告Lion（并非Lion Industries）与Classic签订书面保证合同，承诺为其子公司Limbungan履行包运合同提供保证担保。在Limbungan未履行支付服务价款的情况下，Classic同时起诉Limbungan和Lion要求履行付款义务。
本案的争议焦点之一是Classic获得Lion提供的担保是否支付了相应的对价？担保人Lion拒绝承担承担担保责任，理由是认为其提供担保没有相对应的对价，担保是无效且不可执行的。
对此，英格兰和威尔士高等法院商事审判庭Cooke法官认为，Lion的抗辩是违背商业常识且违背法理。对于Classic是否支付了对价，应当在整个交易背景下，综合考量各方签订的所有合同后予以确定。
首先，Cook法官注意到，Classic和Limbungan签订的包运合同中，明确提到Lion Industries（不是Lion）将保证Limbungan完全履行合同义务。法官认为，如果Lion不提供担保，Classic不会与Limbungan签订包运合同是毋庸置疑的，因此从包运合同的商业结构来说，Lion提供担保是Classic和Limbungan磋商谈判签订包运合同的关键因素。
另外，从七月、八月签订的包运合同来看，两份合同分别要求在5.25年以及6年时间内，每年提供4次运输，总价值超过3亿美元。考虑到Limbungan有限的财务条件，担保条款将至关重要，以致提供担保的义务构成了Classic履行包运合同项下义务的先决条件。
其次，包运合同中约定应当由Lion Industries为Limbungan提供担保，但实际提供担保的是Lion，因此，Classic接受Lion提供的担保，意味着其放弃追究Limbungan未按合同约定，确保Lion Industries提供担保的违约责任。因此，担保合同项下，Classic支付的对价是放弃对Limbungan违反合同义务的行为提起诉讼，其获得的对价就是Lion为Limbungan履行合同义务提供的担保。[15]
另外，Cooke法官认为，即使本案提供担保的主体是包运合同中约定的Lion Industries，也符合对价理论。Classic在担保合同中支付的对价是免除Limbungan在包运合同项下确保Lion Industries提供担保的义务。[16]
再次，包运合同和担保合同构成一个完整的交易，因此在考虑对价的时候不能将两个合同割裂开[17]。即，包运合同项下，Classic支付的对价是提供包运服务，获得的对价是Limbungan支付价款，包括确保Lion Industries提供担保；Limbungan支付的对价是向Classic支付价款并确保Lion Industries提供担保，获得的对价是Classic提供包运服务。当Lion提供担保后，担保合同项下，Lion支付的对价是承诺在Limbungan不履行合同义务时向Classic支付价款，其获得的对价是Classic履行包运合同项下的义务[18]，因为存在第三方（不论是Lion Industries还有Lion）提供担保是Classic和Limbungan签订包运合同的前提条件，如果Limbungan不确保其关联方提供担保，Classic是不会与Limbungan签订合同的；Classic获得的对价是Lion提供的担保，其支付的对价是依约提供包运服务。
最后，Lion在担保合同中声称，其直接或间接持有Limbungan所有股权。因此，Cooke法官认为，这可以推测出，母公司（Lion）向其子公司提供担保，母公司能够从中获得好处。
由此可见，在该案中，法官认为担保人能够获得的对价包括：第一，债权人履行其与债务人签署的主协议项下的合同义务；第二，债权人放弃追究债务人未按约寻找特定的担保主体提供担保的责任；第三，担保人因为是债务人的全资母公司，因此担保人可以从债务人处获得好处。
在Kansas City Live Block 125 Retail，LLC v. Bhakta[19]案中，2008年9月29日，出租人KC Live与承租人Albert Group签订商业租赁协议。出于对Albert Group财务状况的担忧，KC Live要求其提供12万美元的额外资金。KC Live在得知Bhaktas将出资12万美元收购Albert Group30%的股权的消息后，要求Bhaktas提供担保。2009年3月11日，Bhaktas在向Albert Group支付完12万美元后，其又与KC Live签订保证合同，担保Albert Group履行商业租赁协议下支付租金的义务。
