恒大债权回收，在建工程抵押权、建设工程款、消费者购房款，谁将获得优先权？
以下文章来源于大队长金融 ，作者杨培明
“
恒大、蓝光、华夏幸福、泰禾、福晟，你家楼盘的开发商爆雷了吗？没等到烂尾楼复工却等到房产税缴费通知，买房苦主的权利应该如何维护？曾经追着给融资，现在金融债权的烂摊子又该如何收拾？
事实上，随着“房住不炒”+“三条红线”的组合拳逐步落地，房地产企业狂飙突进的日子也就一去不复返，随之而来的是此前天量的负债该如何偿还的问题。
本文针对这些现象分析了在建工程抵押权、建设工程款、消费者购房款中，谁将被优先受偿的问题，希望对你有所帮助。
”
文 | 杨培明 通力律师事务所 争议解决部合伙人
来源 | 大队长金融
据统计，2021年前7个月有244家房企发布了相关破产文书，几乎平均一天有一家房企破产。“活下去”成了众多中小房企，甚至是一些大型头部房企今年的主旋律。作为债权人，如何与房企就债务展期谈判成了众多金融机构新的必修课。“债务展期+不动产增信”的方案最为常见。但是且不说违约房企提供的不动产增信本身往往有瑕疵，对于一个存在破产风险和诉讼风险的企业来说，其提供的不动产增信本身也不是绝对的，而在其中最核心的问题就是房产抵押、建设工程款和商品消费之间的优先级该如何划分。
随着《民法典》以及《担保制度司法解释》的实施，立法导向从保护债权人变成了平等保护债权人和债务人，随之而来担保物权优先受偿的例外情形也就越来越多。疾风知劲草，板荡识忠臣，在这个经济情况和法律规定都在发生变化的大时代， 就让我们和大家聊一聊不动产增信的变与不变。
名为“房产抵押”，
通常是“在建工程”抵押
很多人想当然的认为，作为房企最不缺的就是房子，实则不然。房地产企业为了降低负债、尽快回款往往会在满足商品房预售条件后即开始预售，当真正竣工验收后往往楼盘已售罄，购房者前往房产交易中心办理房产证，取得房屋所有权。因此，房地产企业名下即使有“存量现房”也不会太多，故而能够批量向金融机构提供作为增信担保物的通常不是我们日常语境下的“房产”，而是在建工程及其下土地使用权。
所谓在建工程，顾名思义，即为正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物，且通常情况下都是尚未经过竣工验收的房屋。根据《民法典》的相关规定，无论是取得所有权证的房屋还是在建工程均可办理抵押，且抵押权均自登记时设立。
1. 在建工程抵押及于续建部分吗？
对于债权人而言，接受在建工程而非建成房屋的抵押，在实践操作中最需注意的是随着在建工程不断地续建，在建工程原先的抵押权是否及于续建部分。
在《民法典》出台之前，实践中对此存在较大争议，各地登记机关对此的做法各不相同，甚至司法机关对于在建工程抵押的范围可能亦有不同认定。
对此，新出台的《民法典》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称“担保制度解释”）对此给出了确定的回答：在建工程抵押权的效力不及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。
探究背后的立法用意，我们在最高院编著的《担保制度解释理解与适用》中找寻到了答案。最高院认为：
“实践中许多进行中的工程需要新的融资才能继续建设，而新的投资人为了保障自己的权利，往往要求对建筑物设立抵押，如果原建设用地使用权抵押效力及于续建的建筑物，新的投资人只能作为第二顺位的抵押权人。投资人在权利难以保障的情况下，没有投资的动力，特别是在房地产企业破产重整过中更是如此。没有新的投资，形成烂尾楼的局面，对原抵押权人也是无益的。
因此，综合考虑现实情况，以建设用地使用权抵押效力不及于续建或新增加的建筑物为宜”以及“在建工程属于未完成的尚待继续建造的建筑物，存在一个不断变化的过程，可能导致由当初的未竣工建筑物到后来的竣工建筑物，其抵押物的价值处于不断增值的过程中”。
可见，担保制度解释该规定的司法政策目的是为了应对当前房地产开发企业，例如泰禾、华夏幸福、福晟、三盛宏业等因为流动性危机、公司破产或其他财务问题在全国范围内出现或即将出现的“烂尾楼”危机。通过明确“在建工程抵押权”的范围给予新投资人以信心，继续给房地产企业“输血”，保证房屋竣工验收成为真正可以居住的房屋。
因此，金融机构如果作为新投资人，可以要求取得已经抵押的在建工程的新增、续建建筑物的抵押权；而对于既有的在建工程抵押权人，如果需要对新增、续建建筑物主张抵押权，则需要与债务人另行就新增、续建建筑订立抵押合同并办理登记。
2. 担保制度解释对设立在先的在建工程抵押权有溯及力吗？
自2021年1月1日实施的担保制度解释对之前设立的在建工程抵押是否有溯及力是另一个值得关注的问题。如果没有，那么对于已风险频发的房地产市场来说, 该规定的出台也是“远水解不了近渴”。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定（以下简称“时间效力规定”），考虑到司法解释的性质， 我们认为，对设立在先的在建工程抵押权可以依据担保制度解释进行说理。
