强制清算程序中，清算组调查公司股东出资情况的行为如何定性？
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根据《公司法》第180条和第183条[1]的规定，除因公司合并或分立外，公司因其他法定或约定事由解散后，都应依法成立清算组进行清算，这是公司作为法人主体享有独立人格对其股东和债权人负责的应有之义，也以此实现对公司、股东、债权人的公平保护。
但大量公司具备清算条件时未能依法清算或未能及时清算，恐有损害公司股东特别是中小股东和债权人利益之虞。为此《公司法司法解释二》第7条[2]进一步明确了公司未依法清算时，公司债权人、股东、董事或其他利害关系人有权申请人民法院指定清算组对公司进行清算。
简言之，本文所讨论的公司强制清算，是指依有权当事人之申请，人民法院通过指定清算组对公司进行清算的方式，强制应当清算而未能依法清算的公司进入清算程序，对公司资产及债权债务关系进行处理，以实现公司退出市场的非讼程序。目的在于规范公司退出市场的行为，维护市场运行秩序，维护和促进经济社会和谐稳定，应当遵循程序公正、清算效率、利益均衡保护三大原则[3]。
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文 | 周隆君 天津张盈律师事务所合伙人、副主任
公司破产与清算业务部主任
本文由作者向新则独家供稿
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问题的由来与研究的目的
2018年11月23日，国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、国资委、税务总局、市场监管总局等11部位联合下发了《关于进一步做好“僵尸企业”及去产能企业债务处置工作的通知》（发改财金[2018]1756号），提出要依据“僵尸企业”和去产能企业的营业价值、债务清偿能力、资产负债状况等因素，按照相关法规，分别采取破产清算、破产重整、债务重组、兼并重组等方式分类处置其直接债务，以实现深入推进供给侧结构性改革，加快“僵尸企业”出清，有效防范化解企业债务风险，助推经济提质增效之目的。
此后，全国各地涌现出一大批因不具备法定条件或缺乏适格申请人，而无法进入破产清算程序，通过由公司股东以公司营业期限届满、营业执照被吊销为由申请强制清算实现出清目的“僵尸企业”。企业人员下落不明，企业主要财产、账册、重要文件等灭失，部分股东无法取得联系，上级公司现任工作人员对企业历史情况不了解是该来“僵尸企业”的主要特点，故由公司股东、董事、监事、高级管理人员作为清算组成员客观上不具备可操作性。纳入当地《人民法院中介机构管理人》名册的中介机构成为清算组的唯一现实选择。
中介机构担任清算组后，大多面临被清算企业历史沿革较长、账册文件灭失、人员无法取得联系的局面，同时还必须考虑申请人，特别是国有股东一方作为申请人时，对清算效率、时限等方面的要求。所以，实务中大量的强制清算案件清算组均在初步调查后援引最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第28条，申请由受理法院裁定终结强制清算程序，并据此办理注销登记，实现申请人“僵尸企业”出清的目的。以笔者服务的天津市为例，通过检索2021年强制清算案件可以看出，在125起强制清算案件中，只有2起完成清算，其他123起均以上述事由终结清算程序。
由此足以见得，在当前阶段甚至未来一段时间内，公司强制清算的清算效率原则被清算组在实务中置于首位，以追求清算效率为主要目标。其中常见的影响程序效率的一个问题是：对于强制清算企业股东是否适当履行了注册资本缴纳义务的认定。
因为对于清算企业实物或现金资产，账册文件、债权等，清算组都可以通过向股东调查、向相关行政机关函询、公告等方式得出相对明确的结论，但如果强制清算企业的工商登记档案中缺乏股东已足额缴纳注册资本的证据，加之申请人股东在实务中对此也以回避、不清楚或否认为常态，清算组很难对此作出明确结论。
但在申请终结强制清算程序时，受理法院往往要求清算组对股东是否足额缴纳注册资本进行明确，如未缴纳则将追缴视为清算组应当履行的法定义务，甚至将追缴成功作为终结程序的隐含条件。如此，则清算组或在申请中对强制清算企业注册资本缴纳问题避而不谈，或将问题推回申请人股东，由此导致无法及时终结程序，影响清算效率。
