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在弹性办公与权益保障之间：如何科学改造我国特殊工时制？
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那么如何改造我国的特殊工时制，才能既满足用人单位正当的工时弹性化需求，在激烈的国际竞争中保证企业的竞争力，又做好劳动者的权益保障呢？本文围绕这一问题进行探讨，希望对你有所帮助。
文 | 王倩 同济大学法学院副教授 法学博士来源 | 武大经济法
本文首发于《法学评论》2021年第6期
2019年初某电商被曝将实行“996工作制”，即每天早上九点上班、晚上九点下班，每周工作六天的工作制，就此《人民日报》发表了《强制加班不应成为企业文化》的评论文章，随着马云等知名人士加入讨论，此事成为了社会关注的焦点。有律师提出，“不定时工作制下, 不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，工作方式为996工作制并不违反《劳动法》的规定”。
的确如此吗？这让人联想到几年前的“锦旗哥”事件：周某在某公司担任软件工程师，由于劳动合同中约定了不定时工作制，他长期加班却无法获得加班费，但是周某发现公司在他工作期间并未获得不定时工作制的审批，在向当地劳动保障监察大队等举报无果后，周某向相关部门送去了“不为人民服务”的锦旗。
其实，996超长加班现象并不限于互联网，“锦旗哥事件”也只是相关争议的冰山一角，导致这种状态的原因是多方面的，但是根源之一在于现行特殊工时制的滞后和不完善。
2020年新冠疫情爆发后，为了在做好疫情防控工作的同时支持企业复工复产，中央和地方政府出台了错峰出行、弹性工作、放松特殊工时制审批等各种政策。比如，人社部发〔2020〕8号文明确提到要“鼓励灵活安排工作时间，在疫情防控期间，为减少人员聚集，要鼓励符合规定的复工企业实施灵活用工措施，与职工协商采取错时上下班、弹性上下班等方式灵活安排工作时间。”
又比如苏州市人社局《关于对受疫情影响企业放宽综合计算工时工作制审批有关事项的告知书》的相关规定。疫情防控背景下的部分政策其实突破了现行框架，也凸显了改造现行特殊工时制的必要性
现行特殊工时制的规定源于上世纪九十年代中期，基于《劳动法》第39条的规定，原劳动部出台了《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503 号，以下简称“503 号文”）。
曾经人力资源和社会保障部起草了《特殊工时管理规定（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）并在2012年5月8日向社会公开征求意见，但不知出于何种原因最后并未出台。在地方层面上，由于“503号文”第7条授权了省级劳动行政部门针对地方企业的特殊工时审批制定审批办法，所以多数省市出台了地方性规定。
1. 特殊工时制的滞后
特殊工时制实行至今已有25年，期间我国经济社会条件已经发生了较大的变化，部分规定已经无法适应当前的实际需要。
首先，特殊工时制度面临着就业格局和产业结构变化的挑战。上世纪九十年代城镇就业主要还集中在国有企业和集体企业，时至今日民企和外企也成为了吸纳就业的主力军，相对于用工较为规范的国企，民企和外企较容易成为劳动标准执行的盲区。
产业结构方面，我国制造业不负世界工厂之名，服务业的发展也相当迅猛，近几年第三产业增加值占国内生产总值的比重已经超过了第二产业。服务业与制造业的劳动组织方式不同，制造业中劳动者往往是整个生产链上的一环，难以脱离相应的机器设备和生产组织，服务业中劳务提供更容易被切割，更加强调以客户为中心，用工方式也更加灵活，工时弹性化的需求明显上升。
其次，工作形态的多样化和劳动者诉求的多元化也要求工作时间制度的调适。一方面，我国仍然存在着很多的大工厂和流水线，还有很多标准化、机械化、按部就班的工作，很多农民工还在“三班倒”“做六休一”，为了能够拿到更多的加班费而主动放弃休息休假。
另一方面，进入知识经济时代后，强调个性化、弹性化和灵活创新的工作越来越多，移动互联网等科技设备的发展也让工作更加容易摆脱时间和空间的束缚，电话会议、在家办公等现象不再少见，很多白领开始强调自我提升与实现、重视工作与生活的平衡、追求工作带来的乐趣。
最后，我国在2001年底加入了世界贸易组织，随着经济全球化的深入，融入全球价值链也意味着更多来自外部的竞争和压力，企业生存发展需要更为弹性的工作时间制度，比如为了完成圣诞节、复活节订单工厂不得不加班加点地赶工，又比如在深圳从事国际期货业务必须和伦敦、纽约保持同步，然而同时我们也不能忽略，追求体面劳动已经成为世界共识，不能再放任超长工作时间、以牺牲劳动者的健康为代价来求发展，否则也很可能在贸易摩擦中被他国诟病。
2. 特殊工时制规定本身的缺陷
现行特殊工时制的规定本身也有待完善。
第一，现行规定在中央层面上失之粗略，地方层面上则差异较大。
工时制度本是劳动基准法最重要的组成部分，现代劳动法就是从限制工时开端的，然而我国《劳动法》对于“工作时间和休息休假”的规定过于简略，其中涉及特殊工时制的仅有第39条的一句话而已。作为审批办法出现的“503号文”也有粗陋之嫌，八个条文中规定较详细的只有不定时工作制和综合计算工时工作制各自适用的员工岗位类型。
