在双倍工资劳动争议中，用人单位如何有效应诉？
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2008年开始实施的《劳动合同法》创设了未签订书面劳动合同双倍工资罚则的制度，该制度对用人单位形成倒逼机制，督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，更好地保护了劳动者合法权益。
根据人力资源和社会保障部发布的数据，2019年度全国企业劳动合同签订率达90%以上[1]。虽然从统计数据角度看劳动合同签订率很高，但是司法实务中涉及双倍工资的劳动争议仍然频发，且用人单位的败诉率较高。笔者试从用人单位应诉的视角，结合典型案例，探讨部分劳动争议案件中双倍工资罚则排除适用的问题。
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文 | 周爱萍 浙江华茂律师事务所
劳动关系是指劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，其本质特征在于劳动者与用人单位之间存在劳动法意义上的隶属关系，这种隶属关系主要体现在劳动者从事的是用人单位安排的有报酬的劳动，并接受用人单位的管理。
许多具备用工主体资格的单位，由于对劳动关系的特征认识不清，将劳动关系与劳务关系、雇佣关系、承揽关系、承包关系等其他法律关系相混淆，导致客观上和劳动者建立了事实劳动关系而不自知。
2. 对法律刚性规定的认识误区
《劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定当劳动者不与用人单位签订劳动合同时，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。
实务中未签订劳动合同的原因五花八门，可能是因为用人单位拒绝签订、遗漏签订，也可能是因为劳动者以各种理由拖延签订，或是因为双方对于薪资待遇细节未商讨一致而搁置签订。
有的用人单位错误地认为如劳动者拒签则单位就没有过错，放任未签劳动合同的用工关系一直存续下去。还有部分个体工商户或小微企业由于行业特征的缘故，经营者认为单位人员流动性大，没有必要与员工签订劳动合同。用人单位对劳动法律规定的认识不足，导致用工管理不规范，从而埋下引发劳动争议的风险。
3. 对用工管理未全程留痕
书面劳动合同是否签订以及未签订的原因是双倍工资劳动争议中十分关键的待证事实，经常出现用人单位和劳动者各执一词的情况。
有的用人单位用工管理过程不规范，留痕意识不高，对于是否通知签订合同、劳动者是否拒绝签字、劳动者拒签原因、合同是否由本人亲自签署等重要问题，单位只能停留在口头抗辩而无法提供客观证据予以佐证。有的用人单位没有建立档案管理制度，导致人事档案资料缺失。
用人单位需要留意的是劳动者不诚信的问题也客观存在，比如有的劳动者故意让他人在劳动合同上代为签字，或者故意销毁、隐匿、偷盗劳动合同等，单位应当在劳动合同签订的环节和档案管理的环节加以防范。
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争议解决的切入点：从规则到判例的总结
1. 双倍工资劳动争议的裁判依据
《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》规定了用人单位签订书面劳动合同的义务，以及不签订书面劳动合同的法律后果（见下表）。
由于双倍工资属于惩罚性的规定，如果未签订劳动合同确非用人单位的原因，一概机械适用该罚则对用人单位显失公平，所以各地劳动仲裁和审判实践中对于双倍工资罚则仍有一定的排除适用空间（举例见下表）。鉴于劳动争议案件的裁判规则具有一定政策性和地域性差异，用人单位应诉时应当充分结合法律法规和地方性的司法文件。
2. 用人单位不承担双倍工资责任的主要应诉思路
劳动争议纠纷的类型化特征较为明显，结合法律法规等裁判依据，参考实践中的判例，笔者认为在主张用人单位不需要支付双倍工资时，主要可以从以下角度展开：
从应诉答辩的角度而言，律师在代理劳动争议纠纷时进行类案检索，根据最高院《类案检索指导意见》的相关规定选取最具有参照性的类案，不仅能更好的对案情加以分析，也能对案件的进展和走势作出更加准确的预判，有利于最大限度的维护委托人的合法权益。
最高院有两则公报案例支持用人单位不需要支付双倍工资的抗辩，具有一定的借鉴意义，但也引申出一些问题，我们可以通过这些问题进一步搜索类案作为参考。