本文认为上述回避问题或将问题转嫁股东之法均非适宜之策，强制清算的法定程序规范尚不完善，程序和实体规定有待细化是原因之一。而依据现有法律法规的规定，对该问题行为性质认定和理解不一，是导致人民法院和清算组对此各持一见，并进而导致强制清算程序受阻的现实障碍。
为此，本文结合作者担任清算组工作的实际，依据现有法律规范，力图从清算组调查被强制清算企业注册资本缴纳情况的行为性质入手进行分析，并分不同情形对此提出不同的处理方式，由性质厘清边界，以边界框定路径，以期对作者负责的相关事务工作提供一些有价值的思路和参考意见，进一步在程序公正和利益均衡保护的基础上提升强制清算的效率。
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清算组调查公司股东出资情况的行为性质
1. 主流观点及其问题
对公司注册资本的法律规定模式，在我国公司法历史上，大致经历了三个阶段：1994年《公司法》规定的一次性全额实缴；2006年《公司法》规定的可分期缴纳+首次实缴最低限额+缴足法定期限；直至2014年《公司法》彻底改行认缴制，股东承诺缴纳公司章程所规定的出资即可，全体股东认足公司章程规定的出资后，可向公司登记机关报送登记申请，对于实缴出资最低限额、比例都取消了法定强制要求，也赋予了股东在章程中规定出资时间的权利。
概言之，在2006年《公司法》施行之前所成立的公司，如果存在注册资本缴纳之违法情形，大多数可能表现为虚假出资或抽逃出资；2006年《公司法》施行之后所成立的公司，除上述两种违法情形外，还增加了未出资或未足额出资的情形。
《公司法司法解释二》第22条规定了股东尚未缴纳的出资，在公司解散时均应作为清算财产，包括到期应缴未缴的出资，尚未届满缴纳期限的出资也在公司解散清算时加速到期，涵盖在规定之中。《公司法》184条规定了清算组在清算期间的清理公司财产、清理债权债务、处理公司清偿债务后的剩余财产等职权。
这两条规定成为清算组在强制清算程序中，对被强制清算公司注册资本缴纳情况进行调查处理的法定依据，然而对该法律规定的理解，在不同地区、不同人民法院、甚至在同一人民法院的不同承办法官之间，产生了不同的理解和定性，这种不同作者根据在实务工作中的感受到其严格程度的不同，大致将其分为法定义务说与履行职责说。
持法定义务说者主要认为：在强制清算程序中，对被强制清算公司注册资本缴纳进行调查是清算组的法定义务，进而认为清算组必须追回或者至少是必须启动追缴程序对股东欠缴的注册资本进行追缴，否则强制清算程序就不能终结，更有甚至据此在未能成功追缴的情况下要求清算组承担相关责任。
持履行职责说者大多将对被强制清算公司注册资本缴纳情况的调查与处理（追缴）视为清算组的职责，认为清算组必须通过诉讼、查找财产线索、调查银行记录等各种手段，全面履行该职责，强制清算程序方可终结。
这样的定位导致实践中甚至出现了进入强制清算程序后，清算组要求股东缴纳注册资本后再退还、起诉股东缴纳注册资本但以公司无力缴纳诉讼费拿到撤诉处理裁定以证明履职、如股东不配合缴纳注册资本或者不配合出具是否足额缴纳注册资本的承诺清算组就不申请终结强清程序、只要清算组要求股东缴纳注册资本股东既以申请人身份通过各种理由要求更换清算组等等尴尬甚至是矛盾冲突的局面。
在作者看来，两种实践中占主流的观点均以绝对保护公司债权人作为基点，没有能够准确的认定清算组在该事项上的行为性质，对清算组强加了过于严苛的义务，是导致出现上述情形出现的主要原因。应当如何定性、应当如何确定清算组的行为性质和路径，宜先回溯到公司正常存续经营时，如何看待和处理该问题，并进而探讨公司在解散和清算程序终与正常经营时针对此问题有何差异，方可得出公司强制清算时清算组的行为性质与边界。
2. 公司存续时的行为性质分析
在公司经营存续期间，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资时，一方面公司或者其他股东有权请求该等股东向公司缴纳（返还）应出资或被抽逃出资的本息，有权请求协助者（公司其他股东、董事、高管、实际控制人等）对此承担连带责任；另一方面公司债权人有权请求该等股东在应出资或被抽逃出资的本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，亦有权请求协助者对此承担连带责任。