各地方性规定相对具体，但在特殊工时制的适用岗位类型、审批条件和程序等方面都有相当大的差异。比如大多数地区跟中央保持一致，要求企业实行特殊工时制必须经由劳动行政部门审批，然而深圳规定“用人单位中符合《公司法》规定的高级管理人员实行不定时工作制的，不需办理审批手续”。
第二，现行规定对于劳动者的休息权保障不够。
针对综合计算工时工作制，“503号文”第5条规定了“其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”，虽然存在周期内的总量控制，但是在“集中工作、集中休息”的模式下也可能短期内连续工作时间过长。地方性规定大都与之类似，只有江苏、山西和内蒙古限定“在综合计算周期内每日连续工作时间不得超过11小时”，而深圳、浙江和湖北仅对第三级以上体力劳动强度的工作岗位有此要求。
对于不定时工作制，“503号文”既没限制每日连续工作时间，也未进行总量控制，只在第6条原则性地规定了企业应确保职工的休息休假权利。地方性规定中也只有陕西规定了“实行不定时工作制的，可采取轮休调休的办法，保证职工全年休息111天”，重庆规定了“实行不定时工作制的职工每天实际工作时间和每月工作天数应与法定标准工作时间基本相同”。
第三，现行规定不重视事后监督，法律责任规定基本缺位。
就实行特殊工时制的行政审批，虽然“503号文”规定简略，但是地方上对于审批权限、条件和程序等大多规定较为详细。相反，就用人单位实施特殊工时制的监督检查以及用人单位违反相关规定的法律责任，“503号文”未置一词，地方性规定也比较粗陋，大多只是模糊地提到要对实施情况进行监督检查、对违法行为依法处理，只有深圳、天津和重庆的地方性规定设置了“监督检查”的专门章节，就法律责任问题仅贵州明确了劳动保障监察机构应该按照《劳动合同法》第85条第（三）款和《劳动保障监察条例》第25条处理用人单位违反相关规定的行为。
3. 标准工时制的严格和僵化
标准工时制的严格和僵化也导致了用人单位向特殊工时制的“逃逸”。标准工时制下每日工作８小时、每周工作40小时，一般每日加班不得超过1小时，特殊情况下每日加班不得超过3小时，每月加班不得超过36小时，工作日加班的、休息日加班的、法定节假日加班的，加班费标准分别为正常工资的150%、200%和300%。
有学者就法定周标准工时、加班时数上限和加班费标准，对我国标准与部分发达国家和发展中国家（地区）标准进行了比较，发现我国法定周标准工时与发达国家（地区）相近，加班时数上限低于多数国家（地区），加班费标准则比多数国家（地区）高。
另外，标准工时制下的弹性空间很小，只有休息日加班允许用人单位安排补休，工作日加班则不存在通过补休来避免支付加班费的可能性，即使用人单位安排劳动者在某个工作日延长工作时间一小时，随后在另一个工作日安排补休两小时，仍然需要支付一个小时的加班费。
相比之下，在综合计算工时的计算周期对应的工时总量内（40小时／周、166.64小时／月、500小时／季、2000小时/年）都不算加班，只有超出周期总量的统一按150%支付加班费，不区分工作日还是休息日，法定节假日按三倍计算。不定时工作制不限制工时的不规则分布，连总量控制也没有，而且一般不计发加班费，仅少部分地区要求在法定节假日工作需支付加班费。特殊工时制下不仅加班成本低，而且工时安排可以相当灵活，两者巨大的差异必然会刺激用人单位想方设法实行特殊工时制。
4. 特殊工时制的滥用
由于上述种种因素，实践中出现了滥用特殊工时制的现象。有来自劳动行政部门的声音反映，越来越多的用人单位为了降低成本，不论行业、岗位，千方百计找理由要求实行特殊工时制。还有的企业本来应该以月或季作为实施综合计算工时工作制的计算周期，却为了规避加班费支付提出以年作为计算周期的申请，由于缺乏明确的法律依据，劳动保障部门往往批准了申请，导致近年来由月度、季度变更为年度综合计算工时工作制、新申请年度综合计算工时工作制的企业明显增多。
相关司法案件检索结果也表明，部分用人单位任意扩大特殊工时制的适用范围，以实行特殊工时制为名随意延长工作时间、不支付加班费。
比如在“上诉人中粮生化能源（榆树）有限公司与被上诉人程四海劳动争议案”中，程某在中粮公司从事铲车司机的工作，劳动合同中约定实行不定时工作制且已经劳动行政部门审批通过，程某诉求之一为要求支付休息日加班费，法院查明其“工作时间是每三周为一个周期，第一周工作7天白班，每天工作9小时，合计工作63个小时；第二周晚班工作，周一、周三、周五、周日每班工作15小时，每周工作4天，合计工作60个小时；第三周晚班工作，周二、周四、周六每班工作15个小时，每周工作3天，合计45小时”。铲车司机的岗位是否应该适用不定时工作制本来就存疑，而其有规律的、定时定点的超长工作时间更是证明了用人单位是在打着不定时工作制的幌子逃避加班费。
现行制度框架下，一边是部分用人单位正当的工时弹性化需求得不到满足，另一边是部分用人单位滥用特殊工时制、劳动者的权益保障不到位，如何在冲突中追求平衡，尽可能地实现劳资双赢，是我们必须回答的问题。各个国家和地区有着不同的政治、经济、社会和文化条件，所以在我国工时制度改造的整体思路上主要应该立足于本国国情，但是在规则的设计和问题的解决方面，我们还是可以去粗取精地借鉴域外经验，因此下面将相应介绍比较有代表性的德国和我国台湾地区的特殊工时制度。
1. 德国
德国法律中并没有与我国的综合计算工时工作制直接相对应的工时制度。其1994年7月1日颁布的《工作时间法》第3条规定：
每日工作时间原则上不超过8小时，但如果在24周内或者6个月内每日的平均工作时间不超过8小时的，部分工作日的工作时间可以延长至10小时。此24周或者6个月的变形期间只是上限规定，雇主完全可以根据经营需求选择更短的变形期间，而且该工作时间的不规则分配一般无需满足其他的前提条件，仅于存在企业职工委员会的企业中属于劳资共决的事项。
