公司不作出利润分配，小股东如何通过分红权条款保障自己的权益？
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由于针对分红权的事后救济手段具有局限性，小股东事先通过章程和股东协议设定分红条款，保障分红权的实现尤为必要。
文 | 朱葭 深圳某上市集团法务
本文由作者向新则独家供稿
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为什么要事先在公司章程和股东协议中
设定分红权条款？
公司分红事项除了需满足公司具备可供分红的利润这一客观要件外，还需要公司具备分红意愿这一主观要件，这直接体现为大股东关于利润分配的意志。
若公司在大股东的操控下无法做出有效分红决议，而小股东关于召开股东会的请求又不具备可诉性，通过股权回购、股权转让等事后救济方式退出公司还需满足法定要件，此时，小股东的分红权将无法得到实现。
因此小股东事先在公司章程和股东协议中通过设定分红权条款以保障自身利益显得尤为必要。
1. 股东向法院请求分配利润需要以股东会的有效决议为依据。
《公司法司法解释四》第14条规定，人民法院作出股东向公司分配利润的判决需要同时满足如下条件：
一是，股东提交了载明具体分配方案的股东会决议；
二是，公司拒绝按照决议内容向股东分配利润；
三是，公司无法执行决议的抗辩理由不成立。
法律并未规定在公司产生税后利润时必须要进行分红，在弥补亏损、提取法定公积金后，股东可根据需要用所产生的利润继续扩大生产经营或开展投资。
原则上利润分配事项属于商业判断问题，是公司意思自治的范畴，因此在股东会未作出有效明确的利润分配决议的前提下，法院无法介入股东的利润分配纠纷，并直接判决由公司向股东分配利润。[1]
股东的分红权在性质上可分为抽象的分红请求权和具体的分红请求权。其中抽象的分红请求权是股东基于其股东资格而享有的权利，属于分红的期待权；而具体的分红请求权是指股东依据股东会决议而要求公司支付具体数额分红的权利。
因此，只有在公司作出关于利润分配的具体决议后，抽象的分红权方转化为具体的分红权，分红的期待权变成可以请求的债权。所以有学者认为，在公司未作出分配利润的决议之前，不宜允许股东直接向法院起诉请求分配利润。[2]
2. 股东无法直接向法院诉请判决公司召开股东会并作出分红决议。
既然法院判决公司向股东分配利润的前提之一是公司作出有效的分红决议，那么小股东可否向法院诉请判决公司在合理期限内召开股东会并作出分红决议呢？
这一问题的核心在于股东对于公司召开股东会这一事项是否具有“诉的利益”。也即法院是否对股东这一请求具有判决的必要性和实效性。
有学者认为，诉权是一种程序上的权利，不应将当事人是否有“诉的利益”前置至立案阶段考察，而应在启动诉讼程序后进行司法判断。[3] 按照这一理论，则股东有权向法院诉请判决公司召开股东会并作出分红决议，即请求召开股东会具有可诉性。
然而是否召开股东会属于公司内部事务，且《公司法》明确规定了股东会的召集程序，司法不得随意干预公司的内部治理。即使法院作出公司在一定期限内召开股东会的判决，也在实践中难以获得强制执行，因此这一判决不具备实效性。
不可执行的权利，不但会增加法院的讼累，也无法达到股东起诉的预期目的。因此最高人民法院《九民会议纪要》第29条明确规定：“请求召开股东（大）会不可诉……股东坚持起诉的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”
尽管在学理上有“诉的利益”是起诉要件还是诉讼要件之争，[4] 在立案阶段审查当事人是否具有诉的利益，也与“立案登记制”理念存在差异，但对利润分配之诉中的股东而言，直接向法院起诉请求公司召开股东会并作出分红决议，实践中仍有不予受理或被驳回起诉的风险。
3. 股东请求股权回购、股权转让或强制分红需遵循严格的实体和程序要件。
在公司有盈利而不分红的情况下，若公司章程或股东协议实现未设定分红权条款，股东又难以通过诉讼程序取得法院关于利润分配的判决时，虽然法律规定了股东享有请求公司回购股权、向其他股东转让股权等退出公司的救济方法，然而该等救济方法却有着较为严格的实体和程序要求。