从条款本身来看，《民法典》对于在建工程抵押权的规定沿袭自《物权法》，并没有做实质改动。甚至，担保制度解释第五十一条第二款也并非直接对于《民法典》条款的解释。根据《担保制度解释理解与适用》，担保制度解释该条款是对于最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题（以下简称“担保法解释”）第四十七条规定的进一步明确规定，明确抵押权的效力范围。
根据《时间效力规定》第四条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。
因此，依据担保制度解释进行裁判说理已对于此前“在建工程抵押的范围”不同认定的定纷止争，已足以让司法机关在审理案件时形成确定的裁判观点。而这无疑是一剂强心剂，让房地产企业那些已办理抵押的在建工程似乎又“焕发”了新的价值。
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面对建设工程价款优先权，
抵押人该怎么办？
尽管物权优于债权是民法的基本原则，但是在特殊情况下，出于对特别法益的保护， 法律对某些特殊债权予以特别保护甚至使其有优于担保物权的效力，在房地产行业，抵押权人需要特别注意的就是建设工程价款的债权。拿到了房产/在建工程抵押权的债权人同样需要为建设工程价款“让路”。
对于建设工程价款与抵押权的顺位问题，立法态度和司法实践的态度始终一以贯之。从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号， 以下简称“《批复》”）到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称“《建设工程合同解释一》”）均规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
但这并不代表抵押权人对承包人行使优先权的情况就束手就擒、毫无对策，仍有以下问题值得抵押权人进一步关注。
1. 建设工程价款优先权的范围如何确定？
在司法实践中如何确定工程造价是一个极其复杂的工作，往往需要引入专业的工程造价咨询事务所在施工设计图纸、工程签证单、工作联系单等各类材料的基础上进行工程造价鉴定。因此，对上述材料筛选和质证，确保材料的真实以及鉴定报告符合实际情况是防止工程价款虚高的有效途径。
此外，此前的《批复》、最高人民法院于2018年颁布、2019年实施的现已失效的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（以下简称“已失效建设工程合同解释”）与现在的《建设工程合同解释一》均明确将逾期支付建设工程价款的违约责任排除在优先受偿的范围之外，因此，金融机构作为抵押权人更应当关注的是承包人主张的工程价款是否包含了利息、违约金、损害赔偿金等不属于工程支出的费用。
2. 建设工程价款优先权的行权期限如何确定？
相较于已失效建设工程合同解释确定的六个月行权期限，《建设工程合同解释一》将优先权的行权期限延长至十八个月。对于在《建设工程合同解释一》实施前已经开始计算主张优先受偿权期限的建设工程纠纷案件而言，如何认定期限，目前司法实践中存在两种截然不同的意见。
有观点认为，根据《时间效力规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外，从更好保护施工人合法权益的角度出发，应适用十八个月。例如新疆维吾尔自治区高级人民法院在（2021）新民终114号民事判决书即持有此观点。
但同时也有法院持截然不同的观点。根据《时间效力规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外，本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。因此，理应适用六个月。例如广东省江门市中级人民法院在（2021）粤07民终1922号民事判决书即持有此观点。
站在抵押权人的角度，对于在《建设工程合同解释一》实施前已经开始计算优先受偿权期限的建设工程纠纷案件主张适用六个月，显然是一步合理且必要的诉讼策略。
3. 抵押权人如何介入建设工程施工合同纠纷？
上述提到的诉讼策略的落实，必须以抵押权人加入诉讼为前提，否则再多策略都将是“纸上谈兵”。为维护自身的权益，我们建议金融机构作为抵押权人以第三人的身份积极参与抵押权所在房屋/在建工程所涉及的建设工程施工合同纠纷的审理。建设工程价款优先受偿权是法定优先权，该权利一旦确定，必然优先于抵押权，抵押权人的权利势必会因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到实质影响，因此抵押权人与建设工程施工合同纠纷案件的审理结果有着利害关系。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。因此，抵押权人有权作为第三人参与诉讼。
