劳动者离职时，哪些情形下可同时主张经济补偿与赔偿金？
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文 | 刘俊清 谭梦婷 许佳萌 海蜂法务科技
本文由作者向新则独家供稿
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劳动者被迫离职时的经济补偿与赔偿金
实践中，用人单位提出与劳动者解除劳动关系的，应当依据《劳动合同法》第36条（协商解除劳动合同）、第39条（用人单位单方解除劳动合同）、第40条（无过失性辞退）与第41条（经济性裁员）的相关规定。否则，用人单位以其他理由解除劳动关系的都可能涉及违法解除劳动关系。
同时依据《劳动合同法》第46条（经济补偿）的规定，用人单位在解除双方劳动关系时，需向劳动者支付经济补偿（N）。而用人单位若违法解除劳动关系，依据《劳动合同法》第87条(违反解除或者终止劳动合同的法律责任)之规定，更需向劳动者支付赔偿金，也即双倍的经济补偿（2N）。
不过需注意的是，《劳动合同法实施条例》第25条规定“用人单位依照《劳动合同法》第87条（违反解除或者终止劳动合同的法律责任）的规定支付了赔偿金的（2N），不再支付经济补偿（N）”。因此一般情形下，离职经济补偿金与赔偿金不能同时主张。
但实践中却有这种情形：用人单位欲辞退一名劳动者，但解除理由并不符合《劳动合同法》第39条（用人单位单方解除劳动合同）、第40条（无过失性辞退）与第41条（经济性裁员）的规定，且用人单位与劳动者也未能就解除劳动关系协商一致。
面对这种局面，用人单位可能会利用其强势地位，拖延、减少甚至拒绝给劳动者发放工资，但仍不主动解除双方劳动关系。而劳动者作为弱势群体，迫于经济或其他压力只得依据《劳动合同法》第38条（劳动者单方解除劳动合同）“（用人单位）未及时足额支付劳动报酬”之规定，主动向用人单位单方解除劳动关系，并要求用人单位支付经济补偿。然而，实践之中劳动者的法学知识并不充足，此时部分劳动者甚至没有主张经济补偿，便主动以个人原因离职。
如此，显然是实务中的一种漏洞，即用人单位违法解除劳动关系时，需要支付双倍的赔偿（2N），但恶意拖欠工资最终迫使劳动者自动离职，只需向劳动者支付经济补偿（N）或更少的补偿。这显然会驱使用人单位尽量采取此种方式迫使劳动者离职，从而破坏了《劳动合同法》构建稳定、和谐劳动关系的立法目的。
那么，当劳动者遭到恶意欠薪被迫离职时，劳动者有哪些救济方式呢？
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用人单位拖欠劳动报酬的，
劳动者可立即离职并获得经济补偿（N）
如前文所言，根据《劳动合同法》第38条（劳动者单方解除劳动合同）之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同。
这里需要注意的是，对于拖欠劳动报酬的理解，“及时足额”并不需要同时满足，而是满足其一即可。也即，用人单位未及时支付劳动报酬或未足额支付劳动报酬的，劳动者均可主动提出解除劳动关系。
同时，因解除劳动关系属于形成权，当劳动者作出离职的意思表示并到达用人单位时，双方劳动关系即刻解除，无需用人单位的审批或同意。且因此时用人单位拖欠劳动报酬的过错在先，劳动者亦无需履行《劳动合同法》第37条（劳动者提前通知解除劳动合同）提前三十天书面通知用人单位的法定义务。
最后，再依据《劳动合同法》第46条（经济补偿）之规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。劳动者离职后可以据此向用人单位主张经济补偿金。
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用人单位恶意拖欠劳动报酬的，
还可能加付赔偿金
1. 《劳动合同法》第85条之行政部门责令加付赔偿金的情形
《劳动合同法》第85条（未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任）规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”。
据此，在用人单位拖欠劳动报酬时，劳动者不仅可以主张经济补偿金，还可主张加付赔偿金。但在实践中以此路径主张加付赔偿金有较大的难度，需要同时满足以下条件：
① 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的。此处不仅包括前文所指的用人单位未及时或未足额支付劳动报酬，同时还要求用人单位支付的劳动报酬未按照劳动合同的约定或者国家规定（如支付工资的标准低于当地最低工资标准），但实践中部分用人单位在劳动合同中所约定的工资标准与实际标准并不相符。
② 劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬。“劳动行政部门”即各地人力与资源保障局下设的“劳动稽查大队”，一般实践中需劳动稽查大队向用人单位下发“责令整改通知”。