由于Albert Group未依约支付租金，KC Live将Albert Group和Bhaktas诉诸法院。
Bhaktas抗辩的理由之一是其与KC Live签订的保证合同不存在对价。
美国密苏里州西区上诉法院认为：
第一，如果主合同和保证合同同时签订，那么保证合同是主合同的一部分，保证合同和主合同下的对价是一致的；若保证合同在主合同之后签订，那么保证合同需要具有其他对价，使保证合同得以成立。
第二，本案中，保证合同项下，Bhaktas承诺为租赁协议提供保证所获得的对价主要有两个：
① 租赁协议中约定，Albert Group转让50%以上股权，要获得KC Live同意。保证合同约定，为使KC Live同意Albert Group将股权转让给Bhaktas，Bhaktas为Albert Group提供保证。保证合同中并未约定股权转让的比例，且KC Live也不知道实际转让的股权比例，因此可以视为KC Live同意Albert Group转让任何数量的股权，且也可视为KC Live之后不得再对Albert Group转让股权的情形予以反对，这就是KC Live在保证合同中支付的对价。[20]
② KC Live和Bhaktas在保证合同中明确约定，“出于其他良好和有价值的对价考虑”，该约定本身即可视为保证合同存在对价，而且目前有足够的证据可以证明其他良好和有价值的对价是指Albert Group从KC Live处获得了12万美元的资金。
从以上四则普通法下的案例可以发现，担保具有无偿性是一个武断的判断。商业社会中，债权人从担保人处拿到的担保，绝非是无偿、没有付出任何代价的。担保人可以获得的对价或者利益可以从两个视角进行解释：
第一，商业实践中有些公司提供担保是整个交易的重要环节，公司担保也是债权人提供贷款融资的重要考虑因素，是交易对价的一部分。债权人正是看中了担保主体的资信状况和清偿能力才为债务人提供融资。
尤其是公司为其直接或者间接控制的公司提供担保，一般都是实力雄厚的母公司或集团公司为其各个子公司、孙公司提供担保，因此，债权人自然是将母公司、集团公司的资信状况和清偿能力作为提供贷款融资的重要考虑因素，其为交易对价的组成部分。
第二，担保人虽然没有直接从债权人处获得所谓的对价或利益，但是担保人通过向债权人提供担保，债权人向债务人履行债务的方式使得担保人可以从债务人处获得一定的利益。此时，这种商业结构也是合理的，从担保人角度也不是所谓的没有对价的或者无偿的。
树立担保是有偿而非无偿的、债权人获得担保付出了对价或者代价的观点，具有重要的意义：
第一，这从根本上否定了在公司对外担保纠纷中，为了保护公司的利益，人为拔高债权人注意义务、拔高债权人善意判断标准的努力。这为选择何种善意标准也奠定了基础。
第二，如果债权人需要负有注意义务，则需要列明豁免审查决议的情形。这样才可以平衡债权人和公司的利益。因此豁免情形的范围大小，直接关乎到债权人保护。只有树立担保是有偿的观念才能从根本上防御限缩豁免审查决议范围的努力。
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为什么要保护债权人？
担保具有有偿性只是解决了债权人和公司之间在价值衡量时地位不平等的问题，并没有解决债权人为什么要得到优先于公司保护的疑问。我们认为，对于债权人的优先保护主要有以下几点理由：
第一，债权人应该获得其合法应得的保护。这涉及到两个层次：
一方面，公司对外提供担保，即便不是公司的真实意志，只要对公司有利，也不会违反《公司法》第十六条的立法本旨，侵害其法益。此时应该认定公司需要按约承担担保责任。
另一方面，不管是否对公司有利，即便没有出具决议，只要可以合理推断这是公司的真实意志（强求出具决议是形式主义的想法），公司就应当承担责任。
这两个角度是债权人应该获得保护的情形，所以不得降低债权人保护的力度，这实际上构成豁免审查决议的逻辑基础，下文将详述。
第二，给债权人分配所谓审查义务（虽然名义上是形式审查）并不合理。根据风险分配原则，公司对于对外担保所产生风险的控制能力远远高于外部的交易相对人，其可能产生的控制成本则远远小于外部的交易相对人。
如果寄希望于负担审查义务的方式将风险分摊在交易相对人一方，难免有违风险分配正义。更何况包括银行在内的交易相对人接受担保并非没有任何对价，是否提供交易相对人满意的公司担保所影响的绝不仅仅只是风险定价，即贷款利率的高低。相反，在很多情况下，是否提供公司担保对于交易相对人是否愿意达成一笔债权融资交易具有决定性的影响。
