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详解：涉案企业合规第三方监督机制，实践中如何适用
以下文章来源于北京市竞天公诚律师事务所 ，作者田中伟
《指导意见》第三条规定：
第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。
由此，适用第三方机制的主体，既包括公司、企业，也包括这些单位的实际控制人、经营管理人员及关键技术人员。适用的犯罪类型，则是上述主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件。
此外，《指导意见》第十九条规定：“纪检监察机关认为涉嫌行贿的企业符合企业合规试点以及第三方机制适用条件，向人民检察院提出建议的，人民检察院可以参照适用本指导意见。”可见，企业涉嫌行贿犯罪的，也有可能适用合规试点与第三方机制。
首先，就主体而言，对于公司、企业等单位，该条并未限定为国有或民营企业，由此则可能既包括国有、国有控股或参股企业，也包括纯粹的民营企业。
其次，就犯罪类型而言，只能是生产经营中涉及的经济犯罪、职务犯罪，而不是与生产经营无关的犯罪。
在刑法分则规定的十大类刑事犯罪中，经济犯罪通常是指第三章危害社会主义经济秩序罪。然而在最高检本次公布的四个典型案例中，分别涉及污染环境罪、虚开增值税发票罪、对非国家工作人员行贿罪及串通投标罪。其中后三个罪名均为刑法分则第三章里面所规定的犯罪，而第一个罪名则属于刑法分则第六章规定的妨害社会管理秩序罪。可见，《指导意见》所指经济犯罪，是否属于刑法分则第三章罪名并不是唯一的标准，而主要是看是否与生产经营相关。
至于职务犯罪，此前的司法实践通常指国家公职人员利用之便实施的贪污贿赂犯罪、渎职罪以及侵犯公民人身权利、民主权利犯罪。在此处，应当是生产经营中涉及的贪污贿赂犯罪。同时，因为《指导意见》对这类职务犯罪并未限定为国家工作人员，此处应当也包括非国家工作人员可能涉及的职务侵占犯罪及商业贿赂犯罪。
目前从公开途径查询到的信息可以看到，关于合规机制的适用主体和适用的犯罪类型，在试点的检察机关中也有类似规定。比如辽宁省检察院与其他部门联合发布的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》（以下简称“《辽宁意见》”）第4条第2款规定：“涉罪企业合规考察制度既适用于单位犯罪案件，也适用于企业经营者、管理者、关键技术人员等重要生产经营人员与企业生产经营相关的个人犯罪案件。”
而对于犯罪类型，《辽宁意见》虽然并未像《指导意见》那样作出概括性规定，但在其合规计划的考察部分，提到了多类犯罪，包括污染环境罪、破坏自然资源罪、生产销售伪劣产品罪、走私犯罪、银行保险企业犯罪、地方金融组织犯罪、税收犯罪、商业贿赂、扰乱市场秩序犯罪等。因此，从《辽宁意见》规定来看，可以适用合规机制的涉企犯罪，基本上也是经济犯罪和职务犯罪。
- 2 -适用条件和不适用条件
《指导意见》第四条至第五条明确了第三方机制的适用范围、适用条件和不适用条件。其中第四条从正面列举了可以适用合规试点和第三方机制的条件，即：认罪认罚；承诺建立或完善合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；自愿适用第三方机制。
第五条则从反面排除了不能适用企业合规试点及第三方机制的情形，包括：个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的；公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的；公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的；涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的；其他不宜适用的情形。
《辽宁意见》也对适用条件和不适用条件分别从正反两方面作出规定。对于不适用条件，《辽宁意见》比《指导意见》更具体，除了涉及国家安全、恐怖活动以外，还明确毒品、虚开发票和骗取出口退税犯罪、涉黑涉恶犯罪也不适用。
此外，未经国家或省金融监管部门批准，擅自从事金融业务或金融活动，给群众造成重大损失的；依法应当被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的；造成人员伤亡的；社会负面影响大、群众反映强烈的；涉罪企业以犯罪所得作为主要收入和利润来源的以及涉罪企业不接受合规考察的等，均不适用。
从两个意见看来，适用合规第三方机制一个最基本的要求是认罪认罚，但反过来，并不是认罪认罚就一定可以适用合规试点。因为依据2018年修订的刑事诉讼法以及两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，认罪认罚制度涵盖所有的犯罪类型，既包括轻罪和重罪，同时对犯罪可能判处的刑罚并未设限。
