新担保制度司法解释出台后，企业订立保证合同应注意哪些风险？
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保证作为典型的担保形式之一，在企业对外融资中发挥了极为重要的作用。保证人通过向债权人提供债务人履行债务的担保，使得债权人获得确保债权实现的增信措施。《民法典》将原《担保法》中的关于保证的内容提取出来，将保证合同列为《合同编》的典型合同之一，并在推定保证方式、保证期间等诸多规定上作出改变，贯穿了保证合同从属性及保障保证人利益的立法理念。
2021年1月1日，最高院出台了《民法典担保制度司法解释》，该解释对原《担保法司法解释》及《九民会议纪要》等原有内容进行了修改或延续，规定了包含保证在内的担保问题的具体裁判规则。《民法典》时代，企业无论作为债权人，还是作为保证人，该如何订立保证合同呢？本文将从《民法典》的重要规定出发，对这一问题展开探讨。
文 | 朱葭 深圳某上市集团法务
本文由作者向新则独家供稿
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《民法典》及《担保制度司法解释》
关于保证合同的重要规定
1. 保证合同应当以书面形式订立
根据民法一般原理，订立合同作为民事法律行为之一，可以书面形式为之，也可以是口头形式或其他形式。
具体到保证合同下，《民法典》第685条规定，保证合同应当以书面形式订立，这种书面形式不仅包括保证人与债权人之间订立的保证合同，也包括债权人与债务人之间订立的债权债务合同所附的保证条款。此外，若保证人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接受且未提异议的，虽双方未另行签署保证合同，保证合同依然成立。
在《民法典》施行前，最高院颁布的《九民会议纪要》即在第91条关于“增信文件的性质”中明确以出具文件的主体是否具有“保证”的真实意思来判断第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件是否构成保证合同的裁判理念。可见，对于第三方是否构成对债权债务的保证不能进行简单推定。
简言之，保证合同是要式合同，作出保证对于保证人而言面临一定风险，因此除非保证人作出关于保证的书面意思表示，否则保证合同均不能有效成立。
2. 保证方式约定不明时，推定为一般保证
原《担保法》第19条规定在保证方式约定不明时推定为连带责任保证。《民法典》第686条对该规定进行修改，明确在保证方式约定不明时，保证人提供的保证为一般保证。一般保证与连带责任保证的最大区别在于，一般保证中保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证中在债务人不履行债务时，债权人即可以直接向保证人请求承担保证责任。显然，连带责任保证加重了保证人的责任，对保护债权人利益更为有益。
实务中，很多保证人并非具备商事经验的主体，在订立保证合同时未必关注到法律对推定保证方式的规定，难以辨别一般保证与连带责任保证对保证责任的影响。因此，为减少商事纠纷，平衡民事主体间的利益，《民法典》明确规定若需保证人承担连带保证责任的，应当在保证合同中明确约定，否则保证方式推定为一般保证。
3. 保证期间未约定或约定不明的，法定期间为六个月
原《担保法司法解释》第32条区分保证期间未约定和约定不明两种情形，规定保证期间分别为主债务履行期届满之日起六个月和两年。《民法典》第692条将该两种情形下法定的保证期间统一规定为自主债务履行期届满之日起六个月，主要原因是避免法定保证期间过长增加保证人承担保证责任的不确定性，促使债权人及时主张权利，保护保证人的利益。
4. 债权转让需通知保证人，否则对其不发生效力
原《担保法》第22条规定，债权人转让债权的，除保证合同另有约定外，保证人在原保证范围内继续承担担保责任。《民法典》第696条规定债权人若未通知保证人即转让债权的，该转让对保证人不发生效力。换言之，保证人可以继续向转让人承担保证责任，受让人不得向保证人主张。
《民法典》的这一变更类比债权转让应通知债务人的规则，体现合同相对性的本质要求。若保证人不知道债权转让的事实，其仅有依据保证合同向原债权人履行保证责任的义务，此时因债权转让而导致保证责任不能实现的风险由受让人承担。
5. 保证人之间对保证期间具有独立的抗辩权
《担保制度司法解释》第29条规定，同一债务有两个以上保证人的，债权人不能以其在保证期间内向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利。这意味着，若同一债务存在两个以上保证人的，无论是否构成连带共同担保，各保证人对保证期间享有各自独立的抗辩权。
除上述几点外，《民法典》对保证债务的诉讼时效、保证合同的从属性等问题均对《物权法》、《担保法》有所变更，需引起实务中的重视。
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企业作为债权人时，订立保证合同的注意要点
1. 获得保证人提供保证的书面意思表示文件。
依据《民法典》的规定，认定第三人是否提供保证的标准在于保证人是否有提供保证的明确的意思表示。这种意思表示体现为确认保证人的身份或者明确表示承担保证责任。因此债权人若需要第三人承担保证责任，应当与其签署书面保证合同，或者在债权债务的主合同中约定保证条款，并由该第三人在保证人处签字盖章。
2. 若保证人为公司的，审核担保事项是否取得该公司有权机关的有效决议，尽到合理注意义务，否则保证合同将存在无效的法律风险。
《九民会议纪要》对于公司为他人提供担保的问题，规定担保事项非法定代表人可单独决定的事项。债权人在订立担保合同时应审查保证人所提供担保的行为是否取得有权机关的有效决议，尽到善良注意义务。
