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原住房和城乡建设部、原国家工商行政管理总局共同制定、发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称示范文本），自2013年7月实施以来，在房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工项目中广泛使用。施行十年来，因文本质量、条款设计等方面问题，业内屡有争论。兹就笔者执业中发现的示范文本的不当、不足，摘选其中30余条款予以检视，以期与同仁探讨。”
文｜廖正江 广东信达（武汉）律师事务所
示范文本（以下如无特别说明，指通用条款）3.1款第3项约定：“承包人的一般义务（3）按法律规定和合同约定采取施工安全和环境保护措施，办理工伤保险，确保工程及人员、材料、设备和设施的安全；（6）按照第6.3款〔环境保护〕约定负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作；（7）按第6.1款〔安全文明施工〕约定采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失”，第6、7项关于施工安全、环境保护的规定，与同一款第3项内容重复。疑文本缺少基本的检核、梳理。示范文本6.1.5款第二段约定：“在工程移交之前，承包人应当从施工现场清除承包人的全部工程设备、多余材料、垃圾和各种临时工程，并保持施工现场清洁整齐。”（另见13.6.1款退场清理）该句规定的是承包人完工后、退场之前应进行现场清理，但要求清除“全部工程设备”则属荒谬，根据1.1.3.5款的定义，工程设备“是指构成永久工程的机电设备、金属结构设备、仪器及其他类似的设备和装置”，也就是承包人完成的合同工程。此处系将“施工设备”误作“工程设备”所致。示范文本1.1.4.4款关于缺陷责任期的定义“是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。”此定义将预留质量保证金作为设定缺陷责任期的条件。依照15.3款 “经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确”
及专用条款15.3款“在工程项目竣工前，承包人按专用合同条款第3.7条提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金”的约定，质量保证金并非必须预留。1.1.4.4款要表达的本意可能是，缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务的期限，若扣留质量保证金的，扣留期限为缺陷责任期。这是一个普通的合同起草者稍加注意即可避免的逻辑错误。《黑龙江省建设工程施工合同》（HF-2012-0201）1.1.4.5款约定：“缺陷责任期:指按照第14.1款【缺陷责任期】承包人承担修复工程缺陷责任的期限。自工程竣工验收合格之日起计算,具体期限由当事人自行约定,但不得超过24个月。”另外，1.1.4.4款中“发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）”一句，除外的“履约保证金”应是指前述专用条款15.3款所说的“履约担保”。依照3.7款的规定，“履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式”。文本起草者未留意“履约保证金”“履约担保”术语的差别。示范文本8.8.1款约定，“承包人应按合同进度计划的要求，及时配置施工设备和修建临时设施。”此条款系完全照搬《标准施工招标文件( 2007 年版）》合同文本6.1.1款而来，但对该合同中的“合同进度计划”术语以“施工进度计划”代之，如7.1.1款“施工组织设计应包含以下内容：（3）施工进度计划和保证措施”，只是8.8.1款未作同步修改，造成不同术语的混用，亦属检查不细致导致的文本质量问题。示范文本20.1款约定，“合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议的经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。”20.2款约定，“合同当事人可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解，调解达成协议的，经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。”协议签署均要求签字及盖章同时具备，且签字者应为何人不明，极可能产生争议。