③ 逾期不支付的。劳动稽查大队下发“责令整改通知”后，用人单位在合理期限内仍未向劳动者支付工资。
2. 新《劳动争议司法解释一》第45条之“并可支付赔偿金”
尽管《劳动合同法》第85条（未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任）规定了其中一种劳动者主张经济补偿金与赔偿金的可能性，但该条件不免过于苛刻与繁琐，增加了劳动者的维权成本。那么在现行法律框架下，是否还存在其他路径可以要求用人单位加付赔偿金呢？
对此，原《劳动争议司法解释一》第15条规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的”。
但由于原《劳动争议司法解释一》的出台时间为2001年4月，因此司法实践中普遍认为：在2008年《劳动合同法》生效后，该司法解释的规定已经被吸收在《劳动合同法》第38条（劳动者单方解除劳动合同）、第46条（经济补偿）与第85条（未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任）中，因此该司法解释的条文已无实际意义。
然若按此理解，2020年出台的新《劳动争议司法解释一》就应该修正这种法条杂糅的情况，但事实却是新司法解释第45条再次出现了与原司法解释第15条同样的规定。
那么我们就可以明确，新司法解释在《劳动合同法》第38条（劳动者单方解除劳动合同）之外，给劳动者提供了一种新的救济渠道。即当符合一定条件时，劳动者可以同时主张离职经济补偿及赔偿金。
① 新司法解释赋予了劳动者不同于《劳动合同法》第85条（行政部门监督检查）的新救济渠道
按照最高人民法院民一庭的观点，当用人单位拖欠劳动者劳动报酬时，仅通过劳动者向劳动行政部门检举，由劳动行政部门责令用人单位承担相应支付责任，对劳动者的保障力度不够，应当赋予劳动者请求司法保护并获得强制执行的权利。（也因此）新《劳动争议司法解释一》保留原《劳动争议司法解释一》第15条有关规定[1]。
② 用人单位存在主观上拖欠劳动报酬的恶意时才需加付赔偿金
对比《劳动合同法》第38条（劳动者单方解除劳动合同）和新《劳动争议司法解释一》第45条第3款，我们可以发现《劳动合同法》的表述较为客观，即用人单位无论主观原因是何，只要出现了未及时、足额支付劳动报酬的情形，用人单位即应当支付经济补偿。
但新《劳动争议司法解释一》则更进一步，只有当用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资时，才需加付赔偿金。这里所谓“克扣”，是指以违法的理由和手段，利用职权对劳动者的工资实施强行扣除或部分扣除，侵犯的是劳动者足额获得工资报酬的权利。所谓“无故拖欠”，是指无正当合法的理由，逾期不发给劳动者应获得的工资收入，侵犯的是劳动者及时获得劳动报酬的权利[2]。
③ 加付赔偿金的标准不同于《劳动合同法》第87条的赔偿金（2N）
同样根据最高院民一庭的观点，新《劳动争议司法解释一》第45条关于加付赔偿金规定与《劳动合同法》第87条（违反解除或者终止劳动合同的法律责任）关于二倍赔偿金规定的有明显区别：在新《劳动争议司法解释一》第45条规定的5种情形下，劳动者解除劳动合同符合《劳动合同法》第38条规定，属于合法解除，作为解除方的劳动者不承担责任。
对于后者，依据劳动合同法第87条（违反解除或者终止劳动合同的法律责任）规定，用人单位违反劳动合同法等法律规定，解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第47条（经济补偿的计算）规定经济补偿标准的2倍支付赔偿金。相对于前者，后者是用人单位违法解除或者终止劳动合同，作为解除方的用人单位需要承担责任。因此，二者区别明显，不能混同[3]。
④ 新《劳动争议司法解释一》第45条赔偿金的计算标准
那么新《劳动争议司法解释一》第45条赔偿金的标准又应当如何计算呢？对此，我们认为可以参照《劳动合同法》第85条（未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任）的加付赔偿金的标准，也即按应付劳动报酬金额50％以上100％以下标准向劳动者加付赔偿金。
其一，根据体系解释，《劳动合同法》全篇的离职赔偿金只有2N以及加付赔偿金两种标准，既然司法解释中的情形并非“二倍赔偿金”，那么就只能是参照“加付赔偿金”的标准；
其二，用人单位违法解除劳动关系才仅需支付“二倍赔偿金”，依照新《劳动争议司法解释一》，劳动者在已经获得经济补偿的情形下，若还能得到“二倍赔偿金”，则也显失公平，加重了用人单位的义务。
对此，如何计算加付赔偿金需要在具体案件中应当着重考虑以下因素来确定加付赔偿金的标准：
一是用人单位违法行为严重性及过错程度；
二是劳动者因用人单位违法行为所受损害大小；
三是用人单位因违法行为获利情况；
四是用人单位接受其他处罚情况[4]。
⑤ 劳动者依据新《劳动争议司法解释一》第45条主张加付赔偿金时，是否还需经过行政部门先行处理作为证据？
