银行卡被盗刷后，持卡人向发卡行索赔的法律依据及事实认定
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银行卡被盗刷情况下持卡人向发卡行索赔的情况早已有之，早在2019年最高院发布的《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》（下称《银行卡纠纷司法解释》）时，就对此作了较为详细的规定。
最高院于2021年11月9日最新发布的第30批指导案例中，第169号徐某诉招商银行上海延安西路支行银行卡纠纷案，正是持卡人银行卡被盗刷后向发卡行主张赔偿的案件，尽管本案生效判决于2017年作出，彼时《银行卡纠纷司法解释》尚未发布，但是该案对于银行卡被盗刷情况下发卡行的责任认定方面仍具有较强的指导意义。
本文基于《民法典》《银行卡纠纷司法解释》及相关司法实践对银行卡被盗刷持卡人向发卡行索赔的法律依据及事实认定问题做归纳，希望对你有所帮助。
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文 | 陈慧玲 上海德禾翰通律师事务所
本文由作者向新则独家供稿
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持卡人向发卡行索赔的法律依据
1. 发卡行违反保障持卡人账户资金安全的法定合同义务，应向持卡人承担赔偿责任。
《民法典》第577条规定：
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
《商业银行法》第6条规定：
“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”
《电子银行业务管理办法》第40条规定：
“金融机构应采取适当的措施和采用适当的技术，识别与验证使用电子银行服务客户的真实、有效身份，并应依照与客户签订的有关协议对客户作业权限、资金转移或交易限额等实施有效管理。”
《银行卡纠纷司法解释》第7条第一款规定：
“发生伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易，借记卡持卡人基于借记卡合同法律关系请求发卡行支付被盗刷存款本息并赔偿损失的，人民法院依法予以支持。”
根据上述规定，持卡人与银行之间成立借记卡合同关系，发卡行具有保障持卡人账户资金安全的法定合同义务，发卡行未尽到此种义务发生盗刷，属于违约行为，应当赔偿持卡人的损失。
2. 发卡行在开通网络支付功能时未履行或者未全面履行告知义务，应向持卡人承担赔偿责任。
《银行卡纠纷司法解释》第8条规定：
“发卡行在与持卡人订立银行卡合同或者在开通网络支付业务功能时，未履行告知持卡人银行卡具有相关网络支付功能义务，持卡人以其未与发卡行就争议网络支付条款达成合意为由请求不承担因使用该功能而导致网络盗刷责任的，人民法院应予支持，但有证据证明持卡人同意使用该网络支付功能的，适用本规定第七条规定。”
第9条规定：
“发卡行在与持卡人订立银行卡合同或者新增网络支付业务时，未完全告知某一网络支付业务持卡人身份识别方式、交易验证方式、交易规则等足以影响持卡人决定是否使用该功能的内容，致使持卡人没有全面准确理解该功能，持卡人以其未与发卡行就相关网络支付条款达成合意为由请求不承担因使用该功能而导致网络盗刷责任的，人民法院应予支持，但持卡人对于网络盗刷具有过错的，应当承担相应过错责任。发卡行虽然未尽前述义务，但是有证据证明持卡人知道并理解该网络支付功能的，适用本规定第七条规定。”
开通网络支付，通常意味着持卡人要尽到更多的信息保管义务和谨慎操作义务，故发卡行在开通网络支付功能时应当全面履行告知义务，确保持卡人全面理解网络支付功能，否则不能认为双方就网络支付条款达成了合意，网络盗刷的损失也不应由持卡人承担。
3. 发卡行依照合同约定承担网络盗刷先行赔付责任。
《银行卡纠纷司法解释》第10条规定：
“发卡行或者非银行支付机构向持卡人提供的宣传资料载明其承担网络盗刷先行赔付责任，该允诺具体明确，应认定为合同的内容。持卡人据此请求发卡行或者非银行支付机构承担先行赔付责任的，人民法院应予支持。”