1. 寻找劳动合同的书面替代性文件进行抗辩
① 最高院公报案例：北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案[2]
裁判要旨：用人单位与劳动者之间签署的其他有效书面文件的内容具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同。
法院认为：结合单晶晶持有的《员工录用审批表》分析，该表已基本实现了书面劳动合同的功能。表中明确约定了单晶晶工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等，并附有泛太物流公司法定代表人苏树平的签字，该审批表内容已经具备劳动合同的要件，能够既明确双方的劳动关系又固定了双方的权利义务，实现了书面劳动合同的功能。
② 引申问题：是否具备劳动合同要件如何把握？
案例一：不具备劳动合同核心条款的情形[3]
法院认为：应聘登记表中并未记载劳动报酬、劳动期限、社会保险、劳动保护、劳动条件等劳动合同中应具备的内容，不能认定具有劳动合同的性质，故无法确定原、被告双方有无签订劳动合同。
案例二：具备部分核心条款但欠缺期限的情形[4]
法院认为：原、被告已经签订了新员工入职告知书，约定原告于2018年10月11日入职被告处，在市场部部门，任城市经理一职，试用期工资5000元/月。劳动合同能够确定合同双方当事人主体身份且能够认定该合同系双方真实意思表示的，一般可认定合同成立，合同欠缺劳动合同期限等内容，可依相关法律法规确定，劳动者主张二倍工资的，不予支持。
案例三：具备主要要件且实际履行的情形[5]
法院认为：结合史某持有的《入职通知》分析，该通知已基本实现了书面劳动合同的功能，其中明确规定了史某的工作部门、职位、工作地点、工作时间、工资待遇、聘用期限、试用期、福利及休假等内容，其内容已具备劳动合同的相关要件，能够既明确双方的劳动关系又固定了双方的权利义务，具有劳动合同的性质，且公司也按照《入职通知》的相关内容予以实际履行，实现了书面劳动合同的功能。
③ 小结：实务中争议焦点集中在各种名目的书面文件，比如《入职通知书》《应聘登记表》《录用通知书》《转正申请书》等书面材料，能否视为书面劳动合同。
笔者认为，具体把握时应当考察双方是否合意订立、是否包含劳动合同核心条款以及有无实际履行等要素。如果只是劳动者入职时所填写的个人信息登记备案类材料，不具有经合意达成的劳动合同核心条款，用人单位提出的抗辩一般不会被采纳。
2. 以劳动者具有人事管理职权等特殊身份为由进行抗辩
① 最高院公报案例：刘丹萍与南京仁创物资有限公司劳动争议纠纷案[6]
裁判要旨：用人单位未与人事主管订立书面劳动合同，人事主管诉请用人单位支付因未订立书面劳动合同的二倍工资赔偿，因订立书面劳动合同系人事主管的工作职责，人事主管有义务提示用人单位与其订立书面劳动合同，人事主管如不能举证证明其曾提示用人单位与其订立书面劳动合同，则不应支持其诉讼请求。
法院认为：劳动合同签订事项属于人力资源负责的事项，刘丹萍作为仁创公司的人事主管，其工作职责范围应该包括代表单位依照法律法规处理与劳动者之间劳动合同履行方面的相关事宜，避免单位因违反法律法规被追究法律责任，也应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的法律后果，因此，刘丹萍有义务主动向仁创公司要求订立书面劳动合同。
② 引申的问题之一：特殊身份人员的范围如何确定？
案例一：具有综合管理职责的厂长[7]
法院认为：赵某作为一厂之长，本身即负有对公司生产、经营、人事、财务等所有公司事务行使管理、指导、监督的职责，而不能以不分管某一部门为理由推卸责任，何况公司作为小微企业，并无十分健全完备的人事管理制度和专职人事管理部门。
作为劳动者、高级管理人员，赵某应当知晓劳动者与用人单位签订劳动合同的重要性，无论用人单位出于何种原因不与劳动者签订书面劳动合同，为保护自身劳动法上的权益，劳动者都应当主动向用人单位提出签订劳动合同的意思表示。
案例二：负责人事行政管理的高管[8]
法院认为：何某入职后任镖臣公司营销办经理兼董事长助理，属于镖臣公司高级管理人员。根据营销办经理、董事长助理工作职责的规定以及何某在职期间实际参与审批公司人事变动的事实，可以证实何某的具体工作职责包括人事行政管理，而该工作内容理应涵盖负责与员工签订劳动合同等事宜。
因此，鉴于何某身份、工作职责的特殊性，即使镖臣公司没有依法与何某签订劳动合同，亦系何某自身失职所致，相应不利后果应由何某自行承担。
