法律尽职调查（legal Due Diligence），又称法律审慎性调查。法律尽职调查的应用场景很多，比如公司上市、公司并购、公司发债、项目合作、项目融资等。法律尽职调查于目标公司而言，通常会涉及对目标公司的主体及历史沿革、业务经营、资产负债、重大合同、重大诉讼、劳动用工等人、财、物方面的全盘核查。基于委托目的不同，其在法律尽职调查时的侧重点及全面性亦有所不同。比如说，如果是通过成立新公司的方式进行合作，此时便涉及对合作方的尽职调查，该种情况下的尽职调查重点关注的是合作方的资金实力、资信情况、履约能力、项目管理运营能力；如果是并购项目，尽职调查的重点关注范围包括历史上合规经营情况、资产负债情况、重大法律风险情况等；如果是IPO上市项目，除了要重点关注公司合规性问题外，还要关注是否存在影响上市的实质性法律障碍。因此，委托目的不同，法律尽职调查背后的尽职调查逻辑也不同，法律尽职调查律师要根据委托目的有所为有所不为。本文主要重点解析股权并购项目中的法律尽职调查，本文所称股权并购项目并不包括私募股权投资类，因其侧重财务投资，其重在关注企业价值实现及风险控制。
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文 | 刘海淑
本文由作者向新则独家供稿
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法律尽职调查的目的是什么
法律尽职调查的目的不只是披露目标公司的基础事实，将公司客观、真实的一面完整呈现在委托方面前，而是基于解决信息不对称下的收购风险需要调查目标公司在哪些方面存在不合规、哪些方面存在重大收购风险以及这些风险是否构成合作的实质性法律障碍。简言之，从法律角度印证企业是否合法合规经营，是法律尽职调查的底层逻辑。如果只是满足于呈现目标公司的人、财、物全貌，此项工作完全可以交由律师以外的人员做，但是律师正是其基于法律人的思维以及深厚的专业功底，能够将公司人、财、物方面的法律问题予以全部窥探，区分事实问题和法律问题，并进而剖析法律问题背后的风险。从另一个角度说，法律尽职调查的过程也是对公司过往及现在法律风险的发现、识别、评估的过程。有些律所出具的法律尽职调查报告，通篇只有事实描述，法律分析寥寥无几；有些律所出具的法律尽职调查报告，对基础事实调查不彻底，未能基于审慎性要求将问题穿透到最底层；有些律所出具的法律尽职调查报，有很多无关痛痒的事实描述，比如说一些无关紧要的公司制度罗列，除了增加页数毫无意义。之所会出现上述情况，最主要的原因在于对法律尽职调查工作目的的认知不清晰。如果法律尽职调查律师发现不了问题，不能通过对事实的穿透调查发现目标公司存在的合规风险或者法律风险，那么便是其专业能力的问题。对事实敏感并能够迅速准确地找出法律问题所在是法律尽职调查律师修炼的基本功，法律尽职调查律师必须具备职业道德和专业胜任能力，否则，无法胜任法律尽职调查工作。- 2 -
并购项目开展法律尽职调查之前的准备工作通常包括以下几个方面：委托方收购目标公司是基于做大做强相关领域市场、提高市场占有率，还是基于看中目标公司的管理团队，还是基于看中目标公司的某项特殊资质……不同收购目的以及委托方的关注点不同，法律尽职调查的侧重点会有所不同。贾锐在其《投资并购法律事务》一书中也提及“并购应该是企业家和律师一起玩的游戏，无论是企业家还是并购律师，要在并购中获得成功，首先要考量的是企业战略或并购目的。”因此，法律尽职调查开展之前询问并完全透彻了解委托方的收购目的很重要。
法律尽职调查工作是要得出结论的，那么如何进行法律尽职调查答案就清楚了，必须掌握与之相关的法律法规，必须了解公司的所处的行业及实际情况。律师需要在项目驻场之前对目标公司所属行业有快速了解，在尽量短的时间内把自己从外行变成半个内行。法律尽职调查一定要了解目标公司所处的行业，了解行业法规政策。如果你不了解，一是对该行业的风险事项或者说特殊关注点的敏感性会比较差；二是与公司相关人员访谈思路会受限。
