金融机构适当性义务的认定思路、裁判要点与律师的代理思路
“
近年来，随着经济发展，消费者对金融产品需求越来越多样化，金融机构供给的金融产品也是层出不穷，但随着国际、国内多种因素扰动，一些金融产品收益率出现较大波动，金融监管部门也一再强调打破刚性兑付，防范化解系统性金融风险，但投资者因收益不及预期等原因与金融机构因“适当性义务”引发的争议却并未停息，本文以司法案例为切入点，结合金融监管法律法规及规范性文件，采取实证分析方法，简要探析律师在代理该类案件处理思路。
”
文｜樊青松 某金融央企公司律师
本文由作者向新则独家供稿
01
何为金融机构适当性义务？
1. 金融机构适当性义务内容。根据《九民会议纪要》、《证券期货投资者适当性管理办法》等金融业监管规定可知，金融机构适当性义务包含以下几个方面内容：
一是“了解你的客户”，包括了解投资者的身份、财产与收入状况、投资经验、专业知识、金融资产状况和风险承受能力等内容，具体表现为金融机构在向投资者推介金融产品时会向客户发放个人情况调查问卷，客户填写完成后生成客户风险承受度评估报告，确定客户风险等级、客户类型；
二是“了解你的产品”，包括金融产品的价款、费用构成及资金去向、使用方式、履行期限、实际收益的计算方法、售后服务等内容。金融产品一般由总部统一开发设计并完成监管审批或备案，总部并不参与直接销售，由下级单位直接承担销售任务，这要求金融销售机构及工作人员自身在销售时对金融产品性质、特点、风险等级等有充分、足够、无歧义的认知；
三是“将你所了解的产品推荐给你所了解的适当的客户”即将合适金融产品卖给合适投资者，合适的投资者买合适的产品。要求金融机构在对投资者完成客户基本情况及风险等级测评后，根据客户类型及客户风险等级，把合适风险等级产品卖给客户，坚持“客户风险等级与产品风险等级相互匹配”；
四是金融机构应尽到提示与说明义务，金融机构应该就产品属性、特点、产品责任、收益、风险、损失、赎买条件等进行明确提示说明。
2. 金融机构履行适当性义务常见依据
| 业务类型 | 具体规定 |
| 证券业务 | 《中华人民共和国证券法》第六章 投资者保护 第八十八条 证券公司向投资者销售证券、提供服务时，应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明证券、服务的重要内容，充分揭示投资风险；销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务。 投资者在购买证券或者接受服务时，应当按照证券公司明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的，证券公司应当告知其后果，并按照规定拒绝向其销售证券、提供服务。 证券公司违反第一款规定导致投资者损失的，应当承担相应的赔偿责任。 第八十九条 根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素，投资者可以分为普通投资者和专业投资者。专业投资者的标准由国务院证券监督管理机构规定。 普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。 |
| 基金业务 | 《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。 |
| 期货衍生品业务 | 《期货和衍生品法 》第五十条 期货经营机构向交易者提供服务时，应当按照规定充分了解交易者的基本情况、财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明服务的重要内容，充分揭示交易风险；提供与交易者上述状况相匹配的服务。 交易者在参与期货交易和接受服务时，应当按照期货经营机构明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的，期货经营机构应当告知其后果，并按照规定拒绝提供服务。 期货经营机构违反第一款规定导致交易者损失的，应当承担相应的赔偿责任。 第五十一条 根据财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等因素，交易者可以分为普通交易者和专业交易者。专业交易者的标准由国务院期货监督管理机构规定。 普通交易者与期货经营机构发生纠纷的，期货经营机构应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院期货监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。期货经营机构不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。 |
| 证券期货业务 | 《证券期货投资者适当性管理办法》 |
| 银行保险业务 | 1. 《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》【银监发〔2016〕24号】第三条规定，“商业银行开展代销业务，应当加强投资者适当性管理，充分揭示代销产品风险，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。”第二十五条规定，“商业银行应当对客户风险承受能力进行评估，确定客户风险承受能力评级，并只能向客户销售等于或低于其风险承受能力的代销产品。国务院金融监督管理机构另有规定的除外。”第二十六条规定，“商业银行应当告知客户代销业务流程和收费标准，代销产品的发行机构、产品属性、主要风险和风险评级情况，以及商业银行与合作机构各自的责任和义务等信息。” 2. 《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的动作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录并妥善保存客户资料和其他文件资料。 3.《银行保险机构消费者权益保护管理办法》第三章 保护消费者知情权、自主选择权 4.《保险销售行为管理办法》 |