因此，交易相对人基于信赖而接受担保从而促成交易，担保的意义重大。如果一味将风险偏置于交易相对人一方，无疑会增加交易成本，阻碍交易效率，损害交易安全。
同时，延长相对人的审查链条会诱导公司恶意挖坑以避免承担担保责任，比如刻制假章、设定模糊不清的股东（大）会、董事会决议程序等。这会成为公司逃废债的利器。
第三，Philip Wood教授将全世界司法管辖区按照债权人友好型和债务人友好型进行了区分。经过比对，他认为英美法系（American and English Common Law）是对债权人更为友好的法系，拿破仑法系（Napoleonic systems）则对于债务人更为友好，罗马-德国法系（Roman-Germanic systems）则兼具两者，有时候对债权人友好，有时候对债务人友好。[21]
我们认为，长期以来，我国的法律制度对于债权人并不友好，这既不利于交易效率和交易安全，也不利于保护包括商业银行在内的金融机构的利益。这难怪某四大行行长曾在某次全国政协分组会议上疾呼国有商业银行也是弱势群体。因此我们呼吁在价值理念上向成熟发达的经济体靠拢，树立对债权人友好的理念。
1. 关于形式审查问题
我们注意到《征求意见稿》第七条是来自于《九民纪要》第18条。《九民纪要》第18条对于如何认定相对人善意的有详细的规定，区分了《公司法》第十六条的两种情形，即非关联担保（公司法第十六条第一款）和关联担保（公司法第十六条第二款、第三款）。
对于关联担保而言，要求相对人审核股东会或股东大会的决议，并且对表决比例（过半数同意）、以及签字人员是否符合章程进行审查。
对于非关联担保而言，要求相对人审查有权决议机关的决议（董事会或者股东会或者股东大会决议），并对决议同意的人数以及签字人员是否符合章程进行审查。
虽然第七条对于善意怎么判断保持了沉默，但是我们理解，《征求意见稿》第七条的善意可能和《九民纪要》第18条项下的善意应该作同等理解。在此基础上我们认为：
《对外担保司法解释稿》中曾经要求审查“同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等”。正如我们所关切的，这虽然名义上是形式审查，但是最终会导致出现实质审查的情况。
《九民纪要》对此作出了弥补，《九民纪要》第18条新增股东或者董事的签名、签章不实的情况下不能认定债权人为非善意，进一步排除了要求债权人审查股东或者董事签字真实性的问题。
《征求意见稿》保持了第18条的规定，我们十分赞赏。但是即便如此，由于规定模糊，在实际操作中还是可能会延长债权人的审查链条，因此需要对此进行限制。比如：
① 股东信息
第一，如果股东委托他人投票，交易相对人是否需要进一步审核股东委托投票人的系列材料？
我们理解，只需要公司对此作出简要说明即可，并不需要专门审查授权文件。
第二，根据《公司法》第三十七条第二款、第四十一条第二款以及第一百零七条，法律并未规定任何情况下股东（大）会决议必须有股东签字。假设股东（大）会决议仅有公司盖章，是否还需要进一步核实有无股东签字？以及进一步核实股东名单？
我们理解，只需要公司对此作出简要说明即可，不需要专门审查股东名单、强求股东签字。
② 董事信息
在有权决议机构为董事会的情形下，相对人应当审查参与决议表决人员是否为公司章程载明的董事。但是这在实践中依旧面临困难。
第一，不论对于有限公司、非上市股份公司或上市公司，董事姓名均非公司章程的必要记载事项。要求按照章程的规定核查董事名单是否一致与实践不符。
在法律层面，根据《公司法》第二十五条及第八十一条，公司章程应当载明的事项中均未包含董事的姓名。
在行政法规层面，《公司登记管理条例》第九条规定的公司登记事项中亦不包括董事的姓名；《公司登记管理条例》第二十条、第二十一条分别列明有限公司和股份公司应当向公司登记机关提交的文件，其中均包括“公司章程”及“载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明”，这表明公司章程与载明董事姓名的文件为独立的两份文件，由此可知，董事名单并非公司章程的一部分。此外，根据上海市工商局提供的章程范本，有限公司和股份公司的章程也都不必须记载董事的姓名。
《公司登记管理条例》第三十七条仅规定，当公司的董事发生变更时，只需向原公司登记机关备案即可，而与公司章程无涉。因此，根据法律和行政法规，要求相对人通过公司章程获悉董事名单似不可行。