但《辽宁意见》规定可以适用合规试点的涉罪企业直接负责的主管人员及其他直接责任人原则上为三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金，而在三年以上十年以下的，则只有自首、从犯或者立功表现的，才能适用合规试点。那么对于可能判处十年以上刑罚的涉案企业，按照《辽宁意见》，即使认罪认罚，也不能适用合规激励制度。
但《指导意见》中对于可以适用第三方机制的涉案企业可能判处的刑罚却并无限制性规定。可见，或许在最高检看来，涉案企业可能判处的刑罚并不一定是适用合规试点和第三方机制的考量因素，但认罪认罚却一定是必要条件。
- 3 -合规计划实施后的考察机构
《指导意见》第一条在对第三方机制定义时指出：
人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方机制管委会选任组成的第三方组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，考察结果作为人民检察院依法处理案件重要参考的制度。
从该条规定可以看出，办理案件的检察机关，是决定涉案企业是否适用合规试点的机构，但对于涉案企业合规整改后的调查、评估、监督和考察，则交由第三方组织进行，考察结果将作为检察机关处理案件的重要参考依据。可见，根据《指导意见》，在合规试点和考察的整个过程中，检察机关从头至尾起主导作用。
对此，《辽宁意见》和《指导意见》略有不同。根据《辽宁意见》第8条，首先，只有检察机关和行政机关均认为可以适用合规考察机制的，才能适用，否则检察机关应按照一般刑事案件处理程序对案件作出处理决定。而且根据第4条，检察机关会同行政机关，指导企业提出合规计划。
其次，第9条规定：“企业合规的考察由检察机关会同有关行政监管机关共同进行。”最后，根据第四条：“在考察期结束后，检察机关将综合考虑犯罪事实、犯罪情节、合规计划完成情况、行政机关意见等因素，决定是否提起公诉。”
可见，根据《辽宁意见》，涉案企业是否适用合规机制、合规计划的提出以及考察，均由检察机关与行政机关一起决定和进行，在最终是否提起公诉时，检察机关也将综合考虑各种因素，包括行政机关意见后决定。
- 4 -合规计划和考察标准
《指导意见》第十一条指出：
涉案企业提交的合规计划，主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。
第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议，并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期限。
可见合规计划及其实施情况，实际上也是合规计划实施后的主要考察内容与标准。
《辽宁意见》对合规计划的内容也有规定，即“合规计划应针对企业涉嫌的罪名，对于引发犯罪的企业内部治理结构、规章制度、人员培训等问题和漏洞进行全面梳理，通过制定完备的合规管理规范、构建有效的合规组织体系、健全合规风险防范及违规应对机制等方式，在制度上有效防止犯罪再次发生。”
而对于合规计划实施后的考察，则由检察机关根据不同的犯罪类型，会同有关行政机关，针对涉案企业罪名可能涉及的特定内容，进行特定的评价。
- 5 -考察期限
关于合规整改后的考察期限，《指导意见》第十二条仅规定“第三方组织——根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期限。”
《辽宁意见》则规定“对涉罪企业的合规考察期为三个月以上五个月以下，自检察机关作出合规考察决定之日起计算。”而现有的合规试点中，也有的规定合规考察期在两年以下，比如浙江舟山检察院。
可见，现有实践中，对于如何确定合理的合规考察期限，尚并无统一做法。
- 6 -合规激励
关于适用合规机制可以获得的激励，《指导意见》十四条规定，在合规机制实施过程中有不批捕、变更强制措施等，合规考察通过后则有不起诉、提出量刑建议以及检察建议和检察意见等。
而《辽宁意见》则规定在适用合规计划的开始，对于涉案企业的责任人员可以变更强制措施为取保候审，对查封、扣押、冻结的财产、设备、技术资料等，则可以变更为解除查封、扣押、解冻等，以便涉案企业顺利执行合规计划，而在合规考察期通过后，则可以作为涉案企业和责任人员不起诉、从轻或减轻刑罚的依据。
可见，最高检指定的《指导意见》显然更为宏观。
- 7 -简要评析
《指导意见》的颁布，毫无疑问将极大推进企业合规体系建设与中国刑事司法的结合。但从其主要内容和现有实践来看，仍有可以讨论的空间。
1. 可适用的犯罪类型
适用合规机制的前提应当是涉案企业所犯罪行可整改、所破坏法益可修复或弥补，因此，并不一定限于经济犯罪，而只要是可整改、可修复或弥补的犯罪，或许都可以考虑适用合规激励。实际上，根据《指导意见》，合规机制可以适用的犯罪类型，总体上仍然是可以恢复、弥补损失的犯罪。
因此，《辽宁意见》第7条规定的虚开发票、骗取出口退税、金融犯罪给群众造成重大损失的以及涉罪企业的相关责任人员中可能判处十年以上有期徒刑的，是否一律不能适用合规机制，可以在将来合规试点经验的基础上进一步探索。
2. 涉案企业可能判处的刑罚