| 高风险金融业务 | 《九民会议纪要》关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理会议认为，在审理发行人、销售者以及服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，培育理性的金融消费文化，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。 75.【明确法律适用规则】卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款所规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以《合同法》《证券法》《证券投资基金法》《信托法》等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险金融产品的推介、销售，以及为参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。 |
3. 投资者类型、风险等级与产品风险等级匹配性
（1）在确定投资者类型和风险等级时，不同机构的调查问卷存在一定差异，大致内容涉及财务状况、投资经验、投资知识、投资者目标、风险偏好和其他信息等内容。但总体而言，无外乎是想了解到投资者的真实财务情况和可承担风险的程度，其根本目的是对投资者的负责和保护，如实填写是前提。
备注：上述分类标准供参考，不同金融机构可能存在差异性，以实际为准。
（2）金融产品的风险等级是如何划分的（以基金产品为例）
划分基金产品的风险等级一般看的是产品的投资方向、投资范围、流动性、到期时限、结构复杂性和募集方式等，大致划分R1、R2、R3、R4、R5 五个等级。
| 基金产品风险等级 | 具体的基金产品 |
| R1低风险 | 货币型基金（如支付宝中的余额宝） |
| R2中低风险 | 债券型基金 |
| R3中风险 | 混合型基金 |
| R4中高风险 | 股票型、指数型、ETF连接基金的风险等级为 R4（中高风险）或者 R5（高风险） |
| R5高风险 | |
| 风险等级由低到高排序是：货币型＜债券型＜混合型＜股票型 |
备注：上述分类标准供参考，不同金融机构可能存在差异性，以实际为准。
02
适当性义务认定采取“实质审查”还是“形式审查”标准
目前，司法实践尚未形成统一意见，一些法院认为应该采取形式审查，只要投资者在客户调查问卷、风险评估报告、合同等相关投资文件签字确认，可以认为金融机构尽到适当性义务；一些法院认为应该采取实质主义，基于金融交易的复杂性和转移性以及对投资者的倾斜保护。告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品或者服务的投资风险和收益的关键，应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。《九民会议纪要》采取实质审查主义，认为卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了提示说明义务的，人民法院不予支持。
1. 实质审查主义裁判案例
法院认为：告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务，故对于卖方机构的告知说明义务应当予以实质审查，即应该向金融消费者充分说明与金融产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项，使金融消费者对所要投资的金融产品有足够的认知并做出投资决定。对于是否履行了告知说明义务，基于金融交易的复杂性和转移性以及对投资者的倾斜保护，应当由卖方机构承担举证。
2. 形式审查主义裁判案例
法院认为：本案《客户风险承受度评估报告》由再审申请人本人签字确认，购买的产品风险等级等于或低于其风险承受能力，客户风险和产品风险相匹配。根据该评估结果，再审申请人可以购买中等风险或中低风险产品，案涉两款基金产品属于保本型中低或中等风险产品，产品风险等级与其风险承受度评估相匹配。案涉交易是通过网上银行进行的，双方签订合同及风险告知均是通过网上进行。再审申请人通过用户名和密码登录网上银行，在网上银行阅读权益须知、基金合同、招募说明书、基金业务交易协议。虽然上述须知内容系通用的一般性条款，但须知及基金合同、招募说明书等文件均对“不保证一定盈利”、“不保证最低收益”等作出了描述。个人网上银行的用户名和密码只有再审申请人本人持有，其作为完全民事行为能力人，有能力阅读、理解网上银行的操作，应对自己通过密码在网银上进行的所有行为及其造成的后果承担法律责任。
法院认为：二审法院根据双方诉辩意见，确定本案的争议焦点为某银行北三环支行在向赵某销售涉诉基金的过程中是否违反适当性义务正确。二审法院根据查明的事实及在案证据，结合客户在网上购买涉案产品前必须进行个人投资风险承受力评估，否则系统无法进行后续购买操作；录音、录像视频；赵某可以随时通过某银行或者信托公司官网查询涉案基金信息，以及赵某签署了电子合同，视频显示其认可已阅读了相关合同及风险提示、说明等，认定某银行北三环支行已经尽到了适当性义务并无不当。同时综合赵某此前曾在其他银行多次购买大额投资产品的事实，认定赵某应当对投资风险具有了解和认知。