案例三：不负责人事管理的高管[9]
法院认为：因富电汽车销售公司没有与张某签订劳动合同，且张某虽为富电汽车销售公司总经理，但其并不负责人事相关工作，故富电汽车销售公司应当支付张某未签订劳动合同双倍工资差额。
③ 引申的问题之二：举证责任如何分配？
案例一：用人单位应当举证劳动者具有人事管理职责[10]
法院认为：公司主张赵某在职期间负责公司的劳动合同管理及人事管理，工作内容之一就是代表公司与职工签订劳动合同，公司所有员工的劳动合同均由其参与签订并负责保管，但公司未能举证证明该主张，也未能举证证明公司与赵某曾经签订过劳动合同，故一审法院支持赵某关于二倍工资的诉请并无不当。
案例二：人事主管不能举证未签劳动合同的原因在于用人单位则承担相应不利后果[11]
法院认为：方某系公司的人事主管，负责代表用人单位与劳动者签订劳动合同是其职责所在，现其未能举证证明未签书面劳动合同的原因在于用人单位，应视为其未履行工作职责，对其要求用人单位支付二倍工资的请求，不应支持。
④ 小结
实务中对于区别于普通劳动者的公司管理层人员，一般可区分为企业法定代表人（负责人）、高级管理人员、人事部门负责人等三个层次，法定代表人不能以其不具体管理人事为由作为未签合同不具有过错的抗辩，高级管理人员则需要考察其是否分管或负责人事工作，而对于人事部门的负责人来说签订劳动合同是其职责范围，除非能举证证明公司拒签合同，则一般不应支持其双倍工资的请求。
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“劳动碰瓷”类案件的处理：
诚实信用原则和立法目的的回归
实务中极少数劳动者利用企业管理漏洞，刻意制造纠纷，通过劳动仲裁和诉讼谋取利益，有人称之为“劳动碰瓷”。针对一些特殊的个案，部分法院从诚实信用原则和立法目的的角度出发，作出了对用人单位有利的认定。
案例一：劳动者以劳动合同文本上的签名并非其本人所签为由，主张公司未履行与其签订书面劳动合同之义务[12]。
法院认为：有理由相信郑某不仅熟悉、知晓用人单位不签订书面劳动合同，劳动者可向用人单位主张双倍工资之法律规定，而且还存在利用用人单位依靠肉眼无从判断劳动合同文本中劳动者签名真实性这一客观情况，从用人单位获取额外利益之恶意。此举不仅有违立法之本义，也有违诚信。
案例二：劳动者自2008年以来在辖区法院提起劳动争议案件11起[13]
法院认为从已经查明张某涉讼的事实看，张某与用人单位之间建立劳动关系的主要目的，并不是为了获得长期稳定的就业保障，而是为了获得除劳动报酬、社会保险等正当权益以外，诸如解除劳动合同经济补偿、赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额等“额外利益”，显然不符合劳动合同法的立法宗旨，自然也不应得到法律的保障，故对张某起诉要求保安公司支付未订立书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求不予支持。
小结：诚实信用原则是用人单位与劳动者在订立劳动合同过程中应当遵守的基本原则。双倍工资罚则是惩罚性的条款，立法目的旨在加重用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的违法成本，以此督促企业规范用工。
对于劳动者违反诚信原则进行“劳动碰瓷”的案件，用人单位可以从裁判文书网等公开渠道搜寻劳动者是否有频繁进行劳动争议诉讼的行为，并考虑从诚实信用原则和立法目的等角度进行应诉答辩。
注释：
[1]详见2019年度人力资源和社会保障事业发展统计公报
http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/tjgb/202006/t20200608_375774.html
[2]《最高人民法院公报》2013年第12期(总第206期)
[3]（2019）浙10民终2115号
[4]（2019）浙0109民初8940号
[5]（2019）沪01民终14842号
[6]《最高人民法院公报》2018年第7期（总第261期）
[7]（2019）沪02民终397号
[8]（2019）粤20民终4419号
[9]（2018）京03民终1853号
[10]（2018）浙03民终4429号
[11]（2020）浙07民终129号
[12]（2015）浙民申字第3124号
[13]（2020）鄂06民终2399号
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