判例分析：商誉损失赔偿认定的审理思路及律师举证指引
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商誉和品牌是经营者本身以及经营者提供商品或服务过程中形成的一种积极社会评价，可以体现在商品、商标、企业名称上，能够在生产经营中变现为实际的商业利润，具有显著的财产属性。但商誉损失较权利人实际产生的损失而言，具有更多的不可确定性，通常法院将结合多种因素对其进行酌定，最终判决侵权人承担赔偿金额。
分析法院在相关案件中的审理思路，有助于实务中更好地理清证明商誉损失应当提供的证据，更有利于权利人及时收集证据和做好证据保全工作，从而维护自己的合法利益。
文 | 翁炎龙 刘雨 上海关天律师事务所律师
本文由作者向新则独家供稿
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案例研究
1. 服务合同纠纷中商誉损失的认定
参考案例1：（2017）沪01民终13085号
基本案情：
许某在淘宝网上销售假冒白酒，2014年11月至2015年9月间，交易成功的货值共计87916.20元。许某在注册时，签署过《淘宝平台服务协议》，协议内容包括不得在淘宝平台上销售/提供侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品/服务。
XX集团公司诉XX经营部、淘宝公司侵害商标权纠纷一案，徐汇法院经审理后判决：许某、XX经营部立即停止侵害XX集团公司对“五粮液”注册商标享有的使用权；许某赔偿XX集团公司经济损失及合理开支70000元，XX经营部在上述赔偿款10,000元的范围内承担连带赔偿责任。
因许某销售假货，故淘宝公司以其违反双方签订的合同为由，诉至法院，要求其承担违约损失。
一审法院关于证据的采纳意见：
二审判决结果：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时能够预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
许某在淘宝网上出售假冒五粮液的行为不仅损害了与商品相关权利人的合法权益，而且降低了消费者对淘宝网的信赖和社会公众对淘宝网的良好评价。许某在使用淘宝平台服务时，应当预见售假行为会对商品权利人、消费者以及淘宝公司产生损害。因此，淘宝公司要求赔偿商誉等损失的主张具有相应的依据。
虽然许某因售假行为接受过一次司法评价，承担了相应法律责任，但该责任不同于许某在本案中对淘宝公司所负的违约责任，一审法院将此合并考量进而确定赔偿金额，本院难以认同。
本院认为，打假和净化网络购物环境不单是第三方交易平台经营者的责任，平台内经营者和平台经营者均有规范经营的义务。许某销售假冒的五粮液，影响公众身体健康和生命安全，妨害市场秩序，损害公平竞争，本院综合考虑淘宝公司的市场知名度，许某经营时间、规模、商品种类、价格与利润等因素，酌情确定许某赔偿淘宝公司损失20,000元。
参考案例2：（2020）沪0106民初15992号
基本案情：
2016年8月1日，原告飞牛公司与被告人人公司签订《合同书》，约定：在原告平台推广被告人人公司的产品，人人公司保证：如因商品假冒产地，伪造假冒企业名称、假冒伪造认证标识等原因而导致原告对顾客构成欺诈，则被告必须承担全部法律及经济责任。此外还应向原告支付所涉商品在交易平台销售总额的10倍作为商誉受损的赔偿，但最低不少于人民币拾万元（若该金额不足以弥补甲方所受商誉损失，乙方应对不足部分予以赔偿）。
2017年3月，静安区法院作出判决，确认案外人于某通过大润发商城向飞牛公司购买的葡萄酒过期，判令飞牛公司向于某退还货款并支付十倍赔偿金。
2018年7月，上海市静安区市场监督管理局出具《行政处罚决定书》，载明原告从被告处购买的葡萄酒存在违法行为，责令没收违法所得并罚款五千元。
通过判决书对证据进行梳理：
2. 知识产权侵权中对商誉损失的认定
参考案例1：（2015）沪知民终字第641号
基本案情：
2014年，原告与完美公司签订《电子竞技赛事战略合作框架协议》，约定了双方就DOTA2职业联赛、DOTA2亚洲杯冠军赛等电竞类赛事进行合作，合作赛事在中国大陆地区的视频转播权独家授权给原告等事项。
2015年，原告举办了DOTA2亚洲邀请赛，并通过火猫TV网站对比赛进行了全程、实时的视频直播。后原告发现被告在直播平台全程同步盗播赛事后，以被告构成著作权侵权及不正当竞争为由向法院提起诉讼。
通过判决书对证据进行梳理：
参考案例2：（2020）沪0115民初4037号
基本案情：原告主张被告使用“紫苹果”“紫苹果装饰集团”等及含有“zpg”的域名的行为构成商标侵权，故以侵害商标权及不正当竞争纠纷为由诉至法院。
通过判决书对证据进行梳理：