第二，如果退而求其次，转而由公司提供董事名单，在以往的司法实践中，法院系以工商部门备案的董事为准，因此，在公司提供董事名单的情况下交易相对人是否可以信赖该等董事名单，是否必须要调取工商备案的工商内档才可能消除合理怀疑，以及尽到了形式审查义务？
例如，在石家庄市中级人民法院审理的（2016）冀01民终3776号于洪港与河北航空集团天鹅国际旅行社有限公司公司决议撤销纠纷案中，二审法院认为：“根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条之规定：公司董事、监事、经理发生变动的应当向原公司登记机关备案。河北航空集团天鹅国际旅行社有限公司的工商登记董事备案信息中并未显示有田建华董事。因此，田建华董事的身份不确定，本次董事会决议的通过人数未过半数。”
我们理解，债权人审查公司提供的董事名单即可，无需特别要求提供工商备案的董事名单。
第三，在法律规定缺失或者不明确的情况下，交易相对人的审查范围也会有所变化。
例如，根据《公司法》第四十八条第二款与第一百一十二条第二款的规定，董事会应当对所议事项的决定作成董事会记录，出席会议的董事应当在会议记录上签字。因此，根据法律规定董事只是在会议记录上签字，公司法并不要求董事在董事会决议上签字。如果公司提供的董事会决议仅有盖章而无董事签字，是否属于形式审查的范围？
我们理解，此种情形下债权人审查会议记录董事人员信息、公司简要说明情况即可，无需强求董事在董事会决议上签字。
基于上述分析，我们理解，为了斩断《征求意见稿》第六条项下可能延长的债权人审查链条，可以对第六条作出如下限制：
“第六条【相对人善意时越权担保有效】公司的法定代表人未经公司决议程序，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，善意相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
前款所称的善意，是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章或者签名不实、担保金额超过法定限额等其他相对人形式审查担保文件所不能发现的或者可能不合理延长相对人审查链条的事由主张相对人非善意的，人民法院不予支持，但是公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造的除外。”
注：红色部分为我们的修改意见，并非《征求意见稿》原文
2. 关于豁免审查决议的情形
与降低相对人的审查义务相呼应，应进一步坚持和扩大豁免审查决议的情形。这是债权人应该得到保护的情形，符合《公司法》第十六条的立法本旨。如前所述，《征求意见稿》第七条和《九民纪要》第19条关于豁免审查决议的情形主要有两个逻辑基础：
第一，《公司法》第十六条之所以要求限制法定代表人的权力，设定了决议机关决议这一程序性步骤，其本旨在于防止法定代表人随意为公司设定担保义务，侵害公司利益，以及中小股东利益。[22]
因此，如果可以证明法定代表人未经有权决议机关决议越权担保，但是对外提供担保的行为也依然在经济上或者商业上对公司有利，应该不拘泥于决议的有无，或者有无审核决议本身。应认为公司应当承担担保责任。[23]
在司法实践中，最高人民法院在数个案例中持有这种观点。
例如，最高人民法院在（2017）最高法民终865号海南中度旅游产业开发有限公司、徐晓英民间借贷纠纷案中认为：
“关于中度旅游公司为本案提供担保是否符合其利益的问题。首先，徐晓英与徐泽宪等人签订的《借款协议》中对借款用途约定为，借款人从出借人处所借款项将专项用于投资中度旅游公司国有建设用地使用权出让合同的项目。而根据本案二审中中度旅游公司提交的该份出让合同及其附件，该合同项下土地上的建设项目为长江商学院三亚校区、三亚温泉谷度假村及休闲养生中心项目。其次，根据案涉中融信托、中度实业公司、达简合伙、莱韵公司、中度旅游公司签订的《监管协议》约定，中度旅游公司系为开发位于上述长江商学院三亚分院、三亚温泉谷度假村及休闲养生中心项目之目的设立的一家有限责任公司。再次，本院二审中，中度旅游公司亦认可上述项目全部登记在其名下由其进行开发建设，且承认案涉借款的一部分应当用于上述项目的后续开发。由此，原审判决认定中度旅游公司作为用款人对本案借款提供担保符合其利益，有事实依据。”