事实上，和解协议、调解协议如何签字盖章，本应由该协议自行约定，与本合同无关，前述约定效力如何，存疑，且该种要求客观上为协议违约方预留质疑协议效力的凭据。附件履约担保、预付款担保、支付担保的格式文本均约定：保函自担保人法定代表人（或其授权代理人）签字并加盖公章之日起生效。即保函将签字及盖章同时具备作为生效条件，若法定代表人或者授权代理人未签字，或者不能证明签字的代理人取得授权，则保函不生效。实务中，很多合同就签字盖章问题亦习惯地如此表述，殊不知因此类生效条款引发争议的案件极多。即使现实中有的银行出具保函有此要求，但作为持平、中立的示范文本应尽可能避免。附件预付款担保格式文本第三条规定，“在本保函有效期内，因承包人违反合同约定的义务而要求收回预付款时，我方在收到你方的书面通知后，在７天内无条件支付。但本保函的担保金额，在任何时候不应超过预付款金额减去你方按合同约定在向承包人签发的进度款支付证书中扣除的金额。”存在两个表述上的问题：一是，主语错位，“因承包人违反合同约定的义务而要求收回预付款时”应为“你方（发包人）因承包人违反合同约定的义务而要求收回预付款时”。二是，“不应超过预付款金额减去你方按合同约定在向承包人签发的进度款支付证书中扣除的金额”中的“扣除的金额”，依照12.2款的约定，“在预付款完全扣回之前，承包人应保证预付款担保持续有效。发包人在工程款中逐期扣回预付款后，预付款担保额度应相应减少，但剩余的预付款担保金额不得低于未被扣回的预付款金额。”以及12.4.2款的约定，“除专用合同条款另有约定外，进度付款申请单应包括下列内容：（1）截至本次付款周期已完成工作对应的金额；（2）根据第10条〔变更〕应增加和扣减的变更金额；（3）根据第12.2款〔预付款〕约定应支付的预付款和扣减的返还预付款；（4）根据第15.3款〔质量保证金〕约定应扣减的质量保证金；（5）根据第19条〔索赔〕应增加和扣减的索赔金额；（6）对已签发的进度款支付证书中出现错误的修正，应在本次进度付款中支付或扣除的金额；（7）根据合同约定应增加和扣减的其他金额。”“扣除的金额”应指其中第3项“扣减的返还预付款”（即已被扣回的预付款金额），而不包括第2、4、5、6、7项中的扣减金额。17.1款“合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理”中的“监理人”应为“总监理工程师”。19.4款“对发包人索赔的处理如下：（2）承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可；（3）承包人接受索赔处理结果的，发包人可从应支付给承包人的合同价款中扣除赔付的金额或延长缺陷责任期；发包人不接受索赔处理结果的，按第20条〔争议解决〕约定处理”，其中第3项“承包人接受索赔处理结果的”应为“发包人接受索赔处理结果的”。示范文本1.10.2款约定，“发包人应提供场外交通设施的技术参数和具体条件，承包人应遵守有关交通法规，严格按照道路和桥梁的限制荷载行驶，执行有关道路限速、限行、禁止超载的规定，并配合交通管理部门的监督和检查。场外交通设施无法满足工程施工需要的，由发包人负责完善并承担相关费用。”以此来看，若道路和桥梁限制荷载行驶而无法满足施工需要的，场外交通设施加固、完善费用由发包人承担。但1.10.4款又约定，“由承包人负责运输的超大件或超重件，应由承包人负责向交通管理部门办理申请手续，发包人给予协助。运输超大件或超重件所需的道路和桥梁临时加固改造费用和其他有关费用，由承包人承担，但专用合同条款另有约定除外。”有疑问的是，1.10.2款“场外交通设施”是否包含超大件或超重件运输所需的场外道路和桥梁？10. 承包人为自己承包的工程供料，或找不着合同依据示范文本8.1款约定，“发包人自行供应材料、工程设备的，应在签订合同时在专用合同条款的附件《发包人供应材料设备一览表》中明确材料、工程设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级和送达地点。”8.2款约定，“承包人负责采购材料、工程设备的，应按照设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明及出厂证明，对材料、工程设备质量负责。”工程物资的采购究竟由哪一方负责，通用条款未作明确，需双方在专用条款中另行约定。若专用条款未作约定，则可能在履行中发生争议。实务中很多合同当事人未留意8.1款、8.2款的要求，未在专用条款中对此作明确。通常的建设工程施工合同文本均会明确工程物资的采购由承包人负责，特别约定由发包人供货的除外。《标准施工招标文件(