如果在可适用合规机制的犯罪类型上能够取得共识，那么对于涉案企业可能判处的刑期也并不一定需要限定，因为如果可以修复或弥补，那么对于可能判处比较重的法定刑的犯罪，比如十年以上的有期徒刑，也应当可以适用合规机制。
但在合规激励方面，对于可能判处较轻刑罚的涉案企业和责任人员，可以考虑不起诉，而对于可能判处较重刑罚的涉案企业和责任人员，则可以考虑从轻或减轻的量刑建议，或者更长时间的合规考察期、暂缓起诉等，而不是不起诉。
3. 合规计划实施的考察机构
就合规计划实施完毕后的考察评估，如果由检察机关会同有关的行政主管机关一起进行可能更合适，因为每一类型犯罪毕竟有自己的特点，比如涉及税务的，可能税务机关更合适，涉及环保的，环保主管部门当然有更多的专业优势。所以根据犯罪类型来确定第三方考察机关，可能会起到更好的效果，而不是走形式。
4. 有效的合规体系
从现有规定看来，检察机关对于如何建立有效的合规体系有相当深刻的认识和理解，比如提出可行、有效与全面/完备是合规计划的关键，也提出了制度、组织体系、风险防范及违规应对机制等有效合规体系必备的要素。
实际上，国务院国资委2018年11月颁布的《中央企业合规管理指引》，商务部等七部委2018年12月颁布的《企业境外经营合规管理指引》，2021年4月13日国际标准化组织颁布的ISO 37301: 2021《合规管理体系要求及使用指南》，都对中国企业如何建立有效的合规体系，提出了很好的概括性指导意见。
2021年4月28日商务部颁布的《商务部关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》，虽然仅针对国内出口企业在经营两用物项出口时，提出如何建立有效的出口合规管理机制指导意见，但其中体现的方法和原则，对于国内企业针对不同领域，如何建立有效的合规体系，依然是一个很好的参考依据。
美国司法部、商务部及财政部等部门以及世界银行等国际组织不定期公布的有效合规体系指南，作为比较成熟的做法，也是很好的参考依据。
5. 合规考察期
关于合规考察期，目前合规试点中大多利用审查起诉期间可以利用的各种合法期限来确定考察期，包括退查、补充侦查、延长审查起诉期限以及未羁押案件较长的审查起诉期限等。如果是较轻犯罪，一年之内基本也能满足考察期，但如果较重犯罪，则可能需要更长时间合规考察期。
对此，最高检曾多次强调，要在现有法律框架内进行合规试点改革。然而，现有的《刑事诉讼法》仅在第二百八十三条，对未成年人附条件不起诉明确规定有六个月以上一年以下的考察期。而对于涉案企业合规试点过程中的合规考察期，却并无规定。因此，对于合规考察期，可能还需要立法机关以法律修订的方式，作出明确规定，才能为进一步的合规改革提供合法性。
6. 第三方中介机构与合规人才
从最高检6月3日颁布的合规案例来看，在试点单位中有检察机关为涉案企业提出合规整改建议、指导建设，有检察机关与涉案企业签署合规监管协议，也有以检察建议的方式要求涉案企业针对所涉罪名及相关领域进行整改，或者直接敦促涉案企业作出合规承诺及建设。
但其中对中介机构或专门的合规人才少有提及。实际上在欧美有大量的律师专职从事合规这一执业领域，而很多的合规律师来源于前检察官、执法机关官员等，他们不仅熟悉当地刑事司法制度，并有丰富的合规体系建设经验。
在中国，目前有多少经验丰富的合规人才仍然是未知数。虽然国内已经有合规师这个职业，但合规领域发展很快，即使拥有这一资格证，也不一定代表相关人员能够满足特定细分领域的合规工作的要求。
因此，合规专业人才的培养，在国内中介机构，尤其是律师事务所自行摸索实践的同时，也可由检察机关、执法机关与律所等专业中介结构相互切磋、交流，就最佳合规建设实践经验形成共识，以培养更多的合规专业人才，繁荣国内合规的发展。
7. 合规激励
在合规试点改革的实践中，对于涉案企业的合规激励，基本上也有一些共识，比如对于非必须查封、扣押、冻结的财产，可以解除查封、扣押、冻结，非必须羁押的则可以取保候审，非必须起诉的则可以不起诉。
但在现有的合规激励中，因现有法律的限制，尚未规定暂缓起诉。而在西方的合规激励制度中，暂缓起诉也是一个比较普遍的做法，因为即使是在合规考察期内，办案的检察机关可能依然难以判断涉案企业是否一定适用不起诉、从轻或减轻等。因此，未来的立法在现有试点经验基础上，也可以考虑增加暂缓起诉这一合规激励制度。
企业合规体系建设，尤其是与刑事司法相结合，在西方欧美国家已经比较成熟，然而在中国却刚刚起步。伴随着中国经济的快速发展，犯罪类型也在发生极大变化，传统的犯罪尤其是暴力犯罪已经大大减少，而涉及企业的经济犯罪、新类型犯罪却日益增长、层出不穷。
对于涉案企业的合规激励机制，正是中国司法机关面对这一变化及时作出的回应，在防范、矫正企业犯罪的同时，也期望促进全社会提高合规意识，保障经济稳定发展、实现良性循环。而这一改革，也对中国刑事律师提出了更高的要求，在做好传统刑事辩护的同时，还要能够帮助涉案企业进行合规整改，建立有效的合规体系。
对于中国企业而言，如果企业或企业相关人员涉嫌犯罪，则开展合规建设已是刻不容缓；但即便并未涉案，企业也应主动引入全面的合规管理体系，加强合规治理，行稳致远。
- END -
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