此外，根据《民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。
如果抵押权人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，事后发现建设工程价款优先受偿权未成立、受偿权范围过大或建设工程以不合理的价格拍卖、变卖等明显损害抵押权人权利的事宜，金融机构作为抵押权人可提起第三人撤销之诉，主张撤销上述判决，以维护自身的权利。
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读懂“超级优先权”
——商品房消费者优先权
除了农民工兄弟之外，花了真金白银买房的老百姓也是金融机构债权回收时会面临的问题。自《批复》起，最高院即确认了“承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项后消费者”的原则，即商品房消费者的物权期待权优于建设工程价款优先受偿权，更优于抵押权。
之后，该规定亦在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议规定》”）中得以体现。根据《担保制度解释理解与适用》，正在制定中的执行异议之诉司法解释也会吸纳该等制度的精神和内容。对消费者特殊保护的政策将继续一以贯之。
对于商品房消费者而言，只要在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，并且已支付超过或接近百分之五十的价款，即可排除他人执行，这个他人包括了其他查封了该房屋的债权人，在该房屋上设定抵押的抵押权人以及建设该房屋的承包人。但只有在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内名下（包括配偶和未成年子女明显）没有用于居住的房屋或虽有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，才属于消费者，方可享有该等“超级优先权”。
值得注意的是，司法实践中，法院判断是否为“合法有效的书面买卖合同”时并不要求以“网签备案”为前提，也不以该等房屋是否已取得预售许可证为前提。以恒大较多无法办理网签的项目或某些房企未取得预售许可证的违规销售为例，将大大增加了金融债权人核查抵押物潜在已售出、无法行使抵押权风险的难度。
如果购买的房屋是商铺、写字楼，购房人主体为公司，或购房人名下有多套住房的，都不在前述商品房消费者特别保护的范畴，因此如果金融机构遭遇购房人提出的执行异议时，可以就该等事宜进行核查，以提出相应抗辩。出险房企在建房屋的买受人也需特别注意该等无法对抗建设工程价款优先受偿权、抵押权以及排除执行的风险。
此外，并非所有以发生所有权变动为目的的合同都可以被定义为“买卖合同”，举例而言， “以物抵债”合同。最高院在（2018）最高法民终275号判决书中即认为，《债务偿还协议》实质属于以物抵债，是债的清偿，而不是房屋买卖合同，因而不能适用《执行异议规定》相关规定。
以恒大的“物业抵扣债务”方案为例，如果尚未将物业过户即被查封，债权人恐怕难以提出足以排除执行的异议。因此，如果金融机构作为债权人接受房地产企业提供的房屋抵债，还需要特别注意暂未过户即遭查封而无法排除执行的风险。金融机构如果是抵押权人，也要关注抵押物被另行抵债的风险。此前福晟等房企对购买内部理财产品员工的“物业抵债方案”，客观上也导致了相关物业无法实际处置的僵局。
值得注意的是，已办理预告登记的受让人同样可以排除抵押权人的执行，并且无需符合上述条件。因此，建议金融机构作为债权人在接受或行使在建工程抵押权时， 对物权预告登记情况进行核查，以免权利落空或徒增执行异议司法程序的不便。而受让出险房企的预售期房的相对安全模式显然也是办理预告登记。
结语
虽然都说现代金融是依靠信用体系建立的，但是在我国当前的社会经济发展水平之下，社会信用体系建设之路还道阻且长，价值充足的抵押物仍然是金融机构放款时最安全的选择，特别是在此前房地产业务快速发展的时期，“金融+房地产”模式快速拉动经济发展，却也留下高昂的房价困扰着整个社会。
一个值得关注的倾向是， 新的担保法律制度开始强调平等保护债权人、债务人和其他利益相关方的利益，这一立法取向不但已经体现在了更新后的法律规定之中，其实也已经在一些新近的案件中有所体现。对于抵押权人来说，对于上面的重大变化应当有所体悟，特别是对于抵押权之上的法定优先权，更应当充分尽调，避免在后续的法律程序中陷于被动。时代的车轮滚滚向前，跟不上时代的房地产企业会被时代抛弃，跟不上时代的金融机构也难幸免。
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