2007 年版）》合同文本4.1.3款、5.1.1款约定，“除专用合同条款另有约定外，承包人应提供为完成合同工作所需的劳务、材料、施工设备、工程设备和其他物品，并按合同约定负责临时设施的设计、建造、运行、维护、管理和拆除。”“除专用合同条款另有约定外，承包人提供的材料和工程设备均由承包人负责采购、运输和保管。承包人应对其采购的材料和工程设备负责。”1999版FIDIC施工合同条件4.1款约定，“承包商应为工程的设计、施工、竣工以及修补缺陷提供所需的临时性或永久性的永久设备、合同中注明的承包商文件、所有承包商的人员、货物、消耗品以及其他物品或服务。”11. 超越合同范围追加的工程可否要求另行协商计价标准？示范文本10.1款约定，“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作”，额外追加的工作如系合同范围内，则属于（工程）变更；若追加工作超出合同范围，则不属（工程）变更，而是合同变更。《标准施工招标文件( 2007 年版）》合同文本15.1款规定，“除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更。（5）为完成工程需要追加的额外工作。”1999版FIDIC施工合同条件13.1款约定，“每项变更可包括：(a) 对合同中任何工作的工程量的改变（此类改变并不一定必然构成变更）；(e) 永久工程所必需的任何附加工作、永久设备、材料或服务，包括任何联合竣工检验、钻孔和其他检验以及勘察工作”。因此，（工程）变更只限于完成合同工程所需的附加工作。附件支付担保格式文本第二条关于保证的方式及保证期间的约定：“1. 我方保证的方式为：连带责任保证。2. 我方保证的期间为：自本合同生效之日起至主合同约定的工程款支付完毕之日后[ ]日内。” “主合同约定的工程款支付完毕之日”本意应为“主合同约定的工程款支付期限届满之日”。“工程款支付完毕之日”系不确定之事实，非为期限，此处表述不准确。示范文本1.1.4.4款约定，缺陷责任期自工程实际竣工日期起计算；而15.2.1款却约定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算。依照1.1.4.2款和13.2.3款，工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明，可见，“工程通过竣工验收之日”与“实际竣工日期”是两个不同概念。依照13.2.2款，提交竣工验收申请报告在前，一般经过监理人最长14天审查期后，发包人在28天内完成竣工验收，故竣工验收合格的情况下，实际竣工日期（提交竣工验收申请报告日期）与竣工验收合格日期之间可能相隔42天。15.2.1款关于缺陷责任期起算时间的规定在2013版示范合同中原本与1.1.4.4款一致，但2017年9月示范文本修订时依照《建设工程质量保证金管理办法》第八条仅修改了15.2.1款，对1.1.4.4款未作同步修改，且修改后未相应地明确“通过竣工验收之日”的确认程序和标准，这就是修订导致的新问题。示范文本1.6.4款约定，“承包人应按照专用合同条款的约定提供应当由其编制的与工程施工有关的文件，并按照专用合同条款约定的期限、数量和形式提交监理人，并由监理人报送发包人。除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人文件后7天内审查完毕，监理人对承包人文件有异议的，承包人应予以修改，并重新报送监理人。”从上述条款来看，承包人文件由监理人审批、报送发包人，并未要求发包人审批，但从专用条款1.6.4 款双方可约定“发包人审批承包人文件的期限”来看，似存在发包人审批的问题。究竟应以发包人还是以监理人审批的承包人文件为准（特别是专用条款1.6.4款未作约定的情况下），合同并未明确。示范文本1.7.1款、1.7.2款约定，与合同有关的通知、批准、证明、证书、指示、指令、要求、请求、同意、意见、确定和决定等书面文件，应送达专用合同条款约定的各自的接收人和送达地点。专用条款1.7.2款还对发包人、承包人接收通知、指示等文件的地点、指定接收人作了约定。由此可见，承包人接收指示的地点和接收人已在专用条款1.7.2款作约定。但是，4.3款第二段又约定，“监理人发出的指示应送达承包人项目经理或经项目经理授权接收的人员。因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示而导致承包人费用增加和（或）工期延误的，由发包人承担相应责任。”监理人到底应依据1.7.2款还是依据4.3款向承包人送达指示？示范文本2.4.4款约定“因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。”