比如某地产收购项目，律师在开展法律尽职调查之际，目标公司当地连续出台了关于房地产建设及出售方面的限制性政策，而这些限制性政策与当初委托方最初的收购设想完全背道而驰。由于驻场律师没有这方面的敏感性和意识，其在现场核查中并未关注该事项，而出售方出于私欲也未主动披露，最终所出具的尽调报告中无该风险事项的提示，这个问题后来直接导致了项目收购失败。由此可见了解目标公司所在行业及行业所涉及的法规政策具有相当的重要性，尤其是针对不熟悉或者从未接触的行业更需要提前多做些调研、研究。3. 通过外部公开渠道查询目标公司，带着问题入驻现场很多驻场律师驻场前不善于利用外部工具查询目标公司情况，等到驻场后再全面铺开，往往会抓不住重点，导致现场工作效率低、驻场时间偏长。因此，通过外部公开渠道核查目标公司的基本情况，带着问题入驻现场，有助于法律尽职调查工作开展的针对性，减少盲目性、随意性。法律尽职调查查什么？答曰：调查目标公司的基础事实以及基础事实折射出来的法律问题。如北京大学法学院教授车浩老师所言“律师的工作。本来就是在几十本、数万页的卷宗中找出真正的法律问题，再寻求解决之道。”法律尽职调查也需要在一堆堆的材料中梳理公司的方方面面，找出真正的法律问题并进而为委托提供解决之道。因此，驻场律师的法律尽职调查工作，可以简化为两个层次，首先是梳理事实，其次是确认找到法律事实及法律问题。
通常律所给出的法律尽职调查清单或者资料清单，一般是从公司的基本信息（设立、变更、批文、分子公司）、公司的资产（土地、房产、机器设备、车辆、知识产权、项目建设）、生产经营、重大债权债务、公司财务情况、公司员工情况、诉讼仲裁及行政处罚、环境保护及安全生产等方面展开。该份清单包含了企业从成立之初到尽调基准日的方方面面，以至于目标公司常常说是翻家底。企业是由人、财、物构成的，法律尽职调查对事实的核查也可以沿着人、财、物的线索将公司里里外外、上上下下核查一遍，并进而发现隐藏的问题。以人为线索，可以核查公司股东、高管、员工；以物为线索，可以核查公司资产负债表所列示的资产构成。以企业的三项活动（经营活动、投资活动、融资活动）为切入点开展核查工作，也是一个视角，但是一定要注意全面性和取舍性。从经营活动出发，可延伸出来的核查事项包括：实际从事的经营事项与工商登记经营事项是否一致、经营资质、经营收入、成本情况、收入定价依据及合理性、收入拖欠等。企业的经营活动是企业价值实现的过程，如果在这个过程出现问题，那么便是造血环节出现障碍，企业的持续经营会存在问题。从投资活动出发，需要核查对外投资子公司的情况、实缴出资情况，投资固定资产的情况等。从融资活动出发，可以从权益性融资还是债务性融资入手。法律尽职调查核查的内容可以有多个不同的切入点，但是不管是什么样的切入点，都不能有任何的重大遗漏，一定要从法律的视角面面观。法律尽职调查所要核查的事项不是一份法律尽职调查清单或者材料清单就能全部覆盖的，清单所列只是指引，只是尽调工作开展的指南，法律尽职调查律师更需要关注的是清单所列每个问题背后的问题，而且清单所列的问题不是一成不变的，随着尽职调查的深入，需要根据了解的最新情况对其进行调整。《大败局》里有一句，即“当一件事情开始出问题的时候，这个问题是早就存在了的。而这些陡生出来的问题，却又往往是一些表象或症状，却未必是病症本身。”法律尽职调查在核查事实问题或法律问题时，一定要触及问题背后的问题，通过表象或症状深入病理。借用车浩教授在其《车浩的刑法题》一书中的一句话，“真实的律师业务，包括人生，也是如此。没有人会为指明哪些是重点和关键。也没有人总在你身边告诉你哪些是你要珍惜的东西。若你不能在有限的时间里分清轻重，懂得取舍，对不起，考试时间到了，人生旅途也已到站。你输了。”法律尽职调查项目中，需要驻场律师去抓取重点和关键，如果认知达不到一定程度，即便指明重点和关键点，也未能抓取，如此驻场调查工作便会走马观花、蜻蜓点水。很多律师因为在现场核查中没有抓取重点和关键的意识，其所出具的报告往往也没有重点和关键，存在撤场后大量返工的情况。如果不知晓法律尽职调查的重点，那么法律尽职调查就会浮于表面流于形式。法律尽职调查的重点是什么？法律尽职调查的重点取决于三个方面，一是法律尽职调查的目的，二是委托方的特别要求，三是根据尽调对象识别出的法律风险领域。