具体而言，若债权人系保证人的股东或实际控制人，因审查保证人的股东（大）会决议；若债权人系保证人的股东或实际控制人以外的主体的，则因审查保证人的股东（大）会决议或董事会决议。同时还应审查参与表决的股东或董事的身份是否属实，在关联担保下，是否遵循相关股东回避表决的法律规定。
需特别注意的是，依据《担保制度司法解释》第九条的规定，若保证人为上市公司或其公开披露的子公司的，债权人不仅需要审查其对外担保的事项是否经有权机关决议，还需审核该决议是否是上市公司公开披露的事项。若未经披露，则该保证可能会被认定为无效，该上市公司无需承担保证责任。
3. 约定明确的保证方式及保证期间。
连带责任保证相较于一般保证而言，对债权人债权实现的保证力度更高，能降低实现债权的时间成本。因此，债权人若需要获得更高的保障，应当明确约定保证方式为连带责任保证。
保证期间属于当事人可自由约定的事项，法定6个月的保证期间仅在双方未约定或约定不明时方有适用的余地。然而，实践中约定保证期间过短可能影响债权人实现权利；约定超出主债务诉讼时效期间的保证期间，鉴于保证合同的从属性，债权人可能面临保证人关于主债务诉讼时效经过的抗辩。为最大限度确保债权人债权的实现，可考虑将保证期间约定在3年以内。
4. 在发生债权转让时，应及时向保证人通知债权转让的事实。
如上文分析，在保证人与债权人未约定禁止债权转让的前提下，若未及时通知保证人债权转让的事实，将导致受让人无法实现债权的风险。《民法典》规定债权人转让债权时应通知保证人，然而进一步分析不难发现，债权转让人不履行通知义务，也不会对其自身带来直接不利的后果，在其向保证人主张承担保证责任时，保证人仍应向其履行保证义务。因此，在债权转让人与保证人之间，关于债权转让通知问题，更多地停留在债权转让人之遵守诚实守信的民法原则之上。
为确保受让方债权人债权的实现，受让方应当与转让方约定，要求转让方在规定期间内将债权转让事实通知保证人，并明确受让人在主张保证责任时，保证人在满足保证责任承担条件下，直接向受让人履行。若转让方未及时通知导致保证人向转让方履行保证责任后，转让方应将所获清偿债务在规定期间内转移给受让方，否则转让方应承担违约责任。
5. 若同一债务存在多个保证人的，应分别签署保证合同。
《担保制度司法解释》规定各保证人享有独立的保证期间抗辩权，意味着债权人不能因为仅向其中一个保证人在保证期间内主张过权利，就主张已向其他保证人在保证期间内主张过权利。相反，若债权人未及时向部分保证人主张权利，其他保证人在承担保证责任后因此丧失追偿权的，则获得了向债权人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的抗辩权。
对于债权人而言，为确保担保作用的有效发挥及债权的实现，在存在多个保证人时，建议与其分别签署保证合同，约定各自独立的保证期间。
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企业作为保证人时，订立保证合同的注意要点
1. 评估文件签署的真实意思，若本意非为主债务提供担保，应当予以明确。
在《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书中，认为：“在认定当事人的意思表示是否构成保证或债务加入时……首先，必须坚持文义优先原则……如果承诺函或协议明确使用‘保证’或‘债务加入’的措辞，原则上应依其表述进行相应的定性，除非存在足以支持偏离文义进行解释的特别情事，即词句文义优先。”
实务中，关于保证的意思表示的书面文件可能体现为保证合同、保证条款，也可能体现为保证人出具的单方承诺函等，若企业无意为他人提供保证，则应当在相关文件中明确声明，该文件不构成对主债务履行的担保。
2. 在公司章程中明确提供担保时的内部决策程序，并将章程中涉及担保问题的条款告知债权人。
《公司法》区分关联担保与非关联担保，明确了公司对外担保需要履行的决策程序。
《九民会议纪要》也主张公司章程仅产生对内的约束力，即约束公司、股东及高级管理人员，因此在非关联担保的情形下，债权人并无义务进一步审核该担保事项究竟属于提供保证方的股东会决议事项还是董事会决议事项。
为避免公司法定代表人越权担保情况的发生，同时确保担保事项符合公司真实的意思表示，应当首先在章程中明确涉及担保的决策程序，可按照担保事项所涉及的金额为维度划分非关联担保的决策层级。
在企业无意作出保证或作出保证的决策机构不符合章程规定的程序时，为防止债权人提出相应的抗辩，建议将公司章程中涉及担保的条款提前告知债权人。
3. 若不允许债权转让，则应在保证合同中明确约定禁止债权转让的条款。
虽然转让债权的行为无需征得保证人的同意即可在转让人和受让人之间产生债权转移的效果，但是若保证人与债权人事先约定不得转让债权的，则意味着保证人仅对其承担保证责任，符合民事合同关系中选择合同相对人的意思自治的原则。若债权人违反约定转让债权，则保证人可主张免除保证责任。
按照文义解释，若保证人未与债权人作出关于禁止债权转让的明确约定，债权人转让债权时只需尽到通知义务后，保证人仍应在原保证责任范围内向受让人承担保证责任。
4. 若存在两个以上保证人时，各保证人之间明确各自的保证份额。
新《担保制度司法解释》第13条规定，同一债务存在两个以上担保人的，除非担保人之间约定了相互追偿的份额或者承担的是连带共同担保，否则承担了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿。考虑到债务人可能存在履行能力的问题，因此为划分保证责任的范围，依据意思自治的原则，各保证人之间约定各自承担的保证份额，能确保在其中一个保证人承担保证责任后向其他保证人追偿。