而7.5.1款又约定，“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的”，发包人未按约定提供施工现场、施工条件的，承包人到底可否索赔利润？17. 承包人断缴社保的项目经理的履职行为为无权代理？示范文本3.2.1款约定，“项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。”本款一方面确认“项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同”，一方面又规定承包人未提供项目经理劳动合同、社保缴费证明的，项目经理无权履行合同，后续可能就合同履行行为的效力发生争议。例如，监理人依照4.3款“监理人发出的指示应送达承包人项目经理或经项目经理授权接收的人员”的约定，向承包人未提供劳动合同、社保缴费证明的项目经理送达指示，送达效力如何？3.2.1款相对稳妥的条款设计可能是，首先，本款首句将签订劳动合同、缴纳社保等要求作为本合同项目经理人选必须具备的条件；其次，在合同中双方确认人选时需查验劳动合同、社保缴费证明，不符合要求的不能确认为项目经理并写入专用条款。示范文本4.4款约定，“合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，按照第20条〔争议解决〕约定处理。”由此可见，合同赋予总监理工程师独立地作出确定的权力，任何一方对确定有异议的，按争议处理程序办理。但专用条款4.4款又约定，在发包人和承包人不能通过协商达成一致意见时，发包人授权监理人对该款所列的事项进行确定，是否表明专用条款未约定发包人授予确定权时，监理工程师并无确定权？另外，4.3款约定，总监理工程师作出确定的权力不得授权或委托给其他监理人员，但专用条款4.4款却有“发包人授权监理人对该款所列的事项进行确定”的表述，似乎是总监理工程师以外的监理人员可经发包人在专用条款中的授权而取得确定权。可见文本混乱到何种地步。示范文本1.1.2.7款关于发包人代表的定义：“是指由发包人任命并派驻施工现场在发包人授权范围内行使发包人权利的人。”从定义来看，发包人代表仅行使发包人权利，并不履行发包人义务。但2.2款又约定，“发包人代表在发包人的授权范围内，负责处理合同履行过程中与发包人有关的具体事宜。发包人代表在授权范围内的行为由发包人承担法律责任。”既然是处理合同履行过程中与发包人有关的事宜，当然包含发包人义务的履行。例如，2.4款规定发包人应向承包人提供施工现场、施工条件和基础资料，若发包人代表根据授权处理该事项，则是履行发包人义务。当发包人代表未履行或者未适当履行，发包人理应依照2.4.4款、7.5.1款第2项、16.1.2款承担责任。因此，1.1.2.7款定义不当。《深圳市建设工程施工(单价)合同》（SFE-2015-06）1.1款约定，“发包人代表：指由发包人任命的行使发包人在本合同约定的权利和义务的代表。”《湖北省建设工程施工合同》（EF—2010—0518）1.14款约定“发包人代表：指发包人指定的履行本合同的代表。发包人代表由发包人任命，在专用条款中约定。”可见，行业实践中发包人代表是根据发包人授权行使合同权利、履行合同义务的人。示范文本关于开工日期的约定。按照1.1.4.1款的定义，开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项发出的开工通知中载明的开工日期。而依照7.3.2款，“监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。”换言之，只要监理人在计划开工日期之日起90天内发出开工通知，无论实际开工日期确定至何年何月，承包人均无从依据7.3.2款解除合同、要求调整价格、向发包人索赔费用或者工期、利润。对于这一问题，可借鉴一下FIDIC合同条款，1999版FIDIC施工合同条件8.1款约定：“工程师应至少提前7天通知承包商开工日期。除非专用条件中另有说明，开工日期应在承包商接到中标函后的42天内。”即对工程师通知的开工日期最迟期限作了明确。一是，示范文本7.5.1款规定“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的”和16.1.1款“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的”，亦存在同样问题，只要发包人在计划开工日期前7天内下达开工通知，则不属于发包人违约，承包人无权索赔。二是，示范文本1.6.1款“发包人至迟不得晚于第7.3.2项载明的开工日期前14天向承包人提供图纸。”7.4.1款“除专用合同条款另有约定外，发包人应在至迟不得晚于第7.3.2项载明的开工日期前7天通过监理人向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料。”12.2.1款“预付款的支付按照专用合同条款约定执行，但至迟应在开工通知载明的开工日期7天前支付。”由于合同对发包人通知的实际开工日期最后期限并无硬性要求，上述条款可能并不能对发包人产生实际约束。