由于星期一到星期六都可以是工作日，而星期天和法定节假日原则上严禁工作，所以每周的工作时间上限是48小时，但这只是公法上的最高工时限制，并不构成私法上的劳动义务，实际上目前德国通过集体合同设定的每周工作时间已经缩短到了37.7小时。
另外，根据该法第7条，通过集体合同或者基于集体合同中的开放条款所授权订立的企业协议，可以将前述24周或者6个月的变形期间缩短或延长，延长的上限为12个月，实践中集体合同或企业协议的约定往往对雇员更有利。
相对于之前《工作时间条例》的规定，现行法定框架宽松了不少，德国此次修法一方面是为了在国际竞争的压力下满足企业的弹性化需求，另一方面也是为了赋予集体协商更多的自治空间，因为以“工时账户”（Arbeitszeitkonto）为代表的弹性工时模式已经在实践中逐渐普及并运行良好。
所谓工时账户是在德国人力资源管理实务中，劳资双方为了应对企业业务波动或员工个人需求而共同发展出来的弹性工时模式，可以经由集体合同、企业协议或者劳动合同的约定设立，其运行规则并无统一标准，一般包含存款收支明细、存款或负债最高限额、结算时间、收支项目、工时单位、登载者、时间登载系统和调整规则八项要素。
其运行原理并不复杂：每个雇员都有自己的工时账户，如果某天的实际工作时间超出原本约定的正常工作时间，那么超出部分作为“时间存款”（Zeitguthaben）计入账户中，反之则作为“时间负债”（Zeitschulden），时间存款和时间负债可以相互抵扣，余额在结算时间到期前可以通过命令休假、支付加班费等方式清零，劳动关系在结算时间到期前终止的也需要结清。该工时账户模式没有适用行业或岗位的限制，而且更能兼顾劳资双方的弹性需求，与我国综合计算工时工作制不大一样，后者仅适用于特定行业岗位，而且由用人单位统一安排，实行集中工作、集中休息。
更相近的可能是《工作时间法》第15条规定的情况，即连续经营生产而实行轮班制的企业中为了给雇员安排额外的休息班次的、雇员在远离居住地的建筑和安装工地工作的、受季节影响大或淡旺季明显的企业在特定期间的，企业监督局可以许可雇主突破第3条的10小时界限，但是企业监督局必须在具体个案中审查雇员的健康安全是否得到保障。
而且即使雇主得到许可限制仍然不少，雇员在6个月或者24周内的每周平均工时不能超过48小时，无论如何也不能突破《工作时间法》第5条所规定的每24小时内保证连续11小时休息时间的底线，该法第9条及以下条款所规定的对星期天和节假日工作的严格限制也同样适用。
需要注意的是，企业监督局的许可只是为雇主放松了劳动基准上的限制，也就是说外部框架被拓宽了，但是有集体合同或企业协议的还是应该适用后者确立的规则。对于船员、航空机组成员和道路交通驾驶员，《工作时间法》援引了其他的特别法，就这三类雇员群体往往也存在相应的集体合同或企业协议。
与我国不定时工作制类似的工时制度，德国法里也没有。《工作时间法》第18条直接把高级雇员、作为医院或医院部门负责人的主任医师和公共服务机构的领导排除出了适用范围。高级雇员是指德国《企业组织法》第5条所界定的有权独立雇佣和解雇企业（或企业部门）员工的雇员、或者由雇主赋予较为重要的经营管理权的雇员、或者经常负责对企业的生存发展具有重大意义的任务而且任务完成以专门的经验知识为前提的雇员。
所谓的“工作准备状态”（Arbeitsbereitschaft）和“随时待命状态”（Bereitschaftdienst）在德国都属于工作时间，前者是指雇员于工作岗位在放松的状态下保持警醒随时准备给付劳动的状态，比如救生员在没有事故发生的时候的状态，后者是指雇员应雇主要求在某个地方等待，收到命令后能够立即投入工作，比如医院的医生或者护士在医院休息室的等候。
不过，如果工作时间中雇员经常或相当大部分属于工作准备状态或者随时待命状态，那么根据《工作时间法》第7条，通过集体合同或企业协议的约定，可以突破每天8小时、每周48小时的工作时间上限，而且无需安排补休，但是集体合同或企业协议中必须包含特殊规则保障雇员的健康不受损害，而且此安排需要雇员明确的书面同意，雇员还可以提前六个月通知撤销此同意从而重新适用正常工作时间。
另外，对于销售等外勤工作人员、在家办公等远程工作人员，由于其工作机动灵活，雇主难以把控，实践中往往是基于劳动合同的约定实行所谓的“信任工时模式”（Vertrauensarbeitszeit），在该模式下仍需遵守《工作时间法》的所有规定，只不过完全由雇员自行决定工作时间的起止和分布，理论上雇员仍然应该完成约定的工作时间总量，但是雇主对此不予监督，而是专注于对工作结果的把控。虽然这种模式下雇员可以自行安排工作与休闲，享受很高的自主性和自由度，但是也存在雇员因为低估工作量而超时工作、追求业绩而自我剥削、难以获得加班费的危险，所以一直不乏批评之声。
不过，原本《工作时间法》第16条只要求雇主对雇员超出每天八小时的工作时间予以记录和保存，以便企业监督局检查，实践中也多允许雇主通过约定让雇员自行记录，但是欧洲法院在2019年5月14日的判决中指出，为了有效确保雇员的工作时间不超过法定上限，各成员国应当立法明确雇主有义务记录每个雇员每天全部的工作时间，不限于超出八小时的部分，雇主能否通过约定让雇员自行记录工作时间也存疑，所以将来信任工时模式是否合法、能够继续适用，实践中雇主如何解决考勤困难的问题，还有待澄清。
2. 我国台湾地区
