律师办理执行业务的5个常见难题,及解决思路
要想做好执行业务,优质的执行案源、丰富的专业知识与经验、持续不懈的努力,这三者缺一不可。除此之外,培养解决每一个执行环节诸多难题的能力也非常关键。律师如何才能做到这一点呢?
由新则发起的律师公益组织新空会,定期举行内部的线上分享活动「新空小会」,本期新空小会邀请到了江苏泽执律师事务所的曾文庭主任,他分享了执行业务中常见的5个难题,以及对应的解决办法。本文整理自他的演讲,希望对你有所帮助。
我们律所专注于全国范围内的疑难终本执行案件,所有业务都围绕着执行相关。今天分享的主题是,执行业务中常见的难题以及对应的解决办法。
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律师从事执行业务的常见误区
1. 误区一:只要找到财产线索,就能做好执行案件
对于财产线索,客户常常会有一种误解:既然律师你有线索,你把线索卖给我,我自己就能执行到位了。
律师也常常会有有一种误解:只要有财产线索,执行案件就没什么难度了。
但事实是,有财产线索却不会灵活应用,财产线索就失去了应有的价值。只有在会用、用得好的人手里,财产线索才能变现。
2. 误区二:只要有法院资源,就能做好执行案件
这是一个更大的误区。如果只要有法院资源就能做好执行案件的话,那么全国法院就不会有这么多终本执行案件了,法院系统也不会一直呼吁要解决“执行难”问题了。
3. 误区三:执行业务市场大、竞争小,只要有充足的案源,就能实现不错的创收
执行业务确实市场非常大,竞争可能也相对较小,但并非只要有案源就能实现高创收。大家不管是关注过最高院发布的相关统计数据,还是自己亲身做过一些执行案件,都会发现执行案件里面有非常多的坑。
在所有终本案件中,执行不能的案件占比很大。这几年同行给我们推荐过来的案件,经过筛选,95%以上的案件我们是没办法操作的。
总之,要想取得好的创收,一定要拿到优质的执行案源,有丰富的专业知识与经验,并且投入不懈的努力。
做好执行业务,以上三个因素的确都非常关键;但同样关键的,是执行业务的每一个环节,以及解决每一个执行环节难题的能力。
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执行律师如何培养解决
每一个环节诸多难题的能力?
1. 知识
执行律师首先要对执行业务涉及到的法律法规非常熟悉,包括申请、恢复执行需要哪些材料、股权类财产线索应该怎样执行、债权类又该怎样执行等等,这些都是我们在执行过程当中会遇到的问题,需要律师对于法律法规非常了解。
2. 经验
知识如果不经实践的检验,很有可能成为伪知识。因此,律师需要在代理执行案件的实践中,不断地去总结成功和失败经验。
3. 创新
有些执行法官可能对于创新的执行手段和措施很难接受,这就需要执行律师具备创新思维,不停地向执行法官灌输新的执行知识和措施。
4. 试错
当有一些执行措施我们没有实践过,或者法院根本没有做过时,我们更应该说服法院去做尝试。在尝试之后,再进行总结,找到解决问题的办法。
5. 复盘
我们对于每一个案件,无论成功或失败,都会进行复盘。只有不断复盘,才能把知识、经验、创新、试错升华成为方法论。
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执行业务中常见的五个难题
1. 律师持令调查频繁被拒
对于这个问题,我们首先需要找出被拒的原因是什么,是自己的原因还是外界的原因。
比如我们最近也遇到了一次调查被拒的情况,对方给出的理由是“涉密”,又比如文件的保管机关有变动等理由,这些都属于外界原因。
而大部分情况下,律师持令调查被拒都是自己的原因造成的,比如调查令申请写得有问题,现场沟通能力不足导致被调查机关觉得没办法配合等。
找到原因后我们要对原因进行分析——
是不是我们的知识储备不够?比如建设工程相关案件,一开始我们只知道调合同,不知道还可以调施工许可证、竣工验收报告等。由于这方面知识储备不够,调查的时间可能变得更长,调查结果也就更差。
是不是对调查令的制度不够熟悉?比如如果被拒原因是涉密,那么我们需要知道哪些内容属于国家秘密、如何区分等等。