对《公司法》和《公司法司法解释三》的如此规定[4]，可以理解为股东在认缴完成后，既对公司负有交付（履行）出资的义务，公司对该股东以认缴出资的本息为限享有债权，在一定程度上股东成为了公司的债务人，公司取得了股东债权人之地位，所以公司得请求特定股东向公司缴纳（返还）应出资或被抽逃出资的本息。
公司债权人则可行使代位权，代公司向特定股东为上述请求，只不过债权人代位权的行使应当以公司不能清偿债务为前提，这既是法人财产独立性的应有之义，也可以理解为当公司不能清偿债务时，公司对股东享有的出资债权加速到期，从而使公司债权人的代位权行使满足债务人对次债务人之债权履行期限届满这一条件，即《民法典》第535条规定的债务人怠于行使其债权之情形。也是考虑到相对于公司债权人而言，公司与其股东之间的控制关系更为紧密，所以此处不论公司是否怠于行使权利，公司债权人均可依法直接向特定股东主张权利。
不难看出，在公司经营存续期间，不论是公司还是公司债权人，其向未履行或未全面履行出资义务或者抽逃出资之股东为缴纳（返还）出资之请求，实为行使债权请求权以期实现对上述股东所持有的债权的行为。
3. 强制清算程序中的行为性质分析
依开篇所述，公司解散后应当进行清算，如果有限责任公司的股东、股份有限公司的董事会或者股东大会能够及时成立或确定清算组成员，并成立清算组进行清算，则不必通过强制清算程序。强制清算程序是因公司股东或董事会未能依法组织清算，不仅债权人有权申请，债权人未申请或无债权人（该种情况也可被债权人未申请吸收包括）股东亦有权申请。根据《公司法》第186条第3款的规定[5]，公司清算期间，除不得开展与清算无关的经营活动之外，并未对清算程序中的公司进行其他限制，也未进行其他特殊规定。
由此可见，公司进入强制清算程序，是自行清算障碍出现时，公权力介入的程序设计与安排，并不因此而导致公司被负担更多的义务。也可以理解为，进入强制清算程序中的公司，其本身所负担的权利义务并不因该程序而被增加或减少，性质也并不会改变。
所以，清算组被指定后成为公司法人意思机关与执行机关，以清算组名义调查和追缴注册资本，和公司正常经营时公司以自身名义向特定股东主张权利并无性质上的差别，仍然是一种行使债权请求权，以期实现被清算公司债权的行为。
故，从这一意义上讲，《公司法司法解释二》将股东尚未缴纳的出资认定为清算财产似乎并不够准确，应当理解为公司清算时因股东未缴纳出资而享有的对该未出资股东之债权，系公司清算财产。将股东尚未缴纳的出资作为清算财产，实际上是将公司之外的第三人财产作为清算财产，如此必然导致清算组需要“取回”公司财产，既会出现本文所述的实践矛盾。而将因股东未缴纳出资，公司对股东享有的债权作为清算财产，则该债权作为财产已经被公司持有，清算组可以对将该债权作为清算资产依法予以处置，包括但不限于分配给债权人等（具体操作路径将在第3、第4部分详细讨论）,而不必拘泥于“取回”尚未缴纳的出资这一清算财产。
《公司法》第184条也将清理公司财产、清理债权、处理公司清偿债务后的剩余财产规定为清算组的职权，如此，则更应该大胆地认为公司进入强制清算程序，如有股东未能依法缴纳注册资本，则因此形成的债权是清算财产，清算组对股东缴纳注册资本情况的调查和处理，是行使权利，而不是履行义务和职责。
既然是行使权利，而非履行义务，则行使权利需要一定的条件，包括行使权利的经济成本充足与否、证明材料完备与否等，如果不具备行使权利的条件，则不必苛责清算组必须在行使权利后才能终结强制清算程序，只需要清算组论证其不具备行使权利的条件即可；同时，权利本身可被让渡，为提升强制清算的效率，可以在让渡该权利给债权人（如有）行使的情况下，终结强制清算程序，而不必拘泥于追缴注册资本的结果确定后才能终结。故，从法定义务、履行职责到行使权利的转变，会给清算组处理该类问题提供新的路径，也会提升强制清算的效率，消除实务中的一些矛盾和冲突。
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股东未缴纳注册资本的处置路径
在第2部分中，基于论述行为定性的转变及其所带来的好处，其实已经大致介绍了作者对该类问题处置路径的尝试和思考，本部分力求再结合实践体会，更为具体和详细的介绍作者对于该问题实务中处置路径的思考。
1. 关于清算组对注册资本缴纳情况的调查权利
被指定担任清算组后，清算组应当及时行使调查权利，通过查阅工商档案、向股东询问、查询银行流水等方式对公司注册资本是否缴纳进行调查。在这个层面其实外化的行为内容并无太大差异，问题体现在如果经过调查，对于是否缴纳注册资本存疑、没有确定结果，是否可以申请终结强制清算程序，如果可以路径为何？