我国台湾地区的变形工时制与大陆的综合计算工时工作制较为相近。“劳动基准法”第30条第1项规定的正常工作时间上限为“每日不得超过8小时、每周不得超过40小时”，其第30条第2项、第30条第3项、第30条之一加上第36条第2款分别规定了二周变形工时制、八周变形工时制和四周变形工时制。
二周变形工时制下，允许雇主把二周内二日的正常工时数分配至其他工作日，每日正常工时上限为10小时，每周正常工时不得超过48小时，二周总工时不得超过80小时，每七日内至少应有一日之例假，每二周内之例假及休息日至少应有四日。
四周变形工时制下，允许雇主把四周内正常工作时数加以分配，每日正常工时上限为10小时，四周总工时不得超过160小时，每二周内至少有二日之例假，每四周内之例假及休息日至少应有八日。
八周变形工时制下，允许雇主把八周内正常工作时数加以分配，每日正常工时上限为8小时，每周正常工时不得超过48小时，八周总工时不得超过320小时，每七日内至少应有一日之例假，每八周内例假及休息日至少应有十六日。
二周变形工时制适用于所有“劳动基准法”适用的行业，四周变形工时制适用于“中央主管机关”指定的环境卫生及污染防治服务业、加油站业、银行业等42个行业，八周变形工时制不仅可以适用于“中央主管机关”指定的制造业、营造业、旅游车客运业等28个行业，也可以适用于四周变形工时制可以适用的行业，即总共70个行业。
实行上述三种变形工时制无需经地方主管机关核备，但是都需要事先“经工会同意，如事业单位无工会者，经劳资会议同意”。通说认为，雇主获得工会或劳资会议同意，只是取得免受“劳动基准法”第79条处罚的公法上效力，并不能因此取得命令雇员接受变形工时的私法上效力，工时变形涉及劳动条件的变更，所以在得到工会或劳资会议同意后，仍应获得个别雇员的同意，始得为之。另外，根据“劳动基准法施行细则”第20条，雇主实行变形工时制的，有义务公告周知。
另外，根据“劳动基准法”第84条之一，“经中央主管机关核定公告下列工作者，得由劳雇双方另行约定工作时间、例假、休假、女性夜间工作，并报请当地主管机关核备，不受第30条，第32条、第36条、第37条、第49条规定之限制。一、监督、管理人员或责任制专业人员。二、监视性或间歇性之工作。三、其他性质特殊之工作。前项约定应以书面为之，并应参考本法所定之基准且不得损及劳工之健康及福祉。”
根据“劳动基准法施行细则”第50条之一：
监督、管理人员“系指受雇主雇佣，负责事业之经营及管理工作，并对一般劳工之受雇、解雇或劳动条件具有决定权力之主管级人员”，责任制专业人员“系指以专门知识或技术完成一定任务并负责其成败之工作者”，监视性工作“系指于一定场所以监视为主之工作”，间歇性工作“系指工作本身以间隙性之方式进行者”。
“劳动基准法施行细则”第50条之二规定:
“雇主依本法第84条之一将其于劳工之书面约定报请当地主管机关核备时，其内容应包括职称、工作项目、工作权责或工作性质、工作时间、例假、休假、女性夜间工作等有关事项”。
各地主管机关都制定了相应的核备办法，以“台北市政府”为例，其官网上不仅针对不同类型的雇员给出了各种“约定书范本”，而且公布了“台北市政府核备劳动基准法第八十四条之一约定书审查基准”，其中明确要求“适用本基准之工作者工作时数不得超过本府审查适用劳基法第八十四条之一工作者工作时间一览表所订之标准”，否则不予核备。
该工作时间一览表针对不同类型的雇员设定了不同的工时限制，比如针对“广告业雇佣之经理级以上人员符合劳动基准法实施细则的五十条之一第一款规定者”规定“每日正常工作时间不得超过10小时，连同延长工作时间一日不得超过12小时。每月正常工作时间连同延长工时不得超过288小时。”
另外前述审查基准还要求“劳雇双方另行约定排除劳基法第三十六条例假规定限制时，劳工每七日中至少应有一日之休息作为例假，如经劳资双方弹性约定，得于二周内安排劳工二日之休息作为例假。雇主非因劳基法第四十条所列天灾、事变或突发事件等法定事由，纵经劳工同意，亦不得使劳工在该例假日工作。纪念日、劳动节日及其他由中央主管机关规定应放假之日，均应休假，工资由雇主照给。雇主经劳工同意于休假日出勤者，应加倍给付工资。”
3. 小结
整体上看，德国的《工作时间法》设定了较为宽松的法定框架，比如其第3条作为核心条款所允许的工作时间不规则分配只要求在变形期间内达到平均值即可，没有任何其他的前提条件，也没有限定适用的行业或岗位，就这一点而言都很难将其称之为特殊工时制。
立法者鼓励劳资双方通过集体合同、企业协议来设定更为具体细致的规则，如此不仅可以更好地顾及到各行业各地区各岗位的特殊情况，而且博弈达成的结果更贴近双方的利益诉求，比如工时账户模式不仅能够帮助雇主应对淡旺季用工差异、节省用工成本，也能够较好地满足雇员个人的弹性需求。政府主管机关在工时制度的引入和实施中几乎是不介入的，只是负责监督雇主遵守工作时间的相关法律规定。
当然，德国这种制度安排是跟其产业工会强大、集体合同覆盖面广、劳资共决机制运行良好分不开的。虽然传统的产业工会相对巅峰时期有所衰弱，区域集体合同也有被侵蚀的趋势，但其实力仍然不可小觑。
据统计2017年德国工会联合会旗下的工会会员总数约六百万，而当年德国雇员总数约为四千万，有效的集体合同共76043份，直接受到区域集体合同和公司集体合同保护的雇员占雇员总数的56%，未被集体合同覆盖的雇员中也有将近一半人的劳动合同约定参照区域集体合同。
