破产和解制度作为破产企业重生、再建的程序之一，与破产重整制度、破产清算制度并称为破产法律制度的三大支柱制度。然而，我国现行企业破产法自实施以来，破产和解制度尚未发挥其应有的功能，司法实践中适用甚少，而西王集团破产和解案不失为一次大胆的司法尝试，为破产立法的修订提供了一次司法范本，但同时也暴露出我国破产和解制度的某些缺陷。有鉴于此，在肯定破产和解制度法律价值的前提下，有必要进一步改进破产和解制度的监督机制，并创设破产和解制度与破产重整制度之间的转换机制，以增强破产和解制度在司法实践中的可接受度，发挥其应有的制度功能和价值。
破产和解制度是指为避免破产清算，由债务人提出和解申请并提出和解协议草案，经债权人会议表决通过并经法院认可的制度[1]。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“企业破产法”）以专章的形式对和解制度作出了规定。但是，和解制度自确立以来，在我国司法实践中却适用甚少。笔者以“破产和解”为关键词、“破产”为审判程序在威科先行网站进行检索，截至2022年8月15日，共搜集到全国法院受理的破产和解案件716件，且最近五年受理案件数为681件，换言之，即便在2007年企业破产法颁布后，和解案件相较于重整和清算案件，司法实践寥寥无几。笔者所在的山东省，2001年至今的破产和解案件仅19件，也难怪有学者认为和解制度属于破产领域的一项沉睡的制度。
成立于1986年的中国“玉米大王”西王集团，是一家以玉米加工和特钢为主业的村办民营企业，总资产近500亿元，控股西王食品(000639.SZ)、西王特钢 (1266.HK)及西王置业(2088.HK)3家上市公司和1家财务公司。西王集团所在的西王村，因坐拥3家上市公司，也被称为“中国上市第一村”。2019年10月，西王集团出现债券违约，账面资产负债率约107.41%。2020年2月21日，西王集团以不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由，向山东省邹平市人民法院申请和解并提交了西王集团和解协议（草案）。同日，法院裁定受理西王集团破产和解申请。2020年3月31日法院采取网络方式召开第一次债权人会议，会议表决通过了《和解协议草案》。2020年4月16日，西王集团以和解协议经债权人会议通过为由，请求该院裁定予以认可。当日，邹平法院作出（2020）鲁1626破1号民事裁定书，裁定：一、认可西王公司和解协议；二、终止西王公司和解程序。邹平法院裁定的和解协议规定，西王集团将对确认普通债权实现100%的全部清偿。该案历经55天即告审结。笔者注意到，山东省高级人民法院发布2020年度优化营商环境十大典型案例，其中包括西王集团有限公司破产和解案。这个案件的典型意义有二，其一，府院联动机制，邹平市人民法院在西王集团危机之初，引导西王集团、邹平市人民政府优选破产程序，两级政府制定了“保生产、稳金融、化债券、引战投”方案，借助政府招商平台，为西王集团引进战略投资人。其二，引入听证制度，积极促成债权人、债务人、投资人、职工代表等达成和解的深度共识[2]。- 2 -
从司法实践看破产和解制度的缺陷
在和解协议执行期间，诸多债权人反映利息未按时支付，西王集团承诺转股的股权未兑现，已经二次违约。债权人于2022年3月4日向山东省邹平市人民法院申请西王集团破产，邹平市人民法院已于2022年3月7日签收了该破产申请书。这无疑将昔日的“玉米大王”再次推到舆论的风口浪尖。通过网络公开查询，法院最终裁定的债务和解协议提出的债务清偿方案是，针对经裁定确认的债权，20万以下部分在法院裁定批准和解协议之日起6个月内全额以现金清偿完毕；每家20万元债权以上的部分，可选择方案一“50%留债6年分4期清偿+50%转为上市公司股票和拟证券化资产”或方案二“10年分8期清偿”。