股权代持协议的5个常见法律风险与起草要点

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实际出资人采取股权代持，往往出于防止财富暴露，规避法律法规的限制、禁止性规定，或竟业限制、关联交易、资产隔离等考量，从而达到隐藏股东身份效果。

虽然法律并未禁止这类行为，但在实践中，实际出资人仍然面临无法行使股东权利、股权代持协议无效、名义股东无权处分或股权被执行、股权被法定继承等法律风险。那么，股权代持协议有哪些特点，起草协议时需要注意哪些要点？

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文 | 李爽 北京大成律师事务所 合伙人

本文由作者向新则独家供稿

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股权代持概述

股权代持行为指的是实际出资人与名义出资人达成约定，由名义出资人作为名义股东进行工商登记，而由实际出资人出资并享有投资权益的一种持股方式。

实际出资人采取股权代持，往往出于防止财富暴露，规避法律法规的限制或禁止性规定（如国家公职人员投资入股，外商投资准入、持股比例或持股人数），或竟业限制、关联交易、资产隔离等考量，从而达到隐藏股东身份效果。实践中，高净值人士采取股权代持的行为十分普遍。

股权代持行为经《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（“《<公司法>司法解释（三）》”）第二十四条第一款确认有效，除非存在违反法律、行政法规的效力性强制规定。例如，《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条与《上市公司信息披露管理办法》第三条对上市公司提出股权清晰、不存在重大纠纷的要求，且发行人与董监高应当保证披露信息真实、准确、完整，上市公司的股权代持违反证券行业基本管理秩序、有损社会公共利益因此无效。

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股权代持协议的主要法律风险

1. 股权代持协议无效

如前文所述，违反法律法规效力性强制规定的股权代持无效，无效的直接结果是股权归名义股东所有，间接结果是实际出资人无法依据股权代持协议行使权利、主张名义股东的违约责任、名义股东应该当向实际出资人返还出资并根据双方过错、贡献大小等因素分配投资收益等。

在华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司委托投资纠纷议一案中，涉案股权代持协议因违反金融管理制度的强制性规定而被法院认定无效。案件中，最高人民法院认为，名义股东应向实际出资人返还出资数额并根据过错支付合理数额的赔偿金。[1] 在杨金国、林金坤股权转让纠纷一案中，最高人民法院亦作出涉案股权代持无效的认定，并更具体地说明投资利益应“结合双方过错以及贡献大小等情况进行公平与合理的分割”。[2]

2. 实际出资人无法行使股东权利

股权权利根据行使目的不同，可分为自益权与共益权。自益权是指股东以自身直接受益为目的而行使的权利，包括股利分配请求权、其他股东转让股权时的优先购买权、新股发行的优先认购权等。共益权是指股东以参与公司经营和管理、间接受益为目的而行使的权利，要包括表决权、知情权、股东代表诉讼权等。

实际出资人不属于公司登记在册的股东，无法依照实际出资直接领取分红，也无法直接行使表决权等共益权，只能通过名义股东代为行使。因此，若名义股东未依照股权代持协议的约定积极配合，实际出资人将面临十分被动的不利局面。

3. 实际出资人的显名风险

若实际出资人出于自身需求或名义股东未履行股权代持协议中的义务等原因需变更登记为公司股东，在程序上须经公司其他股东半数以上同意。《<公司法>司法解释（三）》第二十四条第三款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。若实际出资人未取得名义股东外半数股东的同意，则无法成为登记股东。

4. 名义股东无权处分或股权被执行

股东登记具有对外公示效力，为保护第三人的合理信赖利益，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的，该行为将参照善意取得制度处理。例如，在名义股东将股权转给公司其他股东情形下，若该股东不知道股权代持事宜，则可能善意取得股权，实际出资人不能依据与名义股东之间的约定主张股权转让无效。

同样的，基于合同相对性，实际出资人也无法依据双方约定对抗外部债权人的正当权利。如果名义股东因未能清偿到期债务而成为被执行人，债权人有权依据工商登记中记载的股权权属申请强制执行股权。

5. 股权被法定继承

若显名股东死亡，受托股权存在被显名股东的继承人继承的风险。显名股东死亡后，实际出资人需提供实际出资证明、股权代持协议、实际参与公司经营管理等证明，通过法院诉讼的方式确认股东资格。在证据不充分、无法形成完整证据链的情况下，实际出资人的主张可能不被支持。