2014年企业中建立了企业职工委员会的企业只有9%，这是因为数量众多的小企业中建立企业职工委员会的非常少，拉低了平均数，在用工人数超过500人的大企业中该比例高达88%，所以有企业职工委员会代表其权益的雇员占雇员总数的41%，而且企业职工委员会的独立性在各种机制的保障下基本没有问题。
相较之下，我国台湾地区的法律规定要具体、细致得多。三种变形工时制的变形期间是确定的，其工时、例假和休息日的不规则分布空间有限，只有四周变形工时制比较灵活。除二周工时制外，四周工时制和八周工时制都限定了适用的行业范围，但是其行业分类比较混乱，粗细不同，有的甚至是相互包含的关系，比如“批发及零售业”适用八周变形工时制，“钟表、眼镜零售业”却适用四周变形工时制，其分类的科学性也存疑，比如“游览车客运业”适用八周变形工时制，而“观光旅馆业”却适用四周变形工时制。
对于第84条之一所规定的三类人员，虽然立法者允许雇主和雇员就工时、例假等达成与标准工时制不同的约定，却又规定了约定的具体内容应包括哪些事项，更为重要的是该约定必须获得当地主管机关的核备，而各地主管机关在审查时又针对不同类型的雇员设定了具体的工时上限。
虽然目前实行变形工时制只需获得工会或劳资会议同意，无需经由地方主管机关核备，但是在近期“劳动部劳动及职业安全卫生研究所”针对将来可能的修法组织的问卷调查中，赞成“实施变形工时制应先经由地方主管机关核备”的问卷调查受访者有63.1%。
同时进行的深度访谈中劳方、资方、政府和学者的代表也多持赞成态度，体现出对现行工会与劳资会议的同意程序不信任，从而期待通过核备程序加强政府监督。之所以法律规定具体细致、政府机关介入较多，根源在于我国台湾地区集体劳动关系运行不畅。据统计2017年台湾的企业及产业劳工工会组织率只有7.6%，有效的团体协议仅520份，约144万家企业中报备了劳资会议的只有79083家，而且企业工会和劳资会议的独立性也有受到质疑。
人社部在《关于＜特殊工时管理规定（征求意见稿）＞的说明》中提到，要坚持维护劳动者权益和促进企业健康发展相统一，坚持标准工时制度为主体、特殊工时为补充，坚持严格限制与适度放宽相结合。笔者认同“征求意见稿”的基本理念和大致构想，但是因为它毕竟只是部门规章，等级较低不能违反上位法，所以腾挪空间有限，将来如果直接修改《劳动法》中工作时间的相关规定，思路可以更开阔一些。
1. 标准工时与特殊工时的同步改造
将来应该对工时制度进行体系性的调整，保障标准工时和特殊工时的同步改造。标准工时和特殊工时原本是相辅相成的，然而现行标准工时制过于严格，不定时工作制又过于宽松，综合计算工时工作制则适用范围上偏严格、适用规则上偏宽松，三者都需要相应调整。此处先集中讨论标准工时制的调适问题：
首先，作为底线性的劳动基准规定，将来法律条文仍应像《劳动法》第36条那样表述为“每日工作时间不超过n小时、每周工作时间不超过n小时”，而不是像《国务院关于职工工作时间的规定》第3条那样直接规定“职工每日工作n小时、每周工作n小时”，这样才能给劳动合同、集体合同的约定留出空间。
其次，对于每日工作８小时、每周工作40小时的正常工作时间上限，由于已经实施多年已经形成了社会认同和制度惯性，比如大多数用人单位都是实行的星期六和星期天双休，如果贸然将每周正常工作时间上限延长到48小时而减少一个休息日，可能会导致全社会范围内的争议和巨大的调整成本，而且降低工时已成为世界共识与趋势，我国“反其道而行之”必将有损国际声誉，所以将来应该继续维持。
最后，加班时数上限和加班费标准即使今天来看也是超前的，这种脱离我国实际的高标准并没有给劳资双方带来多少益处，由于劳动监察执法不力、工会的软弱和违法成本低等原因，违反加班时数上限规定成为了一种法不责众的普遍现象，而加班费的高标准容易刺激劳动者主动延长工作时间，用人单位却又可以通过压低基本工资和实行加班审批制的方式来减少加班费的支出，所以可考虑参照国际通行标准适当提高加班时数上限、降低加班费标准。
2. 劳动者休息权保障的加强
有必要加强对劳动者休息权的保障，不管哪一种工作时间模式都要保障每天最低的休息时间。我国《宪法》第43条规定，“中华人民共和国劳动者有休息的权利”，休息权是一项基本人权，对于人的生存、发展和尊严具有重要意义，适当的休息时间不仅能够保障劳动者缓解疲劳、恢复体力和精神，而且为劳动者学习进修、提高自己的文化水平和专业技能创造了条件，还是劳动者处理个人事务、照料家庭成员、参与社会活动的前提。
从整个社会的层面上看，保障休息时间还有拉动消费和促进就业方面的作用。然而，现行特殊工时制对于休息权的保障不到位，综合计算工时工作制只有整个周期的总量控制、缺乏每天工作时间的上限，不定时工作制则连总量控制也没有。“征求意见稿”就此已有改进，其第9条针对综合计算工时工作制规定了不同的计算周期内延长工作时间的最高限额，又在第10条规定每日正常工作时间和延长工作时间之和不得超过11小时，还要求企业应当保证劳动者每两周至少有一个连续24小时的休息日，然而对于不定时工作制下劳动者的休息权保障依旧缺乏具体规定。
将来或者可以吸收部分地方性规定的经验，设置每天工作时间的上限，或者可以学习域外经验，引入每天休息时间的下限，比如《欧盟2003/88/EG工作时间指令》第3条规定每24小时必须保证连续11小时的休息时间。
3. 其他工时弹性化手段的引入
对于弹性和保障的理解不应该狭隘，还可以考虑引入其他的弹性化手段。一般而言，人们谈到“弹性”往往想到的是着眼于用人单位利益而减少管制、降低标准，谈到“保障”想到的则是着眼于劳动者利益而加强管制、提高标准，然而工时的弹性化也可以是给予劳动者更多的灵活选项和机动空间，用人单位统一安排工作、维持经营秩序的利益也值得保障。