我们会经常看见驻场律师对着一堆资料不知道审阅的重点在哪，不知道所需要关注的某个事项背后可能存在的法律风险或者收购风险点在哪。如何在尽调过程中快速抓取法律风险点，也是驻场律师专业能力的一种体现。这种快速抓取的能力和敏感性需要大量实战案例的积累，没有半点的捷径可言。不同的项目，尽职调查工作开展的重点面也不同，但是有一些需要在现场重点做的工作是通识性的，列举二三如下：很多企业是转让方一手培育起来的，像是自己的孩子，待转让之际必定是带着许多的情感，不到逼不得已，转让方一般是不愿意转让的。不同的转让诉求很大程度上会影响尽调之后的合同谈判及合作之后的整合。因此，了解转让方的转让诉求，也是现场法律尽职调查工作中不可少的一环。笔者所接触的项目中，除了管理问题外，更多的是资金的问题，即目标公司需要外部输血，寻求外部资金支持。有多少企业倒在自由现金流上，毕竟没有了自由现金流的支撑，纵使抱负再大再有野心，也犹如无缘之木无源之水。企业生命周期理论由伊查克·爱迪思（Ichak Adizes）提出，他在《企业生命周期》一书中，把企业生命周期分为10个阶段，即孕育期、婴儿期、学步期、青春期、壮年期、稳定期、贵族期、官僚化早期、官僚期、死亡。尽职调查阶段，需要对目标公司所处的不同发展阶段予以了解。所处阶段不同，其存在的风险点不同、尽调内容及关注点也不尽全同。我们参与过很多处于初创公司的收购，委托方之所以收购一些初创公司或是看中某项资质或是看中公司在某个热门领域先行做了起来，对于这些初创公司的收购，由于成立时间短、经营期限短，风险相对较小，尽调工作量相对小很多、核查深度也相对较浅。“任何事物，将其探究本质，方不会被蒙蔽”。商业模式不是只有投资经理去了解就可以了，作为律师，也需要对商业模式有一定的了解。如果不能搞懂公司的商业模式，对于公司盈利模式的合法合规性便无法核查。比如某饮料收购项目，需要了解公司的盈利模式、销售模式，如果不了解的话，可能对于公司所签署的代销合同、直销合同、经销商合同等会有所困顿，对于款项收取支付也会不清晰。比如说景区项目收购，需要对公司门票出售方式有所了解，线上、线下、第三方代理等等，了解这些会有助于重大合同的了解。此外，还需要对公司业务的获取渠道作相关了解，很多项目之所以给到目标公司来做是因为目标公司的股东或实控人掌握了资源或者系其资源所带来的业务。全资收购下，如果无法留住这些资源，收购方接手可能会出现目标公司无法持续经营的情况，尤其是项目在外地的情况下，所收购的公司就只有一个美丽的壳而已。这些都是风险点，都是在尽职调查后需要在合作协议中予以约束的。
事出反常必有妖。对于尽调过程中反常的事项，需要格外关注。比如频繁的股权变更，目标公司在某一段时间内频繁发生股权变更，驻场律师本着审慎之心需要核查历史上这些股权变更是否存在争议纠纷，重点了解之前的股东为什么会退出，以免因历史上股权沿革纠纷影响本次股权收购。
再比如说，很多收购项目涉及工程建设存在停工或逾期的，需要多问几个为什么。正常情况下，项目施工进度周期如果超过预算周期，随着时间的推移，项目所产生的利润会越来越低，这是公司不愿意看到的。既然是公司不愿意看到的，为什么却出现了这样的情况呢，这个时候需要去重点关注项目为什么会暂停，尤其是项目暂停时间比较久的。是因为项目管理的问题还是资金链断裂的原因。核查这些情况，有助于了解项目后续的复工情况，而这些也是需要在后续合作协议中予以关注的。很多现驻场律师习惯性埋头于底稿资料的审阅，而不去与公司相关人员沟通，根植于底稿资料所了解的事实必然是碎片化的，是不全面不精准的。驻场律师现场尽调中有项很重要的工作，就是聊天，找各个口的人员聊天、访谈。通过聊天，可以快速获取信息，可以发现很多问题，也可以更快地知晓事情的来龙去脉，这个时候再去与审阅的底稿资料相印证。然而很多驻场律师不去聊天或者说做了些无效的沟通，尤其是在你仅凭着感觉某个事项有问题因缺少相关要素而无法把问题表述清楚时，或者说受访谈者故意避而不谈的情况下，或者受访谈者只是在听进了他们自己想听的内容的情况下，而实践中确实是会这样的，以至于对于某个问题的核查可能需要多次反复。