腾讯折翼电竞直播公司反垄断审核，如何影响行业反垄断执法走向？
以下文章来源于电竞之锚 ，作者王如华
作为国内最大的两家电子竞技直播公司，虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司是否合并及如何合并的问题，一直是各方关注的焦点。2021年7月10日，国家市场监督管理总局发布了《市场监管总局关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》，明确禁止此项经营者集中。
本文将以法律及规章为切入点，从电竞行业的视角解读《市场监管总局关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》，希望对你有所帮助。
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2021年7月10日，国家市场监督管理总局发布了《市场监管总局关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》，明确禁止此项经营者集中。这是市场监管方采取事前审查的方式对斗鱼与虎牙公司的合并问题作出的重磅决定。
虎牙与斗鱼的合并被禁止，是继2009年可口可乐公司收购中国汇源公司案、2014的马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中案以来，中国反垄断法实施12年以来第三件禁止集中的案件。同时这起案件是国内互联网领域第一起被禁止的经营者集中案，并且可能开创以事先审查为方式的中国反垄断创新监管新局面。
基于以上原因，国家市场监管总局禁止虎牙斗鱼合并一事成为业界关注的焦点，这件事情的冲击波必将长期存在，深远影响未来反垄断的执法。这起案例也将在今后很长一段时间成为各方解读的关键案例。
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事情的缘起，为何由腾讯提交反垄断申报
根据《市场监管总局关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》， 2020年11月16日，市场监管总局收到腾讯控股有限公司就虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案提交的经营者集中反垄断申报，从而市场监管总局依职权启动了相应的审查审核工作。
在此之前，虎牙及斗鱼两家中国最大的电竞直播平台合并的消息就在业内传得沸沸扬扬，如2020年6月18日，人民电竞新媒体中心就邀请业内人士，专门就当时已处在传言中的虎牙斗鱼合并问题的利弊问题做了一期节目。根据官方消息，直到2020年11月16日腾讯公司才正式提交虎牙斗鱼合并案的反垄断申报，这就是整个事情的缘起。
既然是虎牙斗鱼两家公司的合并，为什么是腾讯公司要出面向国家监管机构提交反垄断申报呢，这是否合规？根据公开资料显示，虎牙公司由腾讯单独控制，是腾讯的全资子公司；而斗鱼公司是由腾讯公司与斗鱼创始人陈少杰团队共同控制的，腾讯公司在其中有重要的话语权，另根据提交给监管部门的反垄断集中协议，腾讯公司拟通过虎牙收购斗鱼全部股权，交易后腾讯将取得合并后实体单独控制权。
根据国家反垄断法第20条的规定，经营者集中包括三类情况，其中前两类为：（一）经营者合并、（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。而根据《经营者集中审查暂行规定》第11条的规定：
通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合。同一项经营者集中有多个申报义务人的，可以委托一个申报义务人申报。申报人可以自行申报，也可以依法委托他人代理申报。
可见无论把腾讯公司视为合并的一方，还是在通过取得股权的方式合并的情况下，将其视为取得控制权或能施加决定性影响的一方，抑或受虎牙和斗鱼公司委托作为代理申报的一方，腾讯公司应都可以出面向国家监管机构提交反垄断申报。
此外，应该是考虑到腾讯公司对类似的反垄断申报工作很熟悉，并且有内部强大的法律部门对工作的支持，再加上与国家相应监管部门打交道比较多，拥有良好的工作关系，这一切都促成了由腾讯公司出面向国家监管机构提交反垄断申报，并且得到了相应国家机关的认可。
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为何由国家市场监管总局
就虎牙斗鱼合并反垄断工作行使管辖权
1. 虎牙斗鱼是在国外设立并在国外上市的公司，我国反垄断监管部门是否有管辖权。
本次拟合并的两个公司中，虎牙公司于2017年3月在开曼群岛注册成立，纽约证券交易所上市；斗鱼于2018年1月在开曼群岛注册成立，纳斯达克上市。这两个公司都在英属开曼群岛注册成立，分别在美国的不同交易所上市，他们的合并中的反垄断审查工作为什么要由国内机构来行使呢？
