探析：国有混改企业解散清算所涉主要法律实务问题
- 1 -
引言
2015年9月23日，国务院发布《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发〔2015〕54号）提出：非公有资本投资主体可通过出资入股、收购股权、认购可转债、股权置换等多种方式参与国有企业混合所有制改革。在此背景下，通过不同方式形成的国有混改企业越来越多，既有合作共赢而持续发展的，也有未能达到预期目的或一方发展战略发生较大变更而需退出的，但在股权流动性不足的情况下，国有股东难以通过定向减资、股权转让等方式解决退出问题时，最终只能选择解散清算实现退出。
在此过程中，国有混改企业解散清算既要遵循《公司法》《民法典》《劳动合同法》等一般性规定，避免违规清算造成股东、清算组成员承担损失赔偿责任，也还受国资监管规定约束，并重点防范国有资产流失风险，故其也会面临一些特殊的问题，合规风险也更大。对此，本文不再赘述解散清算一般程序，而是结合笔者服务国有混改企业（本文讨论范围限于有限责任公司）解散清算的经验，对其涉及的重要实务问题进行探析，以供参考。
- 2 -
相关实务问题
（一）关于解散清算的决策程序问题
首先，《国务院国有资产监督管理委员会关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》要求，中央企业对风险较大、经营情况难以掌握的参股股权投资，要及时退出。因此，解散清算作为股权退出的重要方式，是国有企业做好投后管理、及时止损的关键，但在其他股东不配合作出解散清算股东会决议的情况下，国有企业可能难以单方启动解散清算程序，故需结合国有监管关于及时退出的要求，事先在投资协议、公司章程约定特定、可操作的解散清算条件（如连续两年经审计后公司亏损），并细化公司经营管理发生严重困难的适用条件，其依据包括《公司法》第一百八十条关于公司因公司章程规定的其他解散事由出现而解散的规定，以及《公司法》第一百八十二条。
其次，就解散清算的国资程序而言，如为国有参股混改企业解散清算，其程序原则上按《公司法》和《公司章程》的规定进行决策，国有股东需履行内部行权程序后在股东会进行表决；如为国有控股混改企业解散清算，除履行《公司法》决策程序外，还需履行国资审批手续。对此，《企业国有资产法》第五章第一节相关条款和《公司法》第六十六条分别对不同类型的国家出资企业解散清算国资程序进行了规定，但并未对国家出资企业下属各级子企业解散清算如何履行国资审批程序进行规定。对此，结合笔者实务经验看，相关国资监管文件较少明确涉及于此，其权限一般在国家出资企业，故如何履行审批程序原则上以国有混改企业所属国家出资企业的管理要求为准。
（二）关于非货币资产的处置问题
对于国有控股企业而言，解散清算时其持有的固定资产、知识产权、房屋土地、债权等非货币资产应如何处置？笔者认为，这主要涉及如下问题：
首先，《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定，国有企业解散的，应当对相关资产进行评估。因此，除符合明确的例外条件外，原则上解散清算的国有企业处置非货币资产应以经备案的评估结果作为作价依据。
其次，解散清算阶段的国有控股企业是否适用《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）？对此，暂无明确规定可豁免适用，而从立法目的而言，亦无直接豁免适用之合理性，故仍应适用。因此，民营的股东或第三方如要收购，只能通过公开挂牌程序进行。
最后，如非货币资产无法按32号令公开挂牌变现该如何处理？笔者认为，首选是由国有股东通过非公开协议方式受让，依据是32号令第三十一条、第四十八条，即在国家出资企业内部，国有及国有控股、国有实际控制企业之间转让的，由转让方逐级报国家出资企业批准后可通过非公开协议方式转让。但是，如该等非货币资产对国有股东并无实用价值，或几无增值空间，则其受让的必要性与合理性大打折扣，那么国有股东仍主动收购促成资产变现，则存在让其他民营股东变相获利而让自身受损的问题。
于是，有人提出，能否将非货币资产用于抵偿企业债务，根据笔者在国务院国资委官网互动问答板块咨询，其答复是需要按32号令规定变现后进行清偿，故此路不通。此外，还有人提出，能否将无法变现的非货币资产按经备案的评估价直接按持股比例分配给各股东？对此，暂未见明确国资规定，笔者曾咨询某地方国资委，得到的回复是仍需按32号令变现后分配，至此，非货币资产处置就可能成为国有控股企业解散清算的实质障碍。