三是，示范文本2.4.1款约定“除专用合同条款另有约定外，发包人应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场。”此处开工日期是指计划开工日期还是实际开工日期不明，引发的问题是，承包人依据2.4.4款“因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。”和7.5.1款“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的”索赔时可能遭遇困难。21. 发包人可在合同之外凭单方意思对承包人施加义务示范文本5.2.2款约定，承包人应按照法律规定和发包人的要求，对材料、工程设备以及工程的所有部位及其施工工艺进行全过程的质量检查和检验。此外，承包人还应按照法律规定和发包人的要求，进行施工现场取样试验、工程复核测量和设备性能检测。12.2.2 款约定，发包人要求承包人提供预付款担保的，承包人应在发包人支付预付款7天前提供预付款担保，专用合同条款另有约定除外。从上述条款来看，发包人可在合同之外凭单方意思对承包人施加义务，此类条款对承包人不公，也因“发包人要求”约定不明极易引起争议。《标准施工招标文件( 2007年版）》合同文本13.3款约定，“承包人应按合同约定对材料、工程设备以及工程的所有部位及其施工工艺进行全过程的质量检查和检验”，17.2.2款约定，“除专用合同条款另有约定外，承包人应在收到预付款的同时向发包人提交预付款保函。”承包人义务通过合同予以明确而非以发包人单方意思施加，方显意思自治之根本。22. 工程移交与竣工验收脱节不利于工程实施目的的实现示范文本13.2.5款第一段约定“除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当在颁发工程接收证书后7天内完成工程的移交。”现行示范文本将竣工验收分为竣工检验与工程接收两个阶段。这一点与1999版示范文本（老版）做法不同，老版中竣工验收的“验”和“收”是合二为一、同步完成的。依照现行示范文本13.2.3款和1.1.4.2款，工程竣工检验合格的，以承包人提交竣工验收报告之日为实际竣工日期，而此时工程并未实际交付及经发包人接收。因为依照13.2.2款，竣工验收合格的，发包人在14天内签发接收证书，而工程移交应在签发接收证书后7天内。这样的合同安排导致的结果是，承包人将工程竣工检验合格即完成施工合同主要义务，即可避免7.5.2款约定的逾期竣工违约责任，因而，承包人只重视竣工检验，而忽视工程移交，甚至很多项目被承包人扣押作为其与发包人纷争时的谈判筹码，对工程完工后尽快发挥效益不利。《标准施工招标文件( 2007年版）》合同文本18.3.3款约定：“发包人经过验收后同意接收工程的，应在监理人收到竣工验收申请报告后的56天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的工程接收证书。”同样是竣工检验和接收分步进行，但签发接受证书以两者均完成为前提，实际竣工日期以工程接收证书中写明的日期为准。1999版FIDIC施工合同条件1.1.3.3款、8.2款亦规定竣工日期包含完成竣工检验和工程接收的日期。相比之下，《标准施工招标文件(
2007年版）》合同文本、FIDIC施工合同条件的合同安排更为合理。附件中支付担保格式文本第六条免责条款约定，“因你方（承包人）违约致使发包人不能履行义务的，我方（担保人）不承担保证责任。”“因不可抗力造成发包人不能履行义务的，我方（担保人）不承担保证责任。”一般来讲，保证人应否承担保证责任，取决于债务人是否存在未履行的主合同债务。若债务人的主合同债务因另一方过错或者不可抗力而应减轻、免除，减轻、免除后仍有未履行的债务的，保证人仍应承担保证责任。1999版FIDIC施工合同条件19.2款规定：“不管本条的其他任何规定，不可抗力的规定不应适用于任一方根据合同的支付义务。”即发包人不因不可抗力而免除工程款支付义务。示范文本本应尽可能平衡合同当事人间的权利义务，避免一方利用其强势地位损害另一方利益，支付担保格式文本将承包人过错、不可抗力作为保证人免除保证责任的条件，此种有失公允的做法实属不当。24. 总价项目以“无工程量计算规则”为前提，有违合同自由原则示范文本1.1.5.8 款关于总价项目的定义“是指在现行国家、行业以及地方的计量规则中无工程量计算规则，在已标价工程量清单或预算书中以总价或以费率形式计算的项目。”按此定义，总价项目需以“无工程量计算规则”为前提，否则不构成总价项目，不能以总价结算。依照12.4.3款、12.4.6款，示范文本中的总价项目仅指单价合同中的总价项目。事实上，依照合同自由原则，单价合同中当事人可自由约定部分项目实行总价结算，并不受这些项目是否有工程量计价规则的限制。1999版FIDIC施工合同条件14.1款d项约定，“在开工日期开始后28天之内，承包商应该向工程师提交对资料表中每一项总价款项的价格分解建议表。