虽然这两个公司表面上都在境外成立并上市，但是他们都是VIE协议控制架构的公司，通过协议控制中国大陆境内运营实体，并且在中国大陆从事游戏直播等互动娱乐视频业务，并且根据他们提交的集中协议，交易后腾讯将取得合并后实体的单独控制权。
根据反垄断法第2条：
中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；即使在中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。
无疑，无论是从VIE协议控制架构看，还是从两个公司的业务活动看，抑或从合并后的实际控制权看，虎牙和斗鱼的合并都属于我国经营者集中反垄断审查的范畴。根据我国法律规定，该类合并未经申报批准，不得实施集中。
基于以上原因，《公告》中明确界定：本案所涉相关业务均需取得我国监管机构准入许可，且主要面向国内用户，使用中文制作。上述商品的相关地域市场均界定为中国境内。
2. 虎牙和斗鱼公司的合并，是否须提交经营者集中反垄断审查。
根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018修订）》第3条的规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：
① 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
② 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
根据财报数据，在2020年11月16日正式向监管部门提交经营者集中反垄断申报的最近一年，也就是2019年，虎牙的总收入为83.75亿元，该年斗鱼的总营业收入为72.8亿元，并且两个公司的营业收入绝大部分是在中国大陆的营业额。
可见，无论采取什么标准，如果两个公司想要合并，都达到甚至远超过应向监管部门提交经营者集中反垄断申报的强制性要求。根据我国的强制性规定，该类合并未经批准,不得实施集中。这就决定了虎牙和斗鱼公司的合并，必须向监管部门提交经营者集中反垄断审查。
3. 就虎牙斗鱼合并提交的反垄断申报，为何由国家市场监督管理总局审核。
可能大家在印象中，经营者集中反垄断审查工作，根据2009年7月15日商务部通过的《经营者集中申报办法》第2条，应由商务部审查。并且中国反垄断法实施以来，唯二的两次禁止集中案件，可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定，及马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中案的审查决定，都是由商务部作出的。
但根据2020年10月20日国家市场监督管理总局通过，2020年12月1日起施行《经营者集中审查暂行规定》第2条，国家市场监督管理总局负责经营者集中反垄断审查工作，并对违法实施的经营者集中进行调查处理。可见，经营者集中反垄断审查工作已由国家市场监督管理总局审查，虎牙斗鱼合并的反垄断申报，由国家市场监督管理总局审核是没有问题的。
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虎牙斗鱼两公司合并
究竟触发了监管部门的哪些反垄断关切
1. 虎牙及斗鱼两公司的合并可能对市场竞争构成的排除及限制。
市场监管总局的公告认为，虎牙和斗鱼公司在游戏直播、娱乐直播、电商直播和短视频市场存在横向重叠。其中游戏直播、娱乐直播和电商直播虽然各有差异，但都属于直播类，且一般是即时直播，可以归于一类。而短视频则是经提前录制、编辑和剪辑的短视频。相对前述三类直播是独特的一类，构成单独的商品市场。
国家监管总局并不认为斗鱼、虎牙公司在上述所有类别上都对市场竞争构成排除、限制的效果。而是认为两公司合并后，会对对中国境内游戏直播市场构成或可能会构成排除、限制竞争的效果。
官方文件显示，在中国境内游戏直播市场，从营业额看，虎牙和斗鱼市场份额分别超过40%、30%，合计超过70%；从活跃用户数看，双方市场份额分别超过45%和35%，合计超过80%；从主播资源看，双方市场份额均超过30%，合计超过60%。
可见，虎牙和斗鱼公司是市场上前两大游戏直播平台，市场力量远超其他竞争者。如果两个公司合并，这种集中将将进一步强化集中后实体市场支配地位，从而对市场竞争构成的排除及限制。
2. 腾讯公司借虎牙斗鱼的合作，将使其在游戏直播市场及网络游戏运营服务市场导致排除、限制竞争的后果。
根据集中协议，目前虎牙公司由腾讯单独控制，是腾讯的全资子公司；斗鱼公司是由腾讯与斗鱼创始人陈少杰团队共同控制的，腾讯有重要的话语权。在本次合并中，腾讯公司拟通过虎牙收购斗鱼全部股权，腾讯将取得合并后实体单独控制权。