就此有必要介绍一种来自德国的弹性工时模式，即“移动工时”（Gleitzeit）。实行移动工时的情况下，用人单位赋予劳动者自行决定每天上下班时间点的权利，只要劳动者保证在核心工作时间在岗即可，移动工时又分为简单的移动工时和复杂的移动工时。实行简单的移动工时模式的情况下，每天的工作时间总量是确定的，但是劳动者可以自行决定上下班时间点，比如某企业每天的工作时间是8小时，核心工作时间是上午9:30到下午3点，中午午休半小时，那么员工可以选择在上午6:30开工、下午3点下班，也可以选择上午9:30到岗、下午6点离开。
我国不妨在现行标准工时制下允许用人单位实行简单的移动工时模式，如此一来既可以在上下班时间点上满足劳动者的弹性需求，比如接送孩子上下学、避开早晚交通高峰等，也可以在核心工作时间内满足用人单位的保障需求，比如接待客户、举行会议和与安排小组合作等，可谓双赢。
新冠疫情期间为了避免人群聚集、降低传染风险，很多地区都鼓励错峰上下班，早来早走、晚来晚走，实际上普及了简单的移动工时模式，将来可以常态化实行。复杂的移动工时需要和工时账户结合实施，即只要保证核心工作时间在岗，雇员不但可以自行决定每天上下班时间点，还可以决定每天的工作时间长短，通过工时账户来调节。
不过，工时账户模式的良好运作有赖于强大的劳方集体利益代表组织，对于劳动关系的稳定程度也有一定要求，然而我国工会虚弱且独立性成问题、职工民主管理的实际运作状况也不尽人意，中小企业的平均寿命较短，劳动者的跳槽频率也比较高，所以目前应该慎重，可待条件成熟再引入。
4. 监督检查和法律责任的升级
应该加强对实施特殊工时制的监督检查，加重用人单位违反工时规定的法律责任。“征求意见稿”中仍然缺乏关于事后监督监检查的规定，有必要吸收地方性规定的经验，比如像深圳那样规定对用人单位执行工时情况实行定期检查和信息公布制度，并考虑将用人单位执行工时情况纳入企业信用监督机制，当然关键还在于改变劳动监察执法不力的现状，就此已有专门论述，此处不再重复。
“征求意见稿”第23条和第24条仅针对用人单位未将批复文件等公示、报备的行为明确了法律责任，即由劳动行政部门责令改正并处以1000元罚款，而第22条对于用人单位未经审批机关同意擅自实行特殊工时制度等更为严重的违法行为，规定的是按照《劳动合同法》和《劳动保障监察条例》处理。
可是，按照《劳动合同法》第85条第3项，用人单位安排加班不支付加班费的，首先是由劳动行政部门责令限期支付，只有用人单位被责令支付而逾期不支付的，才有义务按应付金额50%以上、100%以下的标准向劳动者加付赔偿金，然而实践中往往难以追究加付赔偿金的责任，因为不满足“劳动行政部门责令支付”的前置条件。
《劳动保障监察条例》第25条规定的法律责任更是缺乏威慑力，“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上、500元以下的标准计算，处以罚款。”如此低微的违法成本在巨大的违法获利面前不值一提。
相比之下，各国家和地区针对用人单位违反工时规定的行为大多设置了严格的民事赔偿责任、行政责任甚至刑事责任，比如德国《工作时间法》针对雇主的违法行为设置了相当严厉的罚责，根据该法第22条，雇主有超过每日工作时间上限雇佣雇员、未给予雇员足够的工间休息、未遵守每日最低休息时间规定等行为的，处以15000欧元以下的罚金，其第23条还规定，雇主故意违反上述工时规定并损害雇员健康的或屡教不改的，可以判一年以内的有期徒刑。
改造的具体方案中最核心的内容是特殊工时制适用的岗位范围和前提条件，对此各地方性规定的差异不小，由此引发的劳动争议也相当多，因而“征求意见稿”也重点着墨于此，但其方案仍有不少需要改进之处。
1. 特殊工时制适用的岗位范围
“503号文”第5条所设定的综合计算工时工作制适用的岗位范围有三类：
（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
由于第（一）和第（二）项的覆盖范围较窄，实践中适用第（三）项兜底条款的很多，人社部在《关于＜特殊工时管理规定（征求意见稿）＞的说明》中提到，“随着技术进步和经济发展，一些新兴行业企业具备实行综合计算工时工作制的特点，因此要区别情况适度放宽，”
所以“征求意见稿”第7条将其调整为以下三类：
（一）地质及资源勘探开发、建筑、制盐、制糖、旅游、渔业、海运等行业中，部分受季节、资源、环境和自然条件限制需要集中作业的岗位；（二）交通、铁路、邮政、电信、内河航运、航空、电力、石油、石化、金融等行业中，部分中断作业可能会影响社会公共利益的岗位；（三）人力资源和社会保障部根据国务院鼓励或者扶持发展的产业政策，规定可以实行综合计算工时工作制的岗位。
可见，人社部仍旧维持了之前的“行业”加“工作岗位特点”的限定标准。笔者认为适度放宽是对的，但是保留行业限定不妥：虽然“征求意见稿”增加了电信、金融等几个行业，但是仍然遗漏了不少有客观需求的行业，比如批发零售、住宿餐饮和物业服务往往需要工时弹性化安排，又比如一般制造业中的大量企业也会因为受市场影响生产任务不均衡；由人社部根据国家的产业政策来规定可适用岗位，而不是看是否存在集中工作、集中休息的客观需要，有一种把允许实行特殊工时制当作用工福利赋予部分企业的嫌疑；
这种列举法难以涵盖将来的新兴行业，而且行业之间的交融越来越多，企业跨行业经营的也越来越多，按行业分类的科学性难以保证，反而可能让企业无所适从或钻空子，我国台湾地区变形工时的行业分类便是反例。