很多驻场律师不会访谈，访谈其实是开放的，一个开放性的访谈，有助于获得更多的信息。很多人不喜欢类似受训似的访谈，访谈之前可以针对性地列提纲但问题应尽量开放。访谈可以对不同受访谈者输出的信息进行互相验证，印证信息的真伪，毕竟“岛是没有意义的，除非别的岛可以到达它；信息是没有意义的，除非别的信息可以链接它；只有当信息与信息链接起来，我们才知道它是真是假，存在着怎样的偏颇与疏漏。”而信息链接最好的方式就是互动，互动就需要沟通、聊天。现场勘察，外行看热闹，内行看门道。实操过程中，律师对于项目现场的查看并不上心，一是理念上觉得这个不太重要，二是觉得都是与企业生产经营相关事项，看也看不懂。其实不然，在并购项目中，尤其是涉及项目土地时，律师还是应本着审慎的原则谨慎进行现场的走访查验，比如说土地四至坐标与公司所呈现的权属证书记载是否一致，地上建筑物是否有、有多少，与公司提供的资料及相关人员的陈述是否一致。比如说公司某地产收购项目中，驻场律师以时间紧为由未能去现场查看土地现状，其在报告中便撰述地面已实现七通一平，无任何建筑物，仅有建筑垃圾未运走，但是实际情况却不是这样的。再比如说，公司相关人员说地面已经实现净地，但是实际去现场查看地面杂草丛生垃圾，想要具备开工条件仍需要做很多准备工作而且会产生很多费用。因此，驻场律师不能偷懒不去现场查看，也不能带着外行看热闹的心情去随便转转走走。
询问委托方法律尽职调查的目的是什么，委托方的关注点是什么，需要出具什么样的报告，了解这些也是出具法律尽职调查报告要做的功课。其次，法律尽职调查报告如何写与驻场律师对法律尽职调查是什么的理解有关，对法律尽职调查是什么不理解的律师必然无法出具合格乃至优秀的尽职调查报告。我们见过有的律师将法律尽职调查报告仅是作为公司项目收购的程序性要求，其对尽调事项的核查必然是粗糙的，尽职调查报告也是粗糙的。法律尽职调查要去调查委托方不了解的或者没有意识到的东西，并将之在报告中呈现。律师得出法律尽职调查报告的结论要有据。法律尽职调查报告作为独立第三方的报告为委托方的投资决策提供重要的依据，责任重大，不可有任何懈怠。一份优秀的报告，一定是包括事实概述、法律分析、风险提示、建议或方案。就法律风险判断而言，仅有风险的结论是不够的，还需要分析风险的成因、风险的对策。法律风险的对策不能只是写一些特别有质量的废话，这种废话对委托人而言没有任何实质性建设性参考。很多律师写的报告没有风险结论，我们理解律师出于审慎的职业精神刻意为之，但是委托方还是更希望看到清晰的结论，有没有风险、风险大小、风险可不可控。
有些律师在对基础数据掌握不充分的情况下进行分析定性，这是很危险的行为。定性容易定量难，定量的事实需要去层层分解拆分，且最终不一定有成效，但是定量的精准性往往又影响到定性的精准性。“定量的目的是支持或否定既定的定性，然后通过深挖背后的逻辑给予新的定性，并在此基础上进行演绎。”很多律师急于定性却定性不准，多数是因为定量不够。
喜欢一句话“尽调，讲究深度、专业和感情”，即用专业发现风险，用深度建立逻辑，用感情打动客户。
通常情况下，目标公司或其股东所展现给投资方的并不是一个真实的现状，也许是刻意包装为之，也许是股东自身也不掌握情况。投资的本质是认知的变现。所有的决策也都是建立在既有的认知基础上的，如果认知不充分或者有偏差，必然影响投资决策，很多错误的决策都是基于错误的认知。因此法律尽职调查作为投资方认知的桥梁，作为解决信息不对称的桥梁，必然要担得起受人之托忠人之事的职责，审慎开展尽职调查，展现专业人员应有的专业素养。每一桩并购蕴含着希望但也伴随着无尽的风险，并购律师所需要做的就是通过尽职调查将目标公司的风险事项充分暴露，以供委托方决策。法律尽职调查律师在法律尽职调查中扮演的角色是什么？想要实现的目标是什么？想清楚了这些问题，才能搞清楚尽职调查的工作目标。开展法律尽职调查，律师除了自身专业能力过硬外，还需要具备风险思维和合规思维，如此才能穿透事实核查到最底层。只有懂得了法律尽职调查背后的逻辑，才能在层出不穷的新产业、新业态、新行业出现时，不至于慌乱了手脚，找不着抓手。