针对这一点公告尤其强调，交易前，腾讯已具有虎牙单独控制权和斗鱼共同控制权，但虎牙和斗鱼之间尚存在一定的竞争，这次两公司合并导致的集中，集中将彻底消除这种竞争，进一步强化其（在境内游戏直播市场领域的）市场支配地位。
除游戏直播市场外，腾讯还是游戏行业上游网络游戏运营服务市场的霸主，在中国境内网络游戏运营服务市场，腾讯市场份额超过40%，排名第一。其他竞争者市场份额远低于腾讯，难以对其构成有效竞争约束。
通过此次虎牙和斗鱼的合作，将使得腾讯公司在游戏直播市场的占绝对主导的支配地位，腾讯公司在上游网络游戏运营服务市场的霸主地位将进一步得到强化，从而腾讯公司在网游运营服务市场将如虎添翼，从而排除、限制该领域的市场化竞争。
3. 腾讯公司借虎牙斗鱼的合并，将使其在游戏行业上下游市场有能力并有动机行使双向纵向封锁，在更大范围内导致排除、限制市场竞争的结果。
① 虎牙斗鱼的合并，使得腾讯在整个网络游戏的上下游市场有能力实施双向纵向封锁。
一是虎牙斗鱼合并后并由腾讯独家控制，将导致腾讯公司在网络游戏上下游均拥有较强的市场力量。在上游网络游戏运营服务市场，腾讯市场份额排名第一，远超过其他市场竞争者。难以有市场力量对其构成有效竞争约束。在下游游戏直播市场，集中后形成的实体在营业额、活跃用户数和主播资源计算的市场份额均超过60%。
二是网络游戏运营服务市场进入壁垒高，短期内出现新进入者可能性不大。进入市场的资金和时间成本较高，且需要取得有关资质、获得游戏版号。宣发渠道对游戏推广具有重要作用，游戏直播是网络游戏的重要推广渠道，交易将进一步提高网络游戏运营服务市场进入门槛，从而损害市场竞争。
② 虎牙斗鱼的合并，将使得腾讯有动机在整个网络游戏的上下游市场实施双向纵向封锁。
一方面，网络游戏运营服务商拥有的游戏著作权使用许可是开展游戏直播的关键。腾讯有动机通过网络游戏著作权许可封锁，排除、限制游戏直播市场竞争，进一步强化其在游戏直播市场的竞争优势。
另一方面，游戏直播是重要的游戏内容推广渠道，二者用户具有高度重合性，可以相互转化。网络游戏运营服务商的主要盈利来自玩家付费或广告商付费。交易完成后，腾讯有动机利用其控制的游戏直播平台对网络游戏市场竞争者实施推广渠道封锁，排除、限制上游网络游戏运营服务市场竞争。
根据法律常识及市场运营的一般规律，我们不能把企业是否排除、限制市场竞争寄希望于企业内部的自律及自觉。所有的商业实体本质上是逐利的，这是商业实体内在的基因，也是商业文明得以发展内在驱动力，这无可厚非；任何不把企业效益、盈利放在第一位的商业实体也是不正常的。
不能指望通过有垄断能力的商业实体的自我约束来达成市场充分竞争、良性健康发展。确保市场保有活力和健康发展的方法不能靠扭曲商业实体的盈利趋向来实现。而是需要通过有形之手的适当调节，创造一个充分竞争的市场来实现。
因此，虎牙和斗鱼通过合并集中后，腾讯在上下游均拥有较强的市场控制力。这样它就有能力和动机对下游游戏直播市场的竞争对手实施网络游戏著作权许可封锁，对上游网络游戏运营服务市场的竞争对手实施直播推广渠道封锁，在上下游市场形成闭环，排挤现有竞争对手、扼杀潜在竞争对手。
4. 虎牙斗鱼的合并将进一步抬高游戏直播行业进入壁垒。
电竞游戏直播平台是打通电竞赛事及电竞游戏内容和用户的渠道，可为整个电子竞技游戏产业提供重要的造血通道。直播平台的存在，解决了电子竞技发展中电竞赛事内容的传播，更重要的是解决了电竞游戏产业的变现。
在游戏直播平台，用户通过平台打赏主播，平台与主播对打赏资金按协议分成，促进了主播行业的迅速发展。此外，平台通过购买游戏赛事版权及相应的电竞内容服务，也促进了电竞游戏产业，以及各类内容生产方枝叶的繁茂。
但游戏直播行业是一个综合性的平台，进入壁垒高，短期内出现新进入者可能性不大。在任何一个行业及领域，资源总是有限的，在虎牙及斗鱼通过合并集中后，在吸引用户数和主播资源、优质著作权内容方面都到达到或超过60%。这就给后来新入场的竞争者设置乃至抬高了巨大的壁垒，不利于市场竞争。
5. 虎牙斗鱼的合并将会损害消费者及游戏直播行业从业者的利益。
首先，斗鱼和虎牙的合并，将造成的产业集中，以及对竞争的限制或取消，这会对消费者造成不利影响。交易将彻底消除市场上两家最大游戏直播平台之间的竞争，进一步减少消费者选择权。此外，集中后存在的实体有可能利用其市场力量，降低产品质量，提高服务价格或者降低用户体验感受，而消费者短期内有没有其它类似的消费渠道，这将损害消费者权益。
其次，斗鱼和虎牙两公司的合并集中，将损害游戏直播从业者利益。交易通过后将完全消除虎牙和斗鱼之间的竞争，进一步减少主播平台选择权，相对于斗鱼或虎牙这类电竞游戏直播巨头这样的庞然大物，作为个体的主播乃至于作为机构的mcn ，游戏主播公会，都处于弱势地位，头部主播外，绝大部分主播或mcn机构、以及主播公会都不具备和电竞游戏直播平台的平等议价地位。
如果斗鱼和虎牙是两个不同实体，主播及主播公会，mcn机构还可以在其中合纵连横，以争取自己的一定权利。如果两家公司合并后成为一家公司，将更为显著地降低主播、mcn机构和游戏主播工会议价能力，从而损害从业者权利，不利于行业的长久发展。