在编写支付证书时，工程师可以将该价格分解表考虑在内，但不应受其制约。”示范文本1.1.5.8款的定义有违合同自由原则及行业实践，也可能导致合同双方不必要的争端。25. 承包人文件界限为“与工程施工有关”，与行业实践需要不符示范文本1.6.4款关于承包人文件的界定，是指按照专用合同条款约定的与工程施工有关的文件。此处将承包人文件界限为“与工程施工有关”。尽管承包人文件多数是与工程施工有关，但也不排除双方将其他文件（比如工程交付后的项目操作使用、维护维修等方面文件）约定为承包人文件。专用条款1.6.4款中，双方可将约定的需承包人提供的文件列明，依照合同自由原则，当可包括工程施工之外的文件。1999版FIDIC施工合同条件1.1.6.1款约定，“承包商的文件”指由承包商按照合同规定提交的计算书、计算机程序及其它软件、图纸、手册、模型、和其它技术性文件(如有时)。《深圳市建设工程设计采购施工总承包合同》（SFL-2017-01）1.6款约定，承包人文件指由承包人根据合同提交的所有图纸、手册、模型、计算书、软件和其他文件。这些合同中的承包人文件均不限于与工程施工有关。26. 基础资料提供期限不能满足工程招标和合同协商的报价要求示范文本2.4.3款约定，“发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。”合同约定发包人提供基础资料的期限是移交施工现场前。结合3.4款的约定，“承包人应对基于发包人按照第2.4.3项〔提供基础资料〕提交的基础资料所做出的解释和推断负责，但因基础资料存在错误、遗漏导致承包人解释或推断失实的，由发包人承担责任。承包人应对施工现场和施工条件进行查勘，并充分了解工程所在地的气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他与完成合同工作有关的其他资料。因承包人未能充分查勘、了解前述情况或未能充分估计前述情况所可能产生后果的，承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。”亦即承包人合同报价必须依据发包人提供的基础数据以及现场查勘，否则报价失误的后果由承包人承担。因此，2.4.3款约定的基础资料提供期限无法满足工程招标和合同协商的报价要求，也会引发后续合同履行的争端，最常见的是承包人遭遇不可预见物质条件的索赔。关于基础资料（数据）的提供，1999版FIDIC施工合同条件4.10款约定，“在基准日期之前，雇主应向承包商提供雇主掌握的一切现场地表以下及水文条件的有关数据，包括环境方面的数据，以供其参考。”
《湖北省建设工程施工合同》（EF-2010-0518）6.1款、6.2款约定，“发包人应按约定向承包人提供有关资料，并作为招标文件的组成部分，与招标文件一并发布。发包人对其提供的上述资料的真实性、准确性和完整性负责。”“承包人应依据发包人提供的资料和自己对现场的考察来编制投标文件。承包人的投标文件应被认为已经考虑了现场及其周围环境的影响，包括但不限于以下内容：（1）现场的工程地质情况（发包人提供的资料不准确除外）及地形地貌特征；（2）水文和气候条件……”；8.2款进一步规定，“本合同签订前已明确指出的地下障碍物，应视为承包人已预见其对施工的影响，并已在合同价款中考虑。本合同没有明确指出的地下障碍物，在施工受到影响时，承包人应于8小时内以书面形式通知监理工程师和发包人，同时提出处置方案。监理工程师在收到处置方案后24小时内予以确认或提出修正方案，并发出施工指令，承包人应按监理工程师指令进行施工。发包人承担由此发生的费用和支付承包人合理利润，延误的工期相应顺延。”显然，FIDIC合同及湖北省合同文本有关条款更具合理性。示范文本5.2.3款约定，监理人按照法律规定和发包人授权对工程的所有部位及其施工工艺、材料和工程设备进行检查和检验。承包人应为监理人的检查和检验提供方便。发包人、监理人检查权是法律赋予的权利，也是行业惯例。监理人行使检查权，无需发包人授权。《民法典》第七百九十七条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。”《标准施工招标文件( 2007 年版）》合同文本13.4款约定，“监理人有权对工程的所有部位及其施工工艺、材料和工程设备进行检查和检验。承包人应为监理人的检查和检验提供方便”。1999版FIDIC施工合同条件7.3款约定，“雇主的人员在一切合理的时间内：(a) 应完全能进入现场及进入获得自然材料的所有场所，以及 (b) 有权在生产、制造和施工期间（在现场或其他地方）对材料和工艺进行审核、检查、测量与检验，并对永久设备的制造进度和材料的生产及制造进度进行审查。承包商应向雇主的人员提供一切机会执行该任务，包括提供通道、设施、许可及安全装备。但此类活动并不解除承包商的任何义务和责任。”