笔者认为，从严掌握国有控股企业解散清算时适用32号令的口径固然重要，但也不能绝对化，造成解散清算无法进行，因为资产找不到买家也是常见的情形。从法律关系看，国有资产交易与将公司剩余资产向股东分配本是两类不同的行为，即使允许将公司剩余资产向股东分配，也是按评估结果作为依据，故国有资产流失风险较小。因此，笔者认为，实操中，在无明确规定的情况下，可与本级国资监管部门提前沟通确认，考虑先进行公开挂牌转让非货币资产，如届时无人摘牌，则按《公司法》规定程序向股东进行分配。
（三）关于解散清算期间的治理与决策程序问题
根据2010年印发的《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》规定，国有企业凡属重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作（以下简称“三重一大”）事项必须由领导班子集体作出决定，并应通过《公司法》和公司章程规定的公司治理程序实现集体决策，其实施主体主要包括董事会、未设董事会的经理班子、经董事会授权的经理班子和党委（党组）。
按照《公司法》第一百八十三条规定，有限责任公司清算组由股东组成。但是，实践中，股东为法人组织的，一般会委派股东代表组成清算小组实际履行清算组的相关职责，在清算组依法成立后还将接管公司财产和全部管理事务，公司原董事会及其成员、经营管理层不再履行职责。然而，解散清算过程中，公司仍存在“三重一大”事项需要决策，从效率考虑，却难以全部上报股东会决策，故需由股东会授权清算小组在一定权限内参照“三重一大”制度要求进行决策。其中，由于没有明确法律规定，而清算小组并非《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》明确规定的决策主体，则其届时是参照董事会还是总经理办公会运作呢？
笔者认为，为避免清算期间国有股东对国有控股混改企业失控，结合国有控股混改企业董事会席位国有股东一般占优，故清算小组参照董事会的成员结构和议事规则运作，并制定清算小组议事规则更为妥当。
此外，在解决了“三重一大”决策程序问题后还需要考虑的是，清算期间的合同、印章、采购、人事等相关方面管理具体如何操作？为保障清算期间有章可循，笔者认为，公司无需另行制定制度，由股东会决议明确参照公司原相关制度执行即可，而在人员安排方面，如工作量较大，既可由股东单位指定人员，也可通过签署劳务协议临聘人员（其报酬可纳入清算费用），以配合清算小组工作。
（四）关于未了结合同的处置问题
根据《公司法》第一百八十六条规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。虽然企业在最终清算注销之前仍具有法人主体资格，但其行为受到前述规定的一定限制。实践中，进入解散清算的国有混改企业往往仍有一些未了结的合同有待处置，并对解散清算进度有重要影响，但该等处置活动并非新增签署经营合同，故不违反前述规定。
笔者认为，除双方协商一致提前终止合同或在解散清算过程中能够继续履行完毕外，国有混改企业在未了结的合同处置方面主要还面临如下问题：
1. 进入解散清算程序的国有混改企业能否单方解除合同？
《民法典》未明确规定解散清算可作为单方解除合同的理由，且国有混改企业在清算注销之前仍然具有合同主体资格，故如合同未明确约定进入解散清算的一方有权单方解除合同，则国有混改企业贸然单方解除合同面临承担违约责任的风险，故宜以协商解决为先。
值得注意的是，“（2019）最高法民终594号”一案中，法院认为，在承租人武广公司因经营期限届满而进入解散清算程序的情况下，其不得再从事商业经营，因承租人武广公司不具有承租案涉房产从事商业经营之行为能力，《租赁合同》目的无法实现，出租人武商集团有权依据《合同法》第九十四条第四项之规定解除《租赁合同》。笔者认为，不同于破产清算，解散清算具有自主性，故造成合同难以继续履行的责任在解散清算一方而非合同相对方，故支持合同相对方的单方合同解除请求权更具公平合理性，否则，就可能造成重大道德风险即合同一方以解散清算的方式谋求单方解约权。
2. 在清算方案经股东会确认之前，对未了结的采购合同能否付款？
前已分析，企业进入解散清算程序仍应按约定继续履行合同，否则将承担违约责任，故实践中，如采购合同约定的付款条件已达到，已申报债权的供应商就可能向企业主张按约定付款而不愿意等到清算方案经股东会确认后集中清偿，此时该如何处理？按照《公司法》第一百八十五条第三款规定，在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。因此，自解散清算公告之日起四十五日内即申报债权期间，企业有权以此为由拒绝付款，但该期间过后如何处理却无明确规定。对此，司法实践中，存在一定争议：