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在反垄断申报审查中，
国家市场监管总局做了哪些工作
从《市场监管总局关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》看，市场监管总局对腾讯公司提交的反垄断申报的审查工作非常慎重，是在做了诸多工作的基础上作出的审慎决定。
1. 为全面了解情况，市场监管总局要求申请方补充材料。
根据反垄断法第23条，及《经营者集中审查暂行规定》第12条的规定，经营者集中类反垄断申报材料需要提供的材料有：申报书、集中对相关市场竞争状况影响的说明、集中协议、参与集中的经营者上一会计年度财务会计报告，其中《经营者集中审查暂行规定》对上诉四类材料都作了具体要求。
国家市场监管总局2020年11月16日收到腾讯控股有限公司提交的经营者集中反垄断申报后，开始相应审核，认为该申报文件、资料不完备，要求申报方予以补充。在2021年1月4日，市场监管总局确认经补充的申报文件、认为资料符合《反垄断法》第23条规定，因此对此项经营者集中予以立案审查。
可以想见，在腾讯公司出手向国家监管部门申报反垄断申报材料时，不可能遗漏掉有明确规定的文件类型，国家监管部门要求补充的内容只可能有两类，一类是上述规定中的第四类“集中对相关市场竞争状况影响的说明”，要求在此类材料中提供更详细和更清晰的说明；另一类是上述规定中第五类材料，即“市场监管总局要求提交的其他文件、资料”，要求提交该类材料以促成市场监管总局对这次合并导致的集中有更完整、更清晰的了解和判断。
2. 在虎牙斗鱼合并案的反垄断申报审查中，市场监管总局用尽了所有的法定时限。
根据我国反垄断法以及《经营者集中审查暂行规定》的相关规定，市场监管总局在反垄断申报的审核中有30天期限的初步审查期；此后，初步审查后有90日的进一步审查期；进一步审查期限届满，在包括审核者同意延长等情况下，可最多再延长不超过60天的最终审核期限。
根据官方数据，市场监管总局自2021年1月4日收到补充申报材料，决定对经营者集中立案审查，为初步审核期；当年2月2日起，监管总局决定对此案实施进一步审查，进入最多90天的进一步审核期；当年4月30日起，经申报方腾讯公司同意，监管总局决定再延长最多60天的最后审查期限，直到进一步审查延长阶段届满之前，申报方腾讯公司申请撤回案件，监管总局同意撤回。
可见，市场监管总局在反垄断申报审查工作中，非常谨慎，充分使用了法律法规中设定每一个可用的时间周期来工作，以作出审慎、恰当的决定。
3. 在反垄断申报审查中，市场监管总局所做的一系列工作有助于其作出审慎决定。
在历时半年左右的反垄断申报审核中，根据《市场监管总局关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》的内容，国家市场监管总局做了一系列扎实的工作。具体包括如下：
① 广泛征求有关政府部门、行业协会、专家学者、同业竞争者及下游客户意见；② 了解相关市场界定、市场参与者、市场结构、行业特征等方面信息；③ 组织专家深入开展案件分析论证；④ 对申报方提交的文件、资料真实性、完整性和准确性进行了审核。
审批前，申报人要求撤回经营者集中申报的，应当提交书面申请并说明理由。经市场监管总局同意，申报人可以撤回申报。
可见腾讯公司撤回申请是需要市场监管总局同意的。这说明二者在申报及审查事项上沟通渠道是顺畅的，能充分协商的。从随后腾讯公司重新申报，市场监管总局对此同一事项的重新申报予以立案审查，也可以看出双方沟通顺畅，可以在法律的框架内充分协商。
① 剥离有形资产，剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等结构性条件；② 开放网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件；③ 结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
申报方腾讯公司也提交了多轮附加限制性条件承诺方案，并且，在2021年4月22日，也就是在市场监管总局的进一步审核期间，腾讯公司提交了最终承诺方案。
但根据笔者的上述观察，一方面，腾讯公司及相关利益主体很可能不会提起行政复议或行政诉讼；另一方面，即使提出了行政复议乃至行政诉讼，在“强化反垄断和防止资本无序扩张”反复被提起的大背景下，推翻国家市场监管总局此项反垄断决定的几率也微乎其微。虎牙与斗鱼的合并应该是大势已去。
市场监督管理总局所做的《市场监管总局关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》将成为中国反垄断历史上里程碑式的一个文件。
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