3. 其他侵权类案件中对商誉损失的认定
参考案例1：（2018）沪0114民初6243号
基本案情：
被告项某在其公众号上发布文章，对原告名下楼盘进行介绍。原告认为被告文章发布不实，其中提到的商住两用概念违反了上海市的有关行政法规，导致原告被房屋管理部门调查。故原告以网络侵权责任纠纷向法院提起诉讼。
通过判决书对证据进行梳理：
参考案例2：（2018）沪0105民初7253号
基本案情：原告系拼多多平台实际运营方，被告使用个人账号发布微博及视频，称出现额外扣款等，故原告以被告故意实施侵害原告名誉权行为，诉至法院。
通过判决书对证据进行梳理：
4. 不正当竞争案件中对商誉损失的认定
参考案例：（2019）沪73民终241号
基本案情：被告系驱动精灵开发者和运营者，原告因在安装、运行驱动精灵软件过程中，被告利用技术手段，在无提示的情况下将用户在浏览器中设定的原告网址导航主页随意变更为被告网址导航页面等情况，主张被告构成不正当竞争，故向法院提起诉讼。
通过判决书对证据进行梳理：
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举证思路
并非全部的案例中法院都支持了原告对于商誉损失的诉请，只有被告的侵权行为确实降低了原告的社会评价、给原告造成了较大的负面影响、损害了公众对原告品牌的信赖时，商誉损失赔偿的诉请方被支持。
在商誉损失成立的前提下，了解到法院通过哪些方面来认定商誉损失的金额标准，亦对我们证据提供作出参考：
1. 原告实际损失、原告商业模式及业内影响力
商誉损失赔偿是被告为弥补给原告造成的损失而存在的，因此法院对被告的赔偿金额标准将会参考原告因侵权行为实际产生的损失。但实务中原告难以举证，故法院亦会考虑原告业内口碑、流量价值、企业影响力等，最终作出酌定。
2. 侵权获利情况、侵权行为性质、情节、传播范围、持续时间及互联网因素的影响
通常而言，原告对被告因该侵权行为的获利情况较难举证，因此法院也会就侵权行为本身进行考虑和判定。值得注意的是，法院除考虑侵权行为的性质、持续时间等因素外，同样会考虑互联网因素对该侵权行为的影响。近年来随着互联网的发展，侵权行为对原告的影响力和持续力成倍增长，且传播范围增大，故而在酌定赔偿金额时，法院亦会对该因素加以考虑。
3. 侵权人主观恶意和自身影响力
案件审理中，原告除要举证己方影响力较大、企业商誉价值高外，亦可在有条件的情况下向法院提供关于被告的有关信息，尤其是使用被告自己发布的数据，从而侧面证明被告所获利益。其次，主观恶意也是法院最终酌定赔偿金额的重要因素之一，故相关证据亦应当进行提供。
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取证思路
1. 撰写合同条款时，明确商誉损失的计算方式及金额标准。部分案件中，由于原被告双方系合同纠纷，合同条款明确约定了在哪些情况下被告应承担商誉损失，并写明了计算方式。法院考量该赔偿金额具有合理性，并未给被告增加过重的义务，故判决按照合同条件进行责任承担。如双方在合同中提前进行明确，则该金额在合理范围内，被法院支持的可能性较大。
2. 发生侵权事宜后及时进行公证保全及材料收集。对于被告的侵权行为，尤其是通过互联网传播的侵权行为，如不及时公证则很可能出现被告涉诉时立即删除相关材料的情况。此外，当事人双方主体资格的证据、侵权行为造成损失的证据、被告可能获利情况的证据、计算赔偿金额的证据等亦应由原告进行提供。
3. 诉讼前发送函件告知其侵权行为，从而证明其明知并具有主观故意。
4. 向行政机关、人民法院等调取生效法律文书作为证据。部分案件中，被告可能因该侵权行为已被行政机关等进行了处罚，或同一主体同一侵权行为因其他案由已经过了法院的审查。因此相关文书上可能存在被告对侵权行为的自认，其次，行政机关可能已在审理过程中查明了如销售金额等因素。以该生效文书作为证据，将大大降低我方的举证责任。
参考法律规定
《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第十二条 被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失以及侵权人因此获得的利益难以确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》
第二十三条 对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
翁炎龙，上海关天律师事务所律师。联系电话：18201853518；邮箱：18201853518@163.com。
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