方案一项下，留债分期清偿的债权，自2021年开始，每年12月20日前按比例偿还本金，最后一期在2025年12月20日清偿完毕。留债分期清偿期间，按照1年期LPR的年利率正常付息。剩余50%债权及其利息，在2021年12月底之前可以按照市价的9折转为2.4亿股西王食品（000639.sz）的股票，或按照评估价值的9折转为西王糖业49%的股权。方案二项下，留债分期清偿的初始清偿期限为10年，同时设置了相应的加速清偿安排：第一，西王集团将根据最终债权人选择方案一参与债转股的总金额，对方案二项下的分期清偿期限及清偿安排进行相应的加速调整，最快可加速至7年之内偿还完毕。第二，如西王糖业能够在2023年9月30日前成功实现证券化，西王集团将在2023年12月31日前提供不少于1亿股且不超过1.6亿股的西王食品股票，用于在方案二项下实施以股抵债。针对部分债权人要求，和解协议提供了增信担保、清偿保障等配套方案。自2023年起，如集团母公司报表项下当年度的经营性净现金流清偿当期留债总额后仍有结余的，可以将结余资金的50%用于加速偿还下一年度到期的留债金额。第二，西王集团将提供包括土地使用权、清洁的核心子公司股权作为抵质押增信措施[3]。从上述债务清偿方案设计看，一方面，西王集团具有较长的债务清偿期限，给其重生、再建以喘息之机，另一方面，上市公司股票也具有较大市场价值，有利于维护债权人的合法利益。而就是这样一份看似完美的和解协议，却在短短两年时间，西王集团又出现二次违约，根据《企业破产法》第104条规定，债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。因此，等待西王集团的命运似乎只剩破产清算一条路。话已至此，现行的破产和解制度似乎难以拯救企业，这与其自身制度缺陷密不可分，笔者将在这部分详细分析。首先，破产和解制度不能限制别除权的行使。《企业破产法》第96条第2款规定，对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。但是，如果允许和解一开始就允许担保权人行使权利，就会使得资产早已所剩无几的债务人雪上加霜，债务人正常经营都会出现问题，遑论通过和解恢复生机。缺乏对担保权人的约束，成为破产和解无法履行破产预防功能的命门[4]。其次，破产和解难以建立有效的监督机制。和解在很大程度上体现了债权人和债务人之间的意思自治，但债务人继续控制企业的所有资产以及债务人继续经营企业的现状，使得债权人与债务人存在巨大的信息不对称，和解协议可能不被严格执行，并且法院并不实际参与破产和解程序以及债权人会议无法经常召开，使得和解监督机制呈现消极性和滞后性[5]。再次，破产和解缺乏重建企业的丰富措施。和解本质上是靠债权人对债务人的让步，给予债务人喘息的机会，从而使债权人受偿。这种单一的解决措施在企业面对错综复杂的困境时，往往捉襟见肘。相较而言，重整具有较大的制度优势，一方面，重整程序一旦启动，所有的债权人必须停止对债务人的任何诉求；重整中由于多了新股东的参与，对债务人的监管多了一份保障，法院能动性的增强也使得债务人的违法行为无所遁形；重整的措施更为丰富，债务人可以自己经营，可以将企业整体或部分转让，也可以通过发行股票等方法进行融资。另一方面，重整真正以拯救企业为己任，是积极的拯救而非消极的防止与避免[6]。在重整中，企业再建和清偿债权始终同时进行，伴随着债务人再建，债权人得到清偿，清偿的实现主要是通过债务人生产经营的存续进行。债务人涅槃重生的后果是债权人得到清偿，股东、经营者和职工的利益得到保障，避免因债务人破产而引发的种种社会问题，维护社会稳定。我国企业破产法关于破产和解的规定，即第九章第95条至第106条的规定，一般而言，破产和解程序遵从下述规则，即先有债务人提起破产和解申请，并提出和解协议草案，经债权人会议讨论通过，并经人民法院进行裁定。