更为合理的可能是放开行业限定，只以工作岗位特点作为标准，比如像内蒙古的地方性规定那样设定为“因工作性质特殊，需要连续作业的人员；生产经营受季节和自然条件限制的人员；受市场因素影响，生产任务不均衡的人员；因工作地点较远，采用集中安排工作、休息的人员；实行轮班作业的人员；其他适合实行综合计算工时工作制的人员。
最后的兜底性条款必须保留以应对新的弹性需求，比如新冠疫情期间，一边是部分制造业工厂没办法复工，部分餐馆、酒店开工了也没生意，却还要继续承担用工成本，另一边是部分防护物资生产者和物流公司要组织人手加班加点，还要给在岗职工发加班工资，正需要集中休息、集中工作的灵活调剂安排，所以各地纷纷鼓励用人单位申请综合计算工时工作制度过难关。
另外，实践中部分用人单位为了规避加班费支付而罔顾实际需要提出以年作为计算周期的申请，而计算周期拉得越长、工时变形越厉害、对劳动者的身心健康的负担和家庭生活的影响也越大，就此“征求意见稿”第8条针对不同类型的岗位规定了不同的综合计算工时的周期，仅第7条第（一）项规定的岗位才可以申请以年为综合计算工时的周期，笔者赞成这种思路，将来去除行业限定以后，一般情况下应该从严对待以年为周期的申请，仅在特殊情况下可以适当放松。
设置综合计算工作制是为了满足因为生产任务不均衡等原因集中工作、集中休息的需要，但是计算周期内的工作总量和工作时间的起止点还是确定的，允许实行不定时工作制则是由于工作岗位的特殊性，工作时间长短和分布都不均匀、不规律，劳动者的自主性较强、用人单位难以监控，所以前者对超出总量的工作时间要求支付加班费，对后者则基本没有加班费支付义务。
相对于综合计算工时工作制，不定时工作制对于劳动者的劳动报酬和休息休假影响更大，所以应该严格把控其适用的岗位范围。
“503号文”第4条规定的三类人员为：
（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
“征求意见稿”第5条将其调整为：
（一）对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位，包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事等；（二）劳动者可以自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作等岗位；（三）需要机动作业、由劳动者根据工作需要安排工作时间的外勤、推销、长途运输等岗位。
由于实践中“503号文”第4条第（三）项的兜底性条款经常被滥用，所以笔者赞同删除，但是对“征求意见稿”第5条新增的第（二）项持保留态度。高级管理人员拥有不同于一般劳动者的地位和职权，他们处在“管人”而不是“被管”的地位，负责企业的经营管理需要及时处理各种复杂和突发事务，外勤、销售、长途运输人员则基本都是在外工作，工作时间和地点都是灵活机动的，对于前面这几类人员的工作时间用人单位难以监控，实际上也难以进行考勤。
相比之下，虽然由于从事技术、研发、创作的工作岗位需要一定的专业知识和技能，使得劳动者在工作内容方面的自主性较大，却并不必然具有工作时间的长短和分布不均衡、不规律的特点，而且除非是实行在家办公，其工作还是在用人单位的监控下、工作场所之内完成，即使用人单位允许劳动者自主安排工作时间，也还有其他的监控方法，加之技术、研发、创作岗位的覆盖面较广，放弃考勤就可以节省大量加班费的诱惑可能使得用人单位滥用此机会，所以应该慎重考虑是否允许对他们适用不定时工作制。
除此以外，对于保安、门卫、宿管员等值班人员，除非劳动者直接居住在工作场所导致工作时间与休息时间难以区分，否则其工作时间的长短和分布都是明确而固定的，只是劳动强度比较低罢了，类似德国法上的“工作准备状态”和“随时待命状态”，所以不宜适用不定时工作制，可以考虑对其延长工作时间的上限和报酬作特别安排。
对于在家工作的远程劳动者，由于一般情况下用人单位难以对其工作过程进行监督管理，劳动者对于工作与休息时间的安排具有较大的自主安排空间，所以原则上应该纳入到不定时工作制的适用范围之内，但是用人单位可以通过软硬件对劳动者的工作时间进行精准的监控和管理并实际上这么操作的，应该适用标准工时制。
2. 特殊工时制适用的前提条件
就特殊工时制适用的前提条件，“503号文”明确要求的仅是实行特殊工时制必须经过劳动行政部门的审批，未涉及是否需要经过民主程序或者集体协商，也没提到是否需要劳动者个人同意。地方层面上，各地方性规定基本都坚持审批要求，大多要求听取工会或职工代表的意见，仅山西和内蒙古要求实行特殊工时制必须经由职代会的同意，而河北规定需征得职代会或相关劳动者的同意，河南则规定需要工会或相关劳动者的同意并经职代会形成决议才能提交审批申请。
对于实行特殊工时制是否应获得劳动者个人同意，多数地方性规定没有要求，仅广东和福建规定用人单位申请特殊工时制审批的必须提交职工签名表，另外还有少数地区要求用人单位在获得特殊工时制审批之后在本单位内公示审批结果并在相关员工的劳动合同中明确约定其岗位实行特殊工时制。
“征求意见稿”除了专章对审批进行了规定，第4条还要求“企业安排劳动者在特殊工时制度岗位上工作的，应当事先与劳动者协商”，并且第13条列举的报批材料中包含“职工代表大会（职工大会）或者工会对实施方案的意见；未成立工会的企业，应当经申请岗位的劳动者签字认可。”