“本案中，徐泽宪在案涉借款明细及还款承诺函中加盖中度旅游公司公章，并承诺中度旅游公司为本案提供连带保证责任，虽因未经中度旅游公司股东会决议而属于越权签订担保合同的行为，但根据本案事实，徐晓英有理由相信徐泽宪上述行为系中度旅游公司的真实意思表示。因此，本案担保合同对中度旅游公司发生法律效力。原审判决基于徐晓英在本案中属于善意相对人，以及结合本案借款实际系因中度旅游公司房地产开发项目资金需要而发生，该公司作为用款人对本案借款提供担保亦符合其利益的事实，认定中度旅游公司应当为本案借款承担连带保证责任，有事实依据和法律依据，并无不当。”
再比如，最高人民法院在（2017）最高法民终369号中新房南方集团有限公司、中国工商银行股份有限公司鹰潭分行金融借款合同纠纷案中认为：
“《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，‘公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议’，该法律规定的立法目的是保护公司、股东和债权人的利益，防止法定代表人等公司工作人员超越权限擅自为他人提供担保，该法规定的决议前置程序旨在确保公司为他人提供担保系公司的真实意思表示。本案中，中新房华夏实业有限公司、奥特莱斯公司、胡文辉均系鹰潭华森公司股东，根据奥特莱斯公司、中新房华夏实业有限公司、鹰潭华森公司签订的《代持股合作补充协议书》，中新房华夏实业有限公司与奥特莱斯公司和胡文辉合作的主要条件，是为鹰潭华森公司的项目开发提供融资支持，帮助奥特莱斯公司偿还工商银行的5.2亿元贷款。中新房南方公司作为中新房华夏实业有限公司的控股股东，以自身名义为奥特莱斯公司提供担保，符合中新房华夏实业有限公司履行《代持股合作补充协议书》项下的义务，其担保行为亦不损害中新房南方公司的自身利益，应认定为中新房南方公司的真实意思表示。”
由此可见，《征求意见稿》删除商业互保的情形并不合理。相反，商业互保的情形与公司以担保为业、为关联方提供担保具有同质性，即均可以使得公司获得利益。因此，我们建议《征求意见稿》应与《九民纪要》保持一致，恢复商业互保的豁免情形。[24]
第二，公司对外担保要求股东（大）会或者董事会的决议程序，也是为了让公司担保事项经过有权机关决议，真正体现公司的意志。[25]因此，只要可以证明或者合理推断出提供担保是公司的真实意思，无论担保是否对公司有利，就应该保护相对人的利益。
《九民纪要》中所涉及的三分之二多数股东同意就属于可以推定公司真实意思的情形。
除此之外，如果公司的实际控制人已经同意担保，也应该推定为公司的真实意思。
例如，最高人民法院在（2018）最高法民申313号和昌（福建）房地产开发有限公司、泉州台商投资区永亨小额贷款有限公司借款合同纠纷再审案中认为：
“在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的权限，这一制度安排的规范趣旨在于确保相关担保行为符合公司的意思，不损害公司、股东的利益。而在本案中，虽然和昌公司的章程规定为他人提供担保须经董事会决议，但考虑到案涉借款、担保行为发生之时，和昌公司的董事均由潘伟民委派这一事实，可以认定和昌公司股东实际赋予了潘伟民就公司经营中的所有事项作出决定的权力。故和昌公司关于案涉担保行为未经董事会决议、系潘伟民越权私刻公章实施的申请理由，事实依据并不充分，本院不予支持。”
因此，《九民纪要》和《征求意见稿》列明的豁免情形并不足够，为防止挂一漏万，应增加兜底条款，以对外担保是否有利于公司或者对外担保是否为公司真实意思作为两项标准，为后续司法续造留下充分空间。具体修改意见如下：
“第七条【无须机关决议的例外情形】存在下列情形之一，即使相对人知道或者应当知道没有公司决议，其主张公司承担担保责任的，人民法院也应予以支持：
（一） 公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（二） 公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保；
（三） 公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（四） 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意；
（五） 担保合同系由公司实际控制人同意。
与前款规定的五种情形相类似，担保符合公司利益或者可合理推断出担保属于公司真实意思的其他情形。”