裁定通过和解协议的，则由管理人向债务人移交财产和营业事务；裁定未通过和解协议的，则债务人进入破产清算。从整体上而言，这种制度设计具有较强的逻辑络脉和可操作性，但同时也在监督机制和转换机制上存在缺失，下面笔者将结合西王集团破产和解案进行重点阐述。关于破产和解协议的执行，是否需要设置相应的监督机制，我国的企业破产法存在空白。根据《企业破产法》第98条规定，债权人会议通过和解协议，由人民法院裁定认可，终止和解程序后，管理人应当向债务人移交财产和营业事务，据此，和解协议的执行由债务人自己负责，债务人企业有权按照和解协议自主安排清偿事务，包括债权人委员会和法院均不能任意加以干涉。换言之，债务人企业之于和解协议的执行，既是“运动员”，又是“裁判员”。笔者认为，和解协议执行交给债务人企业，一方面可以充分发挥债务人的信息优势和管理经验，有利于债务人企业再建，避免企业破产；另一方面，也不可避免给不法债务人企业提供了转移、隐匿、私分财产、对个别债权人提前清偿等机会，进而损害多数债权人的利益。结合西王集团破产和解案，通过公开的渠道发现，西王集团的破产管理人是由滨州两级政府领导班子以及律师组成，和解协议达成并经法院确认后，管理人已将财产和营业事务全部移交给西王集团，西王集团承诺第一期偿还债务本息的时间为2021年12月20日，承诺债转股的时间2021年12月底。部分债权人称2022年并未收到相应利息，西王集团也拒绝为其办理股票过户手续，于是，2022年3月便有债权人申请西王集团破产清算。笔者认为，因为债权人始终被挡在企业运营之外，完全不了解西王集团的运营状况，又缺乏行之有效的外部监督，西王集团的二次违约似乎已成为必然。司法实践证明，破产和解制度缺失监督机制，使得债权人丧失了进行破产和解的信心和动力。因此，建立一个有效的、独立的、强大的监督机制势在必行。目前，关于和解制度的监督机制模式，大致有下述三种[7]：一是法院监督模式，以日本为代表，即在和解协议通过后，由法院选任和解管财人对债务人的活动进行跟踪监督；二是债权人委员会监督模式，以美国为代表，即《美国破产法》第1103条规定，债权人委员会负责调查、监督债务人的行为、财产、负债、金融状况、营业状况和是否继续营业的前景以及同案件相关其他事项。三是专门监督人的监督模式，以意大利为代表，即建立专门的监督人制度，作为债权人会议的代表机关。笔者认为，第一种模式更符合现行企业破产法的实际，理由如下：首先，根据《企业破产法》第90条规定，自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。和解制度作为重整制度的有益补充，为保持立法的一致性，可参照适用重整计划执行的规定，即进入破产程序后在法院主导之下选任管理人进行监督管理的方式。其次，债权人委员会并非专业的机构或人员，不具备专门的监督知识和技能，无法有效地实施监督，又因为其与债务人企业存在利害关系，更无法保持监督的中立性。再次，专门监督人虽然不缺乏监督能力，但往往需要设置新的机构，容易造成机构冗杂和成本增加。那么，由此需要解决的问题是，在立法中增加管理人在破产和解制度中的监督职责，要求管理人在将债务人财产和营运事务交付债务人之后，仍然负有相应的监督职责，即继续监督和解协议的执行，并由此向人民法院报告工作[8]。笔者查阅相关法律规定，破产和解程序与破产重整程序之间不能进行转换，这或许是立法者有意为之的制度设计，即破产当事人必须在破产和解程序与破产重整程序之间作出取舍。然则，重整与和解制度的立法根本目的应在于帮助困境企业重生和再建。结合西王集团破产和解案，当初西王集团之所以选择和解程序，一方面，可能在于重整计划经济成本的高昂以及时间成本的漫长，另一方面，可能在于和解程序相对便捷，更有利于其尽快走出困境。