尽管新《劳动争议司法解释一》第45条明确劳动者可不通过行政渠道而是司法途径主张加付赔偿金，但此处仅明确了劳动者主张权利的救济渠道（解决了程序问题）。那么劳动者在仲裁或诉讼中主张加付赔偿金时，裁判机关是否还应当要求劳动者提供行政部门先行处理的证据（但未解决实体问题）？
对此，无论是法条本身，还是司法实践都尚未明确：“至于是否要求劳动者提供经劳动行政部门先行处理的证据，将劳动争议处理程序作为一种补充救济手段，从贯彻落实劳动合同法第85条的立法原意来看，司法实践中还可以继续探索优化[5]。”
但我们认为，继续探索优化的方向应当是：劳动者主张加付赔偿金时，无需经过行政部门处理的前置程序，也可获得裁判机关的支持，理由如下：
首先，从《劳动合同法》保护劳动者的立法宗旨来看，司法救济是劳动者保障自身权利的渠道之一，而行政救济是另一种渠道，将选择权交与劳动者，更有利于保护劳动者的权益。而将行政部门救济作为前置程序，则无端增加劳动者的维权成本。
其次，从法律体系本身来看，新《劳动争议司法解释一》第1条规定“劳动者依据《劳动合同法》第85条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷，属于人民法院受理范围”。那么，若第45条仍要求劳动者主张加付赔偿金时提供经过行政部门先行处理作为证据，则第45条即无重复存在的必要。反之，若新《劳动争议司法解释一》第1条与第45条所指的赔偿金并不完全一致，那么劳动者依据第45条主张赔偿金时，即无需经过行政部门先行处理作为证据。
最后，正如本文开篇提出的问题，若用人单位违法解除双方劳动关系时需支付赔偿金（2N），但恶意拖欠劳动者劳动报酬时却仅需支付经济补偿金（N），无疑使责任体系本末倒置。而当用人单位恶意拖欠劳动者劳动报酬时，使其加付赔偿金，则可使《劳动合同法》责任体系更加完善，填补了可能的法律漏洞。
《中华人民共和国劳动合同法》（上文简称“《劳动合同法》）
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
(二)未及时足额支付劳动报酬的；
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；
(二)严重违反用人单位的规章制度的；
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
(一)依照企业破产法规定进行重整的；
(二)生产经营发生严重困难的；
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；
(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
(三)安排加班不支付加班费的；
(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（上文简称”《劳动合同法实施条例》）
第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2001〕14号，上文简称“原《劳动争议司法解释一》”）
第十五条 用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；
（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（?法释〔2020〕26号，上文简称”新《劳动争议司法解释一》“）
第一条 劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：
（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；
（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；
（三）劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷；
（四）劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷；
（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；
（六）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷；
（七）劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷；
（八）劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷；
（九）因企业自主进行改制发生的纠纷。
第四十五条 用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；
（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
本文作者为海蜂法务科技的刘俊清谭梦婷许佳萌
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