一方面，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十五条规定：“公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案，清算组不得执行。”据此，有人提出，申报债权期间届满后、清算方案经股东会决议确认前仍不能对外付款，即使债权人提起诉讼，也只能支持其确认债权而不能支持其要求给付的请求。比如，“（2022）鲁10民终1154号”、“（2019）苏01民终11000号”等案件的法院就持此观点。
另一方面，笔者认为，在清算方案经股东会确认之前，在不存在资不抵债之虞时，对未了结的采购合同可提前付款，主要理由如下：
其一，对未了结的采购合同提前付款不是在执行清算方案，二者并不等同；
其二，在无法律明确依据的情况下，如继续拒绝支付，公司将面临承担违约责任风险，于公司及其股东均不利；
其三，申报债权期满后，清算组对公司是否资大于债应有初步判断，如其基本不存在资不抵债的可能性，提前对供应商进行支付，也不会损害公司其他债权人利益。不过，如其资不抵债，则应申请宣告破产，并受《企业破产法》第三十二条关于人民法院受理破产申请前六个月内不得个别清偿的限制性规定约束。
在“（2020）冀01民终10520号”一案中，法院认为，中核公司是解散清算，其公布的申报债权的期间为2020年1月16日至2020年3月1日，中核公司在债权申报期间经过之后，未因公司存在资不抵债的情形向法院申请破产清算，仅以原告永兴公司已申报债权为由，认为原告的起诉应被驳回的理由不能成立。此外，“(2020)甘01民终3700号”一案中，法院进一步指出，公司在债权申报期间经过之后未提出公司资产存在资不抵债的情形，亦未向法院申请破产清算，其仅以申报债权期间清算组不得对债权人进行清偿为由对抗债权人的给付之诉，该上诉理由不能成立。
（五）关于人员安置的问题
从实践看，国有混改企业因解散清算需要进行人员安置的，其路径主要包括：
其一，与员工提前协商一致解除劳动合同，并支付经济补偿。按照《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应按规定标准支付经济补偿。该路径下，国有混改企业与员工将签署解除劳动合同协议，可书面明确双方权利义务，并确认不存在劳动争议纠纷，有利于终局的解决问题。
其二，将员工安置到股东单位或其关联公司，并改签劳动合同，根据不同情况确定是否支付经济补偿。按照《劳动合同法实施条例》第十条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。该路径下，国有混改企业可不支付经济补偿，但其实质是由相应股东单位承担国有混改企业的人员安置成本，故应考虑公平合理性，即不能简单的一概由国有股东及其关联公司进行安置，而应根据拟安置人员的来源方式进行分类处理：
（1）如是各股东委派至国有混改企业工作的员工，原则上应由股东各自负责安置，国有混改企业不予支付经济补偿，该员工的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限；
（2）如是通过市场化方式招聘的员工，则宜由国有混改企业向员工支付经济补偿后，根据各方自愿的原则将其安置到其他关联公司，此时该员工在国有混改企业的工作年限无需与其在新用人单位的工作年限合并计算。
其三，如前述方式不可行，则按规定终止劳动合同，并支付经济补偿。《劳动合同法》第四十四条规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。司法实践中，因用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的时点存在一定争议，但笔者认为，既然公司作出解散清算股东会决议之日起即进入解散清算程序，且不得开展与清算无关的经营活动，故以前述股东会决议之日作为劳动合同终止之日更为合理。
此外，值得注意的是，《企业民主管理规定》第十四条规定，国有企业和国有控股企业职工代表大会（或职工大会）有权审议通过企业合并、分立、改制、解散、破产实施方案中职工的裁减、分流和安置方案。这就意味着，职工安置方案不仅是按《劳动合同法》第四条规定征求职工代表大会或者全体职工意见，还需职工代表大会（或职工大会）审议通过。
- 3 -
小结
综上，国有混改企业解散清算作为投资退出的重要方式，受到一般规定和国资监管规定的双重约束，面临一些特殊问题，需审慎开展决策审批、非货币资产处置、未了结合同、治理决策和人员安置等问题，以期在合规的前提下，防范国有资产流失和清算组成员的责任风险。
作者往期文章：
《民法典》后，“民事权利不得滥用”规则在合同领域的司法适用
国资监管视角下，国有企业投资对赌面临的五大主要问题
- End -