但不能排除一家总资产500亿元、职工16000余人的大型企业集团仍具有巨大的重整价值，如果西王集团因和解协议暂时不能履行而进入破产清算程序，则这将是对山东民营企业的沉重打击，不利于塑造良好的营商环境，更不利于维护社会稳定。对此，笔者认为，有必要在现行企业破产制度中创设一个转换机制，有效衔接破产和解程序与破产重整程序乃至破产清算程序，以实现扩大破产企业再建功能的效果。关于破产和解程序、破产重整程序之间的相互转换，国外已有相关的制度设计。鉴于二种制度均属于再建型制度，在功能上可以形成互补，在一定条件下，可以进行转换。在重整程序转换为和解程序方面，《美国破产法》规定，在符合下列条件下，重整程序可以转化为农场主的重整程序(第12章)以及个人和解程序(第13章)。由此，破产和解制度相较于破产重整制度，更能直接体现出商事主体之间的意思自治，在破产当事人自主提出转换申请且无妨碍对方利益之实现时，立法一般会尊重商事主体之间的行为选择。另外，在和解程序转换为重整程序方面，在债务人确实具有重建的价值和可能时，各国或地区的法律都是持有积极的态度，允许和解程序向重整程序转换，只要破产当事人之间对上述转换在意思表示上能够达成一致即可。笔者认为，可以借鉴美国的破产立法例，根据中国的实际情况，创设相应的破产和解程序与破产重整程序的转换机制。在某种程度上而言，二者具有共同点，且在功能上可以相互补充。如果破产当事人选择重整程序后，发现重整程序耗时长、费用大，那么其可以再向法院申请进入和解程序。反之，如果破产当事人认
为选择和解程序并不能解决企业自身存在的问题，那么也可以选择进入重整程序。当然，这种转化必须以尊重当事人之间的意思自治为前提，法院对此进行严格审核并作出裁定即可。在刚刚结束的第六届山东破产法论坛上，原最高人民法院副部级专职委员杜万华先生语重心长地说，破产立法具有两大功能，即“退出”和“拯救”。但现在来看，具有退出功能的破产清算程序，我们运用的很好，但具备拯救功能的破产和解程序与破产重整程序却运行不畅，希望在未来立法上要着重发力，为我们国家塑造良好的营商环境。笔者认为，《企业破产法》于2007年颁布实施，仅仅走过15个春秋。在设立之初我们无法建立全面、完备的破产立法体系尚情有可原，但伴随着社会经济的不断发展和国内外局势的不断变化，企业破产法也应当与时俱进。通过完善破产和解程序的监督机制，创设破产和解制度与破产重整制度之间的转换机制，以期改善营商环境，助力困境企业完成重建，从而真正实现破产案件政治效果、社会效果和司法效果三者的有机统一。
参考文献：
[1]李永军、王欣新、邹海林、徐阳光：《破产法》（第二版），中国政法大学出版社2017版，第204页。
[2]山东高法公众号，山东省2020年度优化营商环境十大典型案例评选揭晓，2020年12月20日。
[3]腾讯新闻，《破产和解2年后，西王集团被申请破产》，2022年4月6日。
[4]日本废除前的和议法第43条，参见[日]石川明：《日本破产法》，何勤华，周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第6页。
[5]张钦昱：《破产和解之殇—兼论我国破产和解制度的完善》，华东政法大学学报2014年第1期，第153页。
[6]李永军：《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第40页。
[7]何冠楠：《论我国破产和解的监督机制》，山西煤炭管理干部学院学报，2011（3）：第75 页– 第77页。
[8]邹杨，丁玉海，《破产和解制度的反思：价值、规范与实践的统一》，海南大学学报人文社会科学版，2013年11月 第31卷第6期，第88页。
作者简介：
贺翔，北京德和衡（青岛）律师事务所律师，地址：青岛市市南区香港中路2号海航万邦50层，电话：18660253930。
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