注：红色部分为我们的修改意见，并非《征求意见稿》原文
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非善意相对人是否可以要求公司承担赔偿责任？
《征求意见稿》在第八条中采取了与《九民纪要》类似的处理措施，即即便相对人非善意，仍然提供了要求有过错的公司承担赔偿责任的路径。具体的做法是认为公司非善意的情况下，担保合同无效，有过错的公司因此也需要对担保合同无效承担二分之一的赔偿责任。
这种价值判断对于债权人的保护是有利的。《九民纪要》的理解与适用也指出，采取这种路径的原因是为了“符合基本法理、结果大致公平、与既有裁判思路大体保持一致、符合我国国情”，公司大部分需要承担一定的责任，公司一点责任都不承担不会得到社会的认同。[26]
我们赞赏最高人民法院保护债权人的努力，但是最高人民法院的思路建立在所谓担保合同的效力与相对人的善意有关的基础上，即担保人为非善意的情况下，担保合同无效。这显然与代理法的逻辑相违背。在相对人为非善意的情况下，担保的意思就不能归属于公司，而是应由法定代表人（越权代表人）承担。
我们建议，为了保护债权人的利益，应该放宽相对人善意的认定标准或者进一步扩展豁免审查决议的情形，而不是为了追求公司和债权人利益的平衡，通过各打五十大板的方式混淆表见代表的法律后果。
同时，据我们观察，最高人民法院在此问题上并未保持统一意见。对于债权人为非善意的情况下，公司是否存在过错，公司是否需要承担责任，最高人民法院的多数判决认为公司无过错，且不需要承担责任，系主流观点。
比如，最高人民法院在（2018）最高法民申2995号邓兴华与付昭成、贵州好恩嘉家具制造有限公司、贵州鑫盛源能源投资（集团）有限公司等民间借贷及保证合同纠纷再审案[27]中认为：
“以付昭成为法定代表人的好思嘉公司则提出了抗辩，认为《担保合同》上所加盖的好思嘉公司印章不是其公司印章，且未经过公司股东会决议，故不应承担连带偿还责任。二审根据债权人邓兴华在《担保合同》签订的同日向债务人付昭成出具的不合常理的《承诺书》，认定邓兴华明知或应当知晓付昭成在《担保合同》上加盖好忠嘉公司印章时，未征得好思嘉公司股东会或股东大会决议同意，该认定并无不当 。邓兴华明知或应当知晓付昭成未经股东会或者股东大会决议即以公司为其自身债务提供担保，不应再主张付昭成的行为可得构成表见代理。好思嘉公司抗辩担保未经过公司股东会决议而不应承担担保责任，邓兴华确又对此明知或应当知晓，故二审改判好思嘉公司不承担担保责任正确。”
最高人民法院的少数判决认为，在相对人为非善意的情况下，公司存在过错，应承担二分之一的赔偿责任。
例如，最高人民法院在（2019）最高法民申1277号韩翠芬、王欣与大连胜利广场发展有限公司、大连胜利商业管理有限公司商品房买卖合同纠纷再审案中认为：
“韩翠芬、王欣及其代理人王某某明知胜利广场系胜利商业股东，在与蔡某某签订补充协议约定由胜利商业为其股东胜利广场提供担保时，未向胜利商业核实蔡某某的代理权限，未要求蔡某某出示胜利商业的授权手续及股东会同意担保的决议等文件，主观上存在着过错。胜利商业对担保协议不予认可，拒绝承担担保责任，于法有据。从另一方面看，蔡某某未能提供胜利商业授权其代为签订担保合同的证据，故其以胜利商业名义与持翠芬、王欣签订协议的行为属于无权代理。胜利商业对此拒绝追认，因此案涉担保协议对胜利商业不生效，胜利商业无需承担担保责任。但鉴于韩翠芬、王欣与胜利商业对案涉担保的效力瑕疵均有过错，一、二审判决酌定胜利商业对胜利广场不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，并无不当。”
基于以上分析，我们建议删除《征求意见稿》第八条中要求按照担保合同无效的规定分担相对人和公司责任的规定。建议修改条文如下：
“第八条【相对人非善意时越权担保的民事责任】法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，善意相对人请求公司承担民事责任的，人民法院应予支持。公司承担责任后，请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
非善意相对人公司承担民事责任的，人民法院不予支持。相对人请求法定代表人依过错承担相应民事责任的，人民法院应当予以支持。非善意相对人请求有过错的公司承担民事责任的，按照本规定第十七条第一款、第二款的有关规定处理。”
注：红色部分为我们的修改意见，并非《征求意见稿》原文