笔者认为，将适用特殊工时制的前提条件设定为“行政许可”加“劳动者个人同意”，仅对企业中存在集体利益代表组织的听取其意见，是一种务实的选择。德国模式确有不少优点，但是大陆的情况还是跟台湾地区更为相近。大陆的工会组织率虽然很高，但是存在着明显的“机关化、行政化、贵族化、娱乐化”现象，基层工会在组建设置、人员选任、经费来源等方面往往依赖于资方，各地的集体协商也是以行政化手段推行，存在着严重的指标化、数字化和形式化问题。
职工代表大会制度在公有制企业中相对强大，但是非公企业中并未普遍设立职代会，而且即使在设立了职代会的用人单位中，其职权、功能、定位也相当模糊，所以职代会在参与企业管理方面发挥的作用也在日渐式微。短期内这种状态改善的可能性不大，所以更为务实的做法可能是维持事前审批的要求，并加强事后的监督、升级法律责任。之所以要求劳动者个人同意，是因为在其岗位上实行特殊工时，属于重要的劳动合同内容的约定或变更，需由用人单位与劳动者协商一致。
不过，有学者提出特殊工时制的适用应回归于劳动合同条款，将来要把事前的行政许可改为事后的行政备案。
笔者对此有不同意见：没有集体利益代表组织的支持、劳动行政部门的把关，仅凭处于弱势地位的劳动者的个人意志难以保证劳动合同约定的公平合理；特殊工时制直接涉及劳动者的身体健康、生命安全，属于《行政许可法》第12条所规定的可以设定行政许可的范围，在目前无法通过劳资协商解决问题的背景下需要政府的介入；如果改行政许可为行政备案，那么全部的压力都会落在事后监管上，而且一旦放开适用单位数量必将大涨，现有的劳动监察力量难以应对。
针对该审批要求还要厘清一个问题，即未经审批的特殊工时制约定是否有效？
就此实践中存在意见分歧，在笔者统计的案件中，绝大多数案件中法院认为未经审批的特殊工时制约定无效，应该适用标准工时制的规定，但是也有四个案件中法院持相反意见。
“冀洪凯与北京怀兴旺电动小客车出租有限责任公司劳动争议案”中法院认为虽未经过经劳动行政部门批准，但出租车司机行业特点决定其应当适用不定时工作制；
“泸州市天诚物业服务有限责任公司、刘泳劳动争议案”中的说理类似，即保安人员的工作性质及行业惯例符合不定时工作制的性质，劳动合同的约定有效；
“费俊明与上海俊盈汽车维修有限公司、菏泽汇思人力资源服务有限公司劳动合同纠纷案”中法院则提出，双方对不定时工作制的约定虽未经劳动部门批准，但审批要求属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，所以约定仍为有效；
“张广林与卓尚服饰（杭州）有限公司劳动争议案”中法院也认为，审批仅是劳动行政部门的一种行政管理手段，未经审批并不导致约定无效。
无独有偶，我国台湾地区的“最高法院”与“最高行政法院”曾经对“依‘劳动基准法’第84条之一另行约定而未经核备之效力”持不同意见，但“司法院大法官”在2014年11月21日公布的释字第726号文中指出：
“中央主管机关之公告与地方主管机关之核备等要件，系为落实劳工权益之保障，避免特殊工作之范围及劳雇双方之约定恣意浮滥。故对于业经核定公告之特殊工作，如劳雇双方之约定未依法完成核备程序即开始履行，除可发生公法上不利于雇主之效果外，其约定之民事效力是否亦受影响，自应基于前述宪法保护劳工之意旨、系争规定避免恣意浮滥及落实保护劳工权益之目的而为判断。民法第七十一条规定：‘法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。’
系在平衡国家管制与私法自治之原则。劳雇双方就其另行约定依系争规定报请核备，虽属行政上之程序，然因工时之延长影响劳工之健康及福祉甚巨，且因相同性质之工作，在不同地区，仍可能存在实质重大之差异，而有由当地主管机关审慎逐案核实之必要。又劳方在谈判中通常居于弱势之地位，可能受到不当影响之情形，亦可藉此防杜。
系争规定要求就劳雇双方之另行约定报请核备，其管制既系直接规制劳动关系内涵，且其管制之内容又非仅单纯要求提供劳雇双方约定之内容备查，自应认其规定有直接干预劳动关系之民事效力。否则，如认为其核备仅发生公法上不利于雇主之效果，系争规定之前揭目的将无法落实；且将与民法第七十一条平衡国家管制与私法自治之原则不符。”
笔者认为此论述很有说服力，特殊工时制的规定是工时基准的重要组成部分，实行特殊工时制，尤其是不定时工作制对劳动者的休息休假和劳动报酬权益影响很大，资强劳弱的格局下仅通过劳动合同约定难以平衡双方利益，生命健康保护的重要性高于契约自由，法律要求实行特殊工时制必须经由行政许可，就是为了防止特殊工时制被滥用，如果认为该规定只是管理性强制性规定，从而认为未经审批的特殊工时约定也有效，将有违立法目的。
一方面，我们要实现人民对美好生活的向往，健康的体魄与心灵、幸福的家庭生活、适当的社会文娱活动都属于美好生活的图景，也都离不开休息时间的保障，另一方面，幸福生活是奋斗出来的，经济的繁荣、社会的进步需要众多企业的发展壮大，灵活、高效地利用劳动力资源又是企业成功的关键，所以我们要平衡好工作与休息、弹性与保障之间的关系。
那么，如何改造我国的特殊工时制，才能既满足用人单位正当的工时弹性化需求，在激烈的国际竞争中保证企业的竞争力，又做好劳动者的权益保障，避免“996”事件、“锦旗哥”事件的重演？
当然，这不仅以合理的工时制度立法为前提，也依赖于企业社会责任感的提升、劳动者集体利益代表的壮大、政府劳动监察的到位以及社会观念的转变。对学者而言，科学务实的制度构建本身就是一个很有挑战性的任务，笔者只是做了初步尝试，还有待同仁的进一步研究。
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