企业行使用工自主权过程中，需重点关注的4个法律问题
当前，我国经济仍处于三年疫情防控冲击后的修复期，部分行业面临周期性下行压力，经营发展压力加大，盈利能力收窄。在此形势下，不少企业提出了降本增效要求，内部加大对员工的考核力度，通过扣减绩效奖金甚至末位淘汰制等负向激励方式对员工进行处理；针对劳务派遣及劳务外包人员方面，则采取退回派遣或外包公司对相关人员进行清退。
近年来，因履行劳动合同关系用人单位与劳动者发生纠纷的数量不断增加，用人单位败诉率较高。因此，用人单位尤其需关注用工过程中在实体上和程序上的合法合规问题，一旦处理不善，极有可能产生经济赔偿或经济补偿法律责任，甚至引发群体性事件。
基于此，本文选取新形势下企业用工过程中几个重点关注的法律问题进行专门分析，并对企业合规用工、行使用工自主权的合理边界提出相应建议，以为用人单位最大程度防范法律及合规风险提供一定帮助。
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关于“末位淘汰制”问题
末位淘汰，主要是指用人单位通过制定绩效考核办法等方式，通过对员工（一般是业务营销人员）设置目标任务，一般规定若连续几期未完成工作目标或者考核排名靠后，则有权单方面通过辞退方式与该员工解除劳动合同。
《劳动合同法》第39条已明确规定了用人单位可以单方解除劳动合同的六条情形，而末位淘汰制显然不符合此六种法定情形之一。实务中，部分用人单位可能援引《劳动合同法》第40条第二款之规定认为劳动者不能胜任工作，因此辞退员工。
最高院指导性案例18号裁判要点中已释明“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。”
因此，用人单位不能基于未完成绩效考核任务为由单方面与员工解除劳动合同，否则，将构成违法解除劳动合同，面临继续与劳动者履行劳动合同、向劳动者支付工资损失或者支付经济赔偿金等法律后果。
建议：鉴于“末位淘汰制”违反《劳动合同法》，用人单位不得以制定绩效考核制度以及员工知晓为由单方面解除劳动合同。用人单位可采取其他合理方式，如要求员工主动离职，与员工协商一致解除劳动合同（此时需支付经济补偿），以及对员工合理采取扣减绩效、降级、调岗等方式。
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关于降薪、扣减工资及绩效问题
实务中，用人单位往往以经营困难或员工不能胜任工作为由，单方面对员工实施降薪，或者采取一系列负向激励方式，对员工进行相应惩戒。常见的惩戒方式有扣减工资及绩效等。
关于用人单位降薪问题，《劳动合同法》规定了用人单位应及时足额支付劳动报酬，不得拖欠或未足额支付劳动报酬。用人单位单方面对劳动者实施降薪的，需向劳动者支付经济补偿。员工降薪实质上属于对劳动合同内容的变更，《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。有的用人单位在与劳动者签订的劳动合同中约定用人单位可根据公司的经营状况及员工工作表现随时调整员工工资待遇，此种约定也因违反《劳动合同法》应属于无效条款。
建议：用人单位采取降薪措施的，应当以书面形式与劳动者协商一致变更劳动合同。此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条也规定了允许用人单位与劳动者自愿以口头协商一致方式变更劳动合同，只要实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，劳动者不得以未采用书面形式主动变更无效。只是用人单位应对协商一致降薪承担举证责任。
因此，用人单位需注意，首先降薪需双方协商一致，且尽量采取书面形式。不能采取书面形式的也务必留存口头约定的录音录像资料；其次，用人单位提出降薪而劳动者提出异议的，用人单位不能单方面降薪，需继续履行劳动合同。若用人单位继续执行降薪导致员工被迫离职的，用人单位仍需支付经济补偿金；最后，用人单位还必须对企业出现经营困难、劳动者不能胜任工作负有举证责任。若用人单位没有充足证据证明企业出现经营困难、员工不能胜任工作而降薪的，可能在后续纠纷中处于不利地位。