是不是文书漏洞太多?有时候被调查机关拒绝我们,理由是文书有瑕疵,比如调查令抬头与被调查单位实际名称不符。在这种情况下,我们要提高自己的沟通能力和应变能力,比如去找被调查机关的上级沟通等。
针对这些被拒的原因,我们需要针对性地提升自己的调查能力。比如:
恶补全国及各地调查令制度,熟悉保密制度,弄清什么是国家秘密、什么是商业秘密、保护的限度和范围在哪里。
提升文书撰写能力,确保文书的精准性。
提升沟通能力和临场应变能力,遇到障碍的时候要懂得去沟通、去解决。
熟悉救济途径。比如申请政府信息公开、针对行政机关不接受调查令去打行政诉讼,以及联系出具调查令的执行法官和被调查机关进行现场沟通等。
虽然全国大部分地方高院都公布了调查令制度,但在实践中,很多法院根本没有出具过调查令。这时我们可以尝试拿出最高院及该地高院的调查令制度来说服法官,或者用上级法院或兄弟法院开出的调查令模板,供法院参考。
我们这些年在执行办案中,就在很多偏远法院开创了第一例调查令,助推了当地调查令应用的推广普及。
2. 执行回款金额比预计低很多
执行回款金额关系到执行申请人的切身利益,如果回款金额比我们预计的低很多,首先需要从两方面找原因:是法官的计算问题,还是自己的计算问题?
法官通常会参照申请执行书的金额采取查封、冻结、扣划等执行措施,如果申请执行书的利息计算不到位,就会导致实际执行到位的金额偏小。
我们把偏差原因找出来后,要对其进行分析。如果是法官的计算错误,要分析为什么法官的计算会出现问题,然后说服法官应用正确的计算方法。
比如调解书的利息计算,争议非常大,有的法院认为调解书不应计算迟延履行金,然而在实践中,调解书在多数情况下都可以计算出迟延履行金。
对于调解书是否计算迟延履行金的问题,目前还没有明确的法律规定,但我们可以将相关案例,以及最高院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的理解与适用中的观点进行汇总分析,形成方法论,在实践中应用。
当出现争议的时候,我们可以主动把利息计算的依据提供给法院,同时找到相应的依据和案例去说服法官。
在实践中,疑难执行案件可能需要较长的时间才能执行到位,我们可以把利息往后多算一年,到真正要回款的时候,再算一个精准的数据,这样可以确保执行时利息不会少算。
3. 执行股权难有成效
为什么执行股权,尤其是非上市公司非银行类的股权效果不好?问题出现在哪一环节?是自己的原因(比如对股权的价值判断有误)?还是客观环境的原因(比如股权确实不值钱)?
在执行股权之前,我们首先需要判断股权有没有价值以及股权的价值有多大。
判断维度包括查看公司的年报,申请调查令调查公司的纳税情况、营业额,了解公司的生产经营状况等。
我们前段时间遇到一个投资公司的股权执行,看起来没有什么价值,但其实这家投资公司控股了好几个上市公司,而且我们通过调查令查了它的财务报告,曾经有两年盈利上亿。从这个角度判断,股权本身是很有价值的。
如果股权对于被执行人非常有价值,那么被执行人就会想尽办法阻止股权发生转移。
很多时候股权的执行都不会真正走到拍卖阶段,而很多人却把股权最终能否被拍卖成交作为衡量股权价值的标准,这是一个最大的误区。
所以我们经常会向法院表达我们的观点:股权执行不要看重结果而要看重过程,因为很多案件都是在股权评估过程中,被执行人就主动和解了。
而如果被执行人不愿意进行和解,我们就可以继续启动股权拍卖程序。
股权拍卖的范围很广,除了上市公司或者银行的股权之外,房产公司、大型生产型企业的股权以及其他处于快速上升期的公司股权,都有拍卖的价值。
总之,我们可以将股权作为执行的手段,而非目的。当常见难题出现时,我们需要快速启动相应的解决方案。
4. 被执行人恶意转让债权逃避执行
在执行第三方到期债权的时候,我们经常会碰到被执行人恶意转让债权、规避执行的情况。
这时我们首先会对被执行人的债权转让行为进行分析,比如债权转让发生在哪个阶段?是在裁判文书确定债权之前还是之后?是在我们采取执行措施之前还是之后?是正常的债权转让,还是以规避执行为目的的债权转让?