作者对此持肯定的主张。既然是清算组行使权利，必然要有行使权利的条件，必然会存在权利无法行使的情形，也必然会有权利行使无果的后果。实践中，比如工商档案的缺失、股东主观不配合或股东现工作人员主观配合但客观上无法就此向清算组作出明确表示、强制清算的公司无财产可支付用于行使权利的费用等，都有可能导致清算组对公司注册资本是否足额缴纳无法得出确定结果。
而此时，作者认为清算组应当重点展现其行使权利的过程和权利行使受限而无果的原因，如果无法消除权利行使受限的障碍或无法为进一步行使权利创造条件，则是否缴纳注册资本存疑不应成为终结强制清算程序的障碍，不能苛责清算组必须行使权利至产生确定结果的状态。
强制清算公司有无债权人申报债权，在此问题上并无实质区别，只不过有债权人存在时，清算组应当先行就此向债权人通报，债权人如无异议则清算组可向人民法院申请终结强制清算程序；债权人如有异议，并提供了行使权利的条件，则清算组可以继续行使权利进一步调查，或直接将此调查权利作为存疑状态下要求股东向公司缴纳注册资本的请求权向债权人按债权比例分配（分配追索权），进而完成清算终结清算情绪。
又因为《公司法》第189条规定清算组在故意或重大过失并给公司或者债权人造成损失时应承担赔偿责任，这应理解为一种过错归责原则下的侵权责任。所以，清算组在行使权利时，受到客观条件的限制，无法行权或暂时行权无果，并不可认定为清算组存在过错，将追索权分配给债权人行使，亦不会给债权人造成损失。
而如果无债权人申报债权，强制清算最终的财产受领权人（如有剩余财产）为公司股东，此时存疑状态被证实确实欠缴，则股东即是公司债权人（剩余财产分配权）又是公司债务人（注册资本本息缴纳），无债权人而股东又垫付清算费用的情况下，该债权债务可因抵销可归于消灭，清算组也没有必要要求股东缴纳出资后再返还。
2. 未缴纳注册资本之处理路径
除上述是否缴纳存疑状态外，经查实股东确实未缴纳注册资本时矛盾体现的更为突出。因为《公司法司法解释二》规定公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。再加上实践中对清算组就此负有的法定义务说和履行职责说之影响，如果认定了股东未缴纳注册资本，往往会苛求清算组必须通过各种途径将该等财产归入被强制清算公司，然后在进行清算、分配后方可终结程序。
这其实不仅仅影响的是清算效率，更有很多清算组在预判到要求股东缴纳注册资本的难度和需要投入的人力、物力、财力后，在存疑或不确定时，不得出股东未缴纳出资的明确结论，损害了强制清算的均衡保护性、合法性、公正性。
作者认为，将《公司法司法解释二》的规定准确解释为：公司解散清算时，因股东尚未缴纳出资而形成的公司对股东享有的债权，系清算财产。如此，则不必要求清算组必须完成注册资本追缴“义务”，将股东未缴纳的注册资本归入公司后进行清算、分配，而是从行使权利和权利可让渡、权利作为财产可分配的角度从如下路径处理：
① 在明确股东未缴纳出资额度后，得出对公司注册资本缴纳情况调查终结的结论，将公司对股东享有的未缴纳注册资本本息作为清算财产向债权人进行清偿。
② 如果无债权人，则上述债权作为剩余财产应向股东进行分配，该情形下，可能因债权债务同归一人而归于消灭，无需实际分配即可终结清算程序。
不论采取上述何种路径，还应注意《公司法》第187条[6]规定的强制清算与破产清算的衔接问题，也即：强制清算能够完成（终结）的预设前提应为公司财产足以清偿债权人的全部债权或者无债权人或者无法清算。如果按照上述路径处理后，出现债权人不同意（不受领注册资本债权追索权）或注册资本债权不足以清偿债权人全部债权时，清算组仍应当及时依法申请人民法院宣告强制清算公司破产，由破产清算程序继续对上述问题进行处理，以此完结强制清算程序。
结论
本文以现阶段公司强制清算的特点决定在公司强制清算程序中应重点考虑清算效率原则为立论基点，提出应将清算组调查被强制清算公司注册资本缴纳情况之行为定性为行使权利，将股东未缴纳出资产生的公司对股东享有的债权作为清算资产，进而得出强制清算公司是否缴纳注册资本存疑和未缴纳出资的情形不构成清算组依法终结或完成强制清算程序的障碍，不应苛责清算组必须得出公司是否足额缴纳注册资本的结论或必须将未缴纳出资归入公司。
从而保障强制清算效率，提升强制清算便利性，缩短强制清算周期，更好地发挥强制清算在“僵尸企业”出清中的制度效用，避免清算组与股东或其他清算参与主体就此产生矛盾导致的清算程序冗长、搁置问题。