关于用人单位是否可以扣减员工工资及绩效问题，《工资支付暂行规定》第十五条规定，用人单位不得克扣劳动者工资。第十六条规定，因劳动者原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可以从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。可见，用人单位不得任意扣减员工工资，除非劳动合同中约定且符合法定情形。
关于扣减绩效工资问题，当前，用人单位与劳动者签署的劳动合同中往往约定了基本工资+绩效的工资结构，而绩效奖金的发放往往根据该员工业绩完成情况，并视考核结果发放绩效奖金。笔者认为，绩效也应属于工资的一部分，用人单位也不得任意克扣劳动者的绩效，除非有合理依据。
建议：用人单位应建立完善规章制度，涉及员工重大利益的需经职工代表大会讨论通过，充分听取工会意见等；相应规章制度应向劳动者公示或告知，员工入职前需签署知情确认书；用人单位需在劳动合同中明确约定绩效奖金的取得及扣减条件；此外，在扣减绩效奖金时务必经劳动者签字确认。
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关于临退休员工“内退”问题
不少用人单位为了优化员工结构或者降低人力成本，往往对大龄员工（一般是距离退休不足5年）采取“内退”方式。内退，即企业内部退养，并不是真正的退休，只是单位内部的一种类似于退休的方法，内退的员工往往不需要在用人单位工作，但每月能从单位领取一定的生活费。
《国有企业富余职工安置规定》第九条规定，职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。第十一条规定，生活费在企业工资基金中列支，生活费标准由企业自主确定，但不得低于省、自治区、直辖市人民政府规定的最低标准。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，未达到法定退休年龄的内退人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。此时，内退员工与用人单位仍存在劳动合同关系，用人单位仍需按照法律法规规定对内退员工进行管理、监督，按时发放劳动报酬并缴纳社保费用。实务中，有的用人单位错误理解内退员工的性质，认为内退员工等同于退休人员，甚至存在停发工资、约定由内退员工自行缴纳社保费用等情况。用人单位未遵守《劳动合同法》规定按时支付劳动报酬或缴纳社保费用的，面临支付经济赔偿金或经济补偿金的法律后果。
建议：用人单位应与内退人员达成劳动合同变更协议，明确内退期间劳动报酬（生活费）发放标准，注意劳动报酬的应发标准不得低于内退协议约定的标准同时不得低于当地政府规定的最低发放标准（如山西地区人社部门规定内部退养人员的基本生活费标准不低于当地最低工作标准的80%）。内退期间，用人单位及内退员工应按规定继续参加社会保险，履行各自的缴费义务。
此外，为加强内退员工管理，用人单位可以与内退人员签署内退协议，协议可约定不限于以下条款：内退员工自愿与用人单位达成本协议并同意履行协议；内退期间内退人员需接受用人单位的监督管理，严格遵照用人单位相关规章制度；员工不得与其他用人单位建立新的劳动合同关系；内退人员不得以用人单位名义从事违法犯罪活动；以及视情况约定职务发明创造知识产权归属、保密条款及竞业限制条款。
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关于劳务派遣及外包人员退回问题
劳务派遣是依法成立的劳务派遣单位与用工单位签署《劳务派遣协议》，将与劳务派遣单位建立劳动合同关系的劳动者派遣到用工单位，从事临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。