实践中，发卡行在与持卡人订立的合同条款中明确其承担网络盗刷先行赔付责任的情况较为罕见，但如果发卡行向持卡人提供的宣传资料中载明其承担网络盗刷的先行赔付责任，且该允诺具体明确，应当认定为合同的内容。
4. 发卡行不承担责任或者减轻责任的情况。
① 持卡人未尽妥善保管义务。
《民法典》第592条第二款规定：
“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”
《银行卡纠纷司法解释》第7条第三款规定：
“持卡人对银行卡、密码、验证码等身份识别信息、交易验证信息未尽妥善保管义务具有过错，发卡行主张持卡人承担相应责任的，人民法院应予支持。”
② 持卡人未及时采取挂失等措施防止损失扩大。
《民法典》第591条规定：
“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”
“持卡人未及时采取挂失等措施防止损失扩大，发卡行主张持卡人自行承担扩大损失责任的，人民法院应予支持。”
据此，持卡人发现银行卡被盗刷后，应及时采取挂失等适当措施防止损失扩大，否则应自行承担扩大损失责任。
5. 发卡行责任与其他主体责任之间的关系
① 收单行、特约商户、盗刷者的责任
《民法典》第1165条规定：
“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”
第1173条规定：
“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”
《银行卡司法解释》第11条第一款规定：
“在收单行与发卡行不是同一银行的情形下，因收单行未尽保障持卡人用卡安全义务或者因特约商户未尽审核持卡人签名真伪、银行卡真伪等审核义务导致发生伪卡盗刷交易，持卡人请求收单行或者特约商户承担赔偿责任的，人民法院应予支持，但持卡人对伪卡盗刷交易具有过错，可以减轻或者免除收单行或者特约商户相应责任。”
据此，收单行若未尽持卡人用卡安全义务或者特约商户未尽审核持卡人签名真伪、银行卡真伪等审核义务，持卡人可向其主张侵权赔偿责任。另外，盗刷者作为侵权行为的直接实施方，持卡人方然也可以向其主张侵权赔偿责任。
② 各方责任之间的关系
《银行卡司法解释》第11条第三款规定：
“发卡行承担责任后，可以依法主张存在过错的收单行或者特约商户承担相应责任。”
第12条规定：
“发卡行、非银行支付机构、收单行、特约商户承担责任后，请求盗刷者承担侵权责任的，人民法院应予支持。”
发卡行与持卡人之间存在借记卡合同关系，其向持卡人承担的是合同违约损害赔偿责任，收单行、特约商户及盗刷者向持卡人承担的是侵权损害赔偿责任。如果收单行、特约商户存在过错的，发卡行承担责任后可向收单行、特约商户追偿。发卡行、收单行及特约商户承担责任后，可向盗刷者追偿。
持卡人可以依据不同的法律关系自由选择向以上哪些主体主张权利。在收单行或者特约商户存在过错的伪卡盗刷情况下，如果持卡人仅起诉发卡行，因发卡行承担责任后可向收单行或者特约商户追偿，故案件审理结果与其有利害关系，根据《银行卡司法解释》第11条第二款的规定，发卡行可以申请追加有过错的收单行或者特约商户作为第三人参加诉讼。
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相关事实的举证及认定
此类案件中，双方对事实方面的争议通常集中于是否存在盗刷事实以及持卡人是否未尽妥善保管义务。
1. 盗刷事实
如果机械地按照“谁主张、谁举证”的原则，将盗刷事实的举证责任分配给持卡人，容易导致持卡人与发卡行在技术和信息等方面的差距悬殊造成持卡人举证困难，甚至根本无法举证。
因此，《银行卡纠纷司法解释》第4-6条对于盗刷事实的举证责任做出了与一般民事案件不同的规定。
持卡人只需尽到初步的举证责任，可提供生效法律文书、银行卡交易时真卡所在地、交易行为地、账户交易明细、交易通知、报警记录、挂失记录等证据。发卡行如果主张争议交易为持卡人本人交易或者本人授权交易，即并非盗刷，应当承担举证责任，可提供交易单据、对账单、监控录像、交易身份识别信息、交易验证信息等证据。
发卡行单纯以“凡使用密码进行的交易均视为持卡人本人所为”的合同条款主张争议交易为持卡人本人交易或本人授权交易，通常无法获得法院支持。