在股东请求公司回购股权的案件中，股东应当先行对公司不予分配利润的决议提出异议，用尽法律所赋予的救济权利，否则不具备行使回购请求权的前提条件；[5] 还需要举证证明公司连续五年盈利的事实，若存在中断盈利的情况，则股东关于公司回购股权的诉讼请求将不能获得支持。[6]
从另一角度而言，异议股东即使能举证证明连续五年盈利却不分红，因其还需满足法定的时间要求方能提出回购请求，而难以及时保障其权利的实现。
股东若通过股权转让退出公司，也需要与其他股东协商受让价格或者为寻求合适的受让人耗费较高的时间成本和沟通成本，与其初始参与公司股权投资的目的不符。
虽然《公司法司法解释四》第十五条的“但书”条款规定了例外情形下，法院可支持股东抽象意义上的分红权，但获得支持的前提是小股东需要举证证明大股东违反了同股同权和权利不得滥用原则等事实，否则司法不能主动干预公司的利润分配事项。
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如何在公司章程和股东协议设定分红条款？
公司章程与股东协议都属于股东在协商一致的基础上就设立公司或参与公司经营的权利义务而达成的“契约”。二者之间的主要差异在于约束力的范围，股东协议属于纯粹的民事协议，在签署的股东之间发生效力；而公司章程属于公司治理的“宪章”，除了约束股东之外，还对公司及其控制人、董监高等具有约束力。
具体到分红条款，笔者认为，应区分公司章程与股东协议的不同功能，对分红事项所涉及条款在二者之间进行合理分配。
1. 公司章程中可规定的事项
① 小股东可设置对于分红事项的一票否决权条款。利润分配事项虽属于股东会决议事项，但除非公司章程有明确规定，否则并不作为法定的特别决议事项。《公司法》规定，公司章程可规定除法定特别决议事项外的其他股东会决议事项的表决机制，由于小股东投资公司的主要目的在于获得分红，设置小股东的一票否决权事项，可在大股东提请不予分配利润时，对该议案予以否决。
② 若公司为有限公司的，在章程中直接明确利润分配的具体方案，并规定满足利润分配条件时可以不另行召开股东会并作出决议而直接分配利润。虽然《公司法》第37条将公司利润分配方案列为股东会的职权之一，但并不意味着公司在利润分配前一定要通过召开股东会并作出决议。
首先，《公司法》第37条的规定在性质上属于管理强制性规定，公司章程突破该规定并不导致相应条款无效。[7]
其次，《公司法》之所以将利润分配方案作为股东会决议的事项是因为该事项关涉各股东利益。公司章程是由各股东协商一致签署的，若能在制定公司章程时对利润分配的具体方案已达成一致意见，则不违背《公司法》的立法目的。
最后，最高法院在审判业务意见中也指出，有限公司没有召开股东会的，公司章程有具体分配方案，公司盈余符合分配方案，且方案合法的，法院可以通知形式征求其他股东的意见并根据多数意见进行分红判决。[8]
③ 公司章程中的利润分配方案应包含如下内容：利润分配的条件、时间、利润分配的最低比例、是否按照实缴出资比例分配等。若不便于在公司章程中对具体利润方案事先作出明确规定的，可在章程中规定召开股东会决议分配利润的时间和条件。同时明确利润分配方案的变更需全体股东一致同意。
2. 股东协议中可规定的事项
① 约定若公司出现不按照章程规定分配利润或召开股东会作出利润分配决议的情形，则小股东有权要求大股东承担一定数额的违约金责任。
② 小股东可在股东协议中规定若公司不按照章程规定分配利润或召开股东会作出利润分配决议的，可要求大股东受让其所持股权，以确保顺利退出公司。
③ 小股东可在股东协议中约定关于利润的差额补足条款。因为《公司法》第34条规定了在分红事项上可以由全体股东约定不实行“同股同权”原则；且最高法院有司法案例关于股东之间利润分配差额补足问题，认定为原股东的补充责任，而非担保责任，不具有从属性，因此支持股东要求原股东补足利润分配差额的诉讼请求。[9]
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公司章程和股东协议分红权条款示例