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股权代持协议的结构

股权代持的本质为委托合同法律关系，参照委托合同的一般结构与股权代持的特点，股权代持协议可包括以下内容：

主体条款，包括合同当事人的名称、身份证号码或统一社会信用代码、住所等基本信息；

标的条款，包括拟被代持股权的具体、相关信息；

委托事项条款，即对股权代持相关事项的列举与描述；

权利义务条款，主要是指实际出资人权利保留与行使的相关约定，和名义股东的义务；

委托报酬及相关费用条款，即双方对代持的报酬、费用的约定；

委托期间条款，即双方关于委托期间的具体约定；

保密条款，主要是指名义股东就实际出资人、股权代持相关事项和股权代持协议本身等所承担的保密义务；

争议解决条款，即双方对发生争议如何解决的约定；

其他事项，包括通知与送达、合同生效和解除、附件等的约定。

1. 在主体条款中写明受托人的国籍、职务等详细身份信息

受托人的身份关乎股权代持协议的有效性。正如前文所述，股权代持的目的之一为规避主体限制。若受托人自身在主体方面存在持股限制，例如其为国家公职人员或军人，或属于境外人士，则可能在持股方面的受到不同程度的限制或禁止。在协议中明确受托人国籍、职务，便于名义股东在签订前审查其是否为适格主体，以避免合同目的无法达成。

2. 在标的条款中写明股权相关信息

与股权相关的信息有公司名称、注册资本、实际出资人的出资额与持股比例、拟代持股权的比例等，双方应当在协议中写明，以减少或避免纠纷的发生。若受托人本身已是公司股东，还应当写明其持有的股权中代持部分的比例。

3. 设置全面、详细的权利义务条款

权利义务条款是降低股权代持风险的核心所在。

首先，协议应当明确排除名义股东转让、质押股权等的处分权，并要求其家属、债权人（若可能）签署知情函，以避免显名股东因死亡、离婚、股权被执行等事由发生时，使得隐名股东陷入到财产追索的泥潭中难以抽身。

第二，双方应明确约定各项股东权利的行使以名义股东取得实际出资人的书面授权为前提。关于授权，实际出资人应注意授权书在表述上为处理特定事务或行使特定权利的单次授权或/并注明授权期间，以避免名义股东一次性取得永久授权。

第三，名义股东的义务至少应当包括：根据实际出资人的指示处分股权、向实际出资人转交股息、利润分配等分红或收益、保留并按照实际出资人要求提供与受托股权相关的一切文件（包括收款凭证、出资证明书、参与股东会议的凭证、分配股利的凭证等）、配合实际出资人显名、禁止转委托等。实际出资人可针对不同义务设置相应的、严格的违约责任，起到警示效果，以降低名义股东拒绝或不积极履行义务的风险。

双方还可在权利义务条款中约定税费承担的主体，以避免产生不必要的纠纷。

4. 保密条款与争议解决条款

保密条款可降低实际出资人身份泄露的风险，但如果股权代持因诉讼程序被公开，则失去了代持的重要意义之一，且可能导致潜在的后续风险。因此，保密条款应与争议解决条款配套设计，在保密条款中严格设置对外披露代持信息的条款，在争议解决条款中约定通过仲裁解决，以达到保密效果。

5. 在附件中设置知情函，并确保其他股东签署

其他股东在知情函中签名可排除其对受托股权的善意取得，同时为可能产生的纠纷留存代持证据，与股权代持协议形成证据链、相互印证。但需要注意，知情不代表其他股东对显名的同意与显名相关表决的配合义务，显名化在此情况下仍存在一定风险。若有可能，实际出资人还可通过说服其他股东签署放弃优先购买权声明书、要求名义股东签订预防性遗嘱并进行公证、同意实际出资人可在任意时刻显名的不可撤销声明等方式尽可能降低法律风险。

实践中，家族企业的股权代持行为较为普遍，体现为股权登记在配偶、父母或其他亲属名下。企业家囿于亲情或因考虑不周，未签订股权代持协议或保留代持证据的情况并不少见。一旦代持人否认代持关系的关系，实际出资人及其继承人存在失去个人应得家族资产的风险。

注释：

[1] 最高人民法院：《华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司委托投资纠纷上诉案》，(2002)民四终字第30号。

[2] 最高人民法院：《杨金国、林金坤股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，（2017）最高法民申2454号。

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