28. 强制解除履约担保未考虑发包人债权的实现途径关于因发包人违约解除合同后的付款，示范文本16.1.4款约定：“承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款……”。根据3.7款及附件中的格式文本，履约担保是担保人无条件地、不可撤销地就承包人履行与发包人签订的建设工程施工合同，向发包人提供的连带责任担保。发包人违约应对承包人所负债务，不影响承包人合同债务的存在。《民法典》第五百六十六条规定，“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外”，承包人因发包人违约而解除合同时，并不当然地免除担保人应承担的担保责任。16.1.4款约定履约担保在主合同解除时一并解除，可能使发包人的合同债权无法实现。《标准施工招标文件( 2007 年版）》合同文本22.2.4款的约定，“因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证：（1）合同解除日以前所完成工作的价款……。”“发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保，但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额。”即约定发包人退还履约担保与承包人支付应付所欠款项同时履行，当承包人不履行债务时，则发包人可行使同时履行抗辩权。此种合同安排可资借鉴。29. 单价合同的工程量表必须准确完整，单价合同还有存在必要吗？示范文本1.13关于工程量清单错误的修正：“除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的。出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：（1）工程量清单存在缺项、漏项的；（2）工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；（3）未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。”有两个问题：一是，关于发包人提供的工程量清单，应否认为是准确的和完整的。如是单价合同，清单工程量应为预计、估算工程量，依照“量变价不变”计价原则，按实际工程量以固定单价计价，因此，不能认为是准确、完整的工程量。《标准施工招标文件( 2007 年版）》17.1.4款约定：”单价子目的计量：(l）已标价工程量清单中的单价子目工程量为估算工程量。结算工程量是承包人实际完成的，并按合同约定的计量方法进行计量的工程量。“1999版FIDIC施工合同条件14.1款约定：”除非专用条件中另有规定，否则：(c) 工程量清单或其他报表中可能列出的任何工程量仅为估算的工程量，不得将其视为：（i）要求承包商实施的工程的实际或正确的工程量，或者（ii）用于第12条【测量和估价】的目的实际或正确的工程量”。如是总价合同，须区分情况。当工程招标或者订立施工合同时，发包人已提供施工图，清单与施工图计量不一致的，依照示范文本1.5款合同文件的优先顺序，应以图纸而非清单为准，作为一个有经验的承包人在投标和订立合同前应按施工图核价核量，报价之后因清单与施工图不一致的风险，应由承包人承担。第3项违反国家计量规范强制性规定的工程量清单可修正，自无疑义。第2项工程量偏差的调整，在单价合同下，应按实际工程量全额计价，若无特别约定，仅对超出约定的工程量偏差范围的偏差进行调价不合理；在总价合同下，如前所述，若发包人招标或者订立合同时已提供施工图，量差风险由承包人承担。至于第1项缺项、漏项的调整，也应区分情况，若招标和订立合同时已有施工图及技术规范、技术标准，依照示范文本1.5款合同文件的优先顺序，应以图纸、规范和标准为准，作为一个有经验的承包人在投标和订立合同时应考虑图纸、规范的作业要求，报价之后发现清单漏项、缺项的，无论是固定单价合同还是固定总价合同，风险应由承包人承担。总体而言，《建设工程施工合同》（示范文本）存在着方方面面的问题，其作为业内应用广泛的合同范本，为减少文本本身带来的社会成本耗费和应用风险，尚有必要继续完善。作者简介：
廖正江，广东信达（武汉）律师事务所律师，业务领域：建设工程、房地产、公司证券、金融等方面的法律事务。
出版的专著：
《<全国法院民商事审判工作会议纪要>规范精要与案例适用》（法律出版社2020年12月版）
《打造完美的建设工程合同》（中国法制出版社2012年7月版）
《建设工程合同条款精析及实务风险案解》（中国法制出版社2011年8月版）
联系电话：13971190201（微信同号）
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