在持卡人告知发卡行账户发生盗刷情况，发卡行未及时向持卡人核实银行卡的持有及使用情况，未及时提供或者保存交易单据、监控录像等证据材料，导致有关证据材料无法取得的，由发卡行承担举证不能的法律后果。
法院需综合双方证据，结合银行卡交易行为地与真卡所在地距离、持卡人是否进行了基础交易、交易时间和报警时间、持卡人用卡习惯、银行卡被盗刷的次数及频率、交易系统、技术和设备是否具有安全性等事实，综合判断是否存在盗刷事实。
在宋某与工商银行南京新街口支行借记卡纠纷案【（2016）苏01民终116号】中，持卡人的银行卡凌晨期间发生异地取现，在发现取款短信后，持卡人致电银行客服进行挂失，并向派出所报案，其所在单位（解放军某部队）出具证明异地取款时间段内持卡人并未外出。
据此，法院认定，在发生异地取现时，持卡人持有借记卡并且人在南京，银行未能证明持卡人往返异地、授权他人使用的事实，承担举证不能的后果，同时法院认为，银行借记卡章程中规定“凡使用密码进行的交易，发卡行均视为持卡人本人所为”的规定，仅适用于真实的借记卡交易，不适用伪卡交易，银行不能据此免责。故认定了银行卡被盗刷的事实。
在覃某某与建设银行深圳益民支行借记卡纠纷案【（2019）粤03民终15810号】中，持卡人的卡内资金在澳洲被刷取，持卡人提交了在此期间的个人出入境记录、报警记录、挂失记录等，法院认为在此期间持卡人没有前往澳洲，银行未能提出反证，故认定了银行卡被盗刷的事实。
2. 持卡人未尽妥善保管义务
司法实践中，持卡人对银行卡、密码、验证码等身份识别信息、交易验证信息未尽妥善保管义务的事实一般认为应由发卡行来举证。
在最高院169号指导案例的徐某与招商银行上海延安西路支行银行卡纠纷案【(2017)沪01民终9300号】中，法院认为本案基于现有证据无法查明盗刷者是如何获得交易密码等账户信息，银行提供证据证明账户信息泄露是由于持卡人没有妥善保管银行卡所致，故不能认定持卡人存在违约行为。
在前述覃某某与建设银行深圳益民支行借记卡纠纷案中，法院认为，对于是否是持卡人自身泄露了密码，银行不能仅以密码具有独占性、唯一性和秘密性直接推定是持卡人自身泄露了密码，需要举证证明持卡人如何泄露密码，或者有任何疑似泄露密码的行为或动机，或对密码管理不善的情形。
由于只有存在及发生过的事情能被证明，因此让原告自己证明其没有泄露密码显属不公，且证明一件自身没有做过的事情亦不符常理。在丁某与招商银行上海淮中支行储蓄存款合同纠纷案【(2019)沪74民终200号】中，发卡行主张，取款密码是持卡人自行设置的，犯罪分子之所以可以撞库成功是因为持卡人在其他网站使用了相同的用户名和密码，因此持卡人自身存在泄露信息的过错。
对此，法院认为，密码存在的意义在于其私密性、不为外人所知性，故密码的功能体现并不取决于内容相同与否，而取决于私密与否，即便持卡人在其他网站使用了与案涉银行卡相同的用户名和密码，也不能因此认定持卡人未尽到妥善保管银行卡信息的义务。网银交易系统的安全性不高、银行对网银交易环境的管理不善等均有可能导致银行卡信息泄露。
结语
简单来说，银行卡被盗刷情况下，持卡人可基于与发卡行之间的合同法律关系向发卡行主张损害赔偿请求权。如果存在发卡行在开通网络支付功能时未履行或者未全面履行告知义务，可以直接请求发卡行承担赔偿责任；
如果发卡行承诺承担网络盗刷先行赔付责任可视为合同条款，可直接据此要求发卡行承担赔偿责任；如不存在上述情况，可基于发卡行未履行保障资金安全的合同义务，要求其承担违约损害赔偿责任，但此种情况下，如果持卡人自身存在过错，如未尽妥善保管义务，或者未及时采取措施防止损失扩大，可减轻发卡行责任，但发卡行对于持卡人存在过错需承担举证责任。
对于盗刷事实的举证责任分配，基于发卡行在技术和信息方面占据绝对的优势地位，持卡人只需尽到初步的举证责任，发卡行主张争议交易为持卡人本人交易或者本人授权交易，需承担相应的举证责任。
特别值得持卡人注意的是，在发现疑似盗刷情况后，及时对银行卡进行挂失非常重要，这不仅可以作为持卡人证明存在盗刷事实的重要证据，也可以避免损失进一步扩大导致持卡人自行承担扩大损失责任。
- End -
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