《劳动合同法》第六十二条明确规定了用工单位的义务，如提供劳动条件、按时支付工资报酬等。用工单位不得任意将劳务派遣人员退回劳务派遣单位，除非出现《劳动合同法》第六十五条或《劳务派遣暂行规定》第十二条情形的，且不存在《劳动合同法》第四十二条不得解除劳动合同情形的前提下，方可将派遣人员退回派遣单位。否则，用工单位可能对被派遣劳动者造成的损害，与派遣单位承担连带赔偿责任。
由于法律法规对经营劳务派遣业务规定较为严格，用工单位使用劳务派遣人员有严格的数量及比例要求。同时，劳务派遣人员与用工单位劳动者同工同酬、法律严格限制任意退回被派遣劳动者、用工单位与派遣单位连带法律责任等法律规定，也不利于经济下行期用工单位降低用工成本及控制风险。实务中，经常出现用人单位将业务发包给承包单位，由承包单位按照用人单位要求，派出相应人员前往用人单位完成相应的业务或工作内容，也就是劳务外包的用工形式。当前，不少金融机构大量使用外包人员，从事柜面、清装钞、安保、保洁、档案管理等工作，个别机构外包人员数量甚至超过该单位的在编员工数量。
由于劳务人员与用人单位未建立劳动合同关系，二者之间发生劳动争议的，不适用《劳动合同法》，而应适用《民法典》，用人单位可以通过与承包单位签署《外包服务协议》等方式对双方权利义务进行约定。尽管劳务外包遵循意思自治、契约自由的原则，但用人单位需知晓劳务外包的目标是完成相应的业务或工作内容，日常无权对劳务人员进行管理及支配。否则，可能被认定与劳务人员建立了劳务派遣甚至劳动合同关系。
建议：针对劳务派遣，用工单位应当按照法律规定与劳务派遣单位建立完备的《劳务派遣协议》，就劳务派遣人员的退回问题，尽管实务中对用工单位是否可以通过与派遣单位约定任意退回派遣人员是否合法存在争议。但笔者认为，在现行法律已经明确规定了退回的情形的，用工单位的任意退回权应得到限制。另外，用工单位应加强日常对派遣单位主体资格、督促其与被派遣劳动者建立合法有效的劳动合同关系。同时，在符合法定条件时将被派遣劳动者退回派遣单位时，用工单位务必有充分合理的理由并留存充分合理的证据，以避免与派遣单位承担连带责任或被劳动行政部门处罚。
针对劳务外包，用人单位作为发包单位，应与承包单位签订完备的外包服务合同，就完成相应服务或项目以及双方权利义务进行明确约定，协议应明确承包单位与外包人员建立劳动合同关系，依法缴纳社会保险费用，并将相关劳动合同复印件提交承包单位进行备案；督促外包单位要加强对外包人员的管理和指挥，按时完成外包任务等，以及用工风险由承包单位承担等。用人单位应注意外包协议中应避免出现发包单位有权对外包人员进行考勤、绩效、指挥管理、以发包单位名义提供劳动、发包单位有权任意退回或更换外包人员等条款，也不建议用人单位制定相关外包人员管理办法等，避免被仲裁机构或法院认定建立了劳务派遣或劳动合同关系。针对能接触商业秘密或使用核心系统等岗位，不建议采取劳务外包用工方式，因为劳务外包的核心是“事”而不是“人”，而类似岗位并不符合劳务外包的用工形式。
针对退休返聘人员，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，在招用已经依法享受养老保险或者领取保险金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，用人单位使用退休返聘人员，不能仅以已达到退休年龄即与退休返聘人员签署退休返聘合同，而应审核其已享受养老保险待遇，以避免被认定为双方建立了劳动合同关系。此外，退休返聘合同可以约定用人单位可以经提前通知解除与退休返聘人员签订的合同，且无需支付任何经济赔偿金或补偿金。
综上，用人单位为了降低人力成本所采取的降薪、扣减绩效、清退非在编员工等措施，在经济下行期有其合理性及客观性，但用工自主权也必须在法律所允许范围内行使，且不得超过其合理界限。此外，在当前司法实践中，用人单位在劳动争议仲裁或诉讼中往往承担较重的举证责任，提示用人单位在行使用工自主权过程中，务必按照法律规定留存完备的制度、协议等证据证明文件，避免承担不利后果。
李艳东，公司律师。笔者有10余年的法务从业经历，现为某股份商业银行一级分行法务。在从业过程中，在劳动争议、金融信贷、非诉法律事务等方面有较为丰富的实务经验。
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