认清债权转让性质的前提,需要我们熟悉债权转让的各项法律规定,针对不同的债权转让行为,区分其时间节点和转让方式后,立刻作出相应的防御、救济策略。
如果能在执行阶段把问题解决掉就不要走到行使撤销之诉阶段,提前做好防备,所有的执行措施一定要尽早尽快,尽量在被执行人进行债权转让之前,就把执行措施推进下去。
哪怕债权转让在时间上已经生效了,但法院还没有走完变更申请执行人的流程,新的受让人此时还未成为真正的申请执行人,我们在这个阶段还是有机会的。
针对一些恶意债权转让的行为,可以向执行法院申请对被执行人进行处罚,同样如果我们认定被执行人恶意规避执行的话,也可以说服法官继续执行。但不同法院对处罚申请的接受程度不一样,这就我们需要多尝试、多争取。
在法律无明确规定的情况下,我们可以多总结类似案例,以此说服法官。
5. 辛苦找到的财产线索被参与分配
这个问题在执行中很常见,原因也很简单,被执行人在同一家法院有十几甚至上百起被执行案件,作为其中一个申请执行人,拿到的财产线索金额很有可能会被其他案件分掉,导致申请人无法足额受偿,进而也直接影响律师费的收取。
为了预防这种情况的发生,我们现在每做一个案件,都会去查案件所在地法院是否有其他被执行案件已经进入到执行阶段,并且我们会和法官提前沟通,确认我们提供的财产线索是否会被其他案件分掉。
目前法律对此类情况没有明确规定,而最高院在对某个案件的回复中称:如果有优先权的按照优先权受偿;如果没有优先权的,按照采取执行措施的先后顺序受偿。
在没有明确法律规定情况下,有的法院会把其中一个申请人提供的财产线索给所有案件一起用,但也有不少法院不会这样做,除非其他申请执行人也找到了同样的财产线索。
很多法院在对同一个被执行人的多个案件采取执行措施时经常依据一个案件出具文书,并且将所有案件的累计金额在一个案号下冻结,我们认为这种操作就会存在很大的问题,不符合“一案一款”的规定。
那么我们如何避免自己提供的财产线索不被其他案件分配呢?
首先,我们还是要熟悉参与分配的各项法律规定,找到不应被分配的客观理由,对于违法分配的行为要和法院去沟通,并给法院提供相关案例。
其次,在分配无法避免时,我们可以通过合法途径争取多分。比如和法院沟通,如果法院用一个案号去冻结所有执行款,可以用我们的案号,但要优先满足我们的案件足额受偿,这也符合“一案一款”的理念;如果法院用所有案号一起冻结,我们作为线索提供方争取能够多分。
另外,我们需要在不同参与分配情况下迅速作出相应救济途径,针对不同的情形作出不同的防御策略。比如,如果你找到的线索可以用代位权诉讼来解决的话,可以单独去走代位权诉讼的路径;如果被执行人符合破产条件,但不愿意破产的,申请人可以到被执行人所在地去申请其破产,迫使其和我们达成和解方案,避免在执行法院参与分配。
最重要的是,法院可能会不停产生新的案件,我们要在可能参与分配之前快速回款结案。
对于以上五个执行中常见的问题和难题,我们后续会在新则上开设系列线上课,跟大家做详细分享。
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