法院认为：关于中银期货公司是否违反投资者适当性义务的问题。候某在签约时填写了《开户申请表》《资讯服务调查表》，签署了《期货风险交易说明书》《客户须知》，上述资料表明候某的学历为大学本科，具有“少于1年”的商品期货交易经验，且主要交易类型为“投机”，风险偏好亦勾选“能承担适度的风险”。现候某主张《资讯服务调查表》是应客户经理胡应军要求填写的，内容与实际情况不符，其并无期货交易方面的专业知识和交易经验。本院认为，《资讯服务调查表》系候某本人填写并签名，如果候某签约时故意提供虚假信息，则应承担由此产生的法律后果。候某在开立账户时虽然年龄偏大，但综合其学历背景、经济状况和风险承受能力，中银期货公司为其开立期货账户从事期货交易，并无不妥。另外，候某亦自认曾于2009年从事过期货交易，现在仍在进行期货交易。
笔者认为应该采取实质主义判断金融机构是否履行适当性义务。基金、证券、股票、期货等金融行业本身属于特许行业，具有极强专业性，从业人员门槛要求高，从事基金、证券等销售，本身要求通过专业类资格考试，要求持证上岗；金融产品设计开发过程专业，融合金融、法律、数学等综合性知识，金融机构在与投资者交易过程中本身就处于专业优势地，如果采取形式主义即单纯以投资者在相关投资文件中签字认定履行了适当性义务，某种程度上弱化了金融机构义务，以文件签署代替义务的实际履行，导致金融机构滥用优势地位。
03
金融机构违反适当性义务性质及投资者请求权基础
一种观点认为，属于违反先合同义务，金融机构承担缔约过失责任。《九民会议纪要》认为卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款所规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。
法院认为：卖方机构违反适当性义务的民事责任性质为缔约过失责任。该责任的承担范围为填补信赖利益的损失。金融消费者的信赖利益损失与其应当依赖卖方机构的程度成正比。交易必有风险，在缔约过程中，缔约双方均应树立风险意识而尽必要的注意义务。
一种观点认为，属于侵权责任，金融机构承担损害赔偿责任。
法院认为：关于损失赔偿金额的确定问题。二审法院判令双方各承担损失的50％的责任适用的是过错责任原则，而并非缔约过失责任，故其损失的基础并不是客户投入资金的损失，而是与损失有直接因果关系的行为。
法院认为：某公司是否应当对李某的损失承担相应的赔偿责任，赔偿责任比例是否合适问题。根据原审查明的事实，某公司在其信托项目实际运营中，存在默许和纵容员工对外推销公司信托产品，并以召集人身份与不具备信托产品认购资格的投资人签订资金募集协议来汇集资金，该行为亦违反《中华人民共和国信托法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定，某公司在其日常经营监管中存在巨大管理漏洞，该过错一定程度上给其员工实施违法犯罪行为提供了便利，使汇集资金出现脱管的混乱状态。
法院认为：某柴埠门支行的不当推介，系影响范某投资行为的因素之一，与范某的投资损失存在因果关系，故只应在其不当推介行为对范某的投资行为所造成的影响范围内承担侵权赔偿责任。
笔者认为，金融机构违反适当性义务性质应理解为先合同义务引发的缔约过失责任。从金融机构适当性义务内容来看，金融机构首先要做的就是了解清楚客户，其次才能向其推介合适的金融产品，最后才是签署投资性质金融合同，如果金融机构未先履行上述义务，直接导致投资者对自身所要购买金融产品性质、风险及收益等产生理解偏差，从而造成意思不真实情况下签署合同，所以应理解为先合同义务。
04
金融机构违反适当性义务损失的确定及承担
1.《九民会议纪要》对于金融机构违反适当性义务损失赔偿数额的确定：卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求的，应当注意区分不同情况进行处理：
| 是否约定收益率 | 损失确定 |
| 金融产品的合同文本中载明了预期收益率 | 可以将该预期收益率作为计算利息损失的标准 |
| 文本以浮动区间的方式对预期收益率进行约定的 | 可以按照预期收益率的上限作为利息损失计算标准 |
| 合同文本中虽然没有关于预期收益率的约定 | 金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分; |
| 合同文本及广告宣传资料中均未约定预期收益率的 | 按照中国人民银行发布的同期同类存款利率标准，确定损失赔偿的数额。 |
| 三倍惩罚性赔偿 | 金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。 |
| 提示：根据九民会议纪要可知，适用上述标准最大前提是：在审理发行人、销售者以及服务提供与金融消费者之间因销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件。显然中低风险金融产品及投资活动并不适用。 |
2. 笔者检索的各高级人民法院案例来看，法院一般会按照过错程度对责任承担比例进行分配，一般不会支持投资者全部诉请：
法院认为：本案中，陈某签署的《资产管理合同》中虽然没有最大风险为本金全损的提示，但是亦提示到有可能造成财产损失并威胁本金安全。陈某作为完全民事行为能力人应当就前述关系到自身重大利益的合同条款引起注意。另外，陈某完成了《联储证券集合资产管理计划客户风险承受能力调查问卷》和《恒丰银行理财客户风险评估问卷》，其对其购买的理财产品的本金损失风险亦有所预期，即为出现轻微本金损失。综合前述两方面以及恒丰银行南京分行违反适当性义务的情形，一审法院酌定，陈某应当对其自身损失承担20%的责任，恒丰银行南京分行应当承担80%的责任。关于陈某损失的范围及数额。陈某主张其损失范围应包括投资本金及利息，陈某投资本金数额为190万元，恒丰银行南京分行亦予以认可，一审法院予以确认。
法院认为：关于损失赔偿金额的确定问题。二审法院判令双方各承担损失的50％的责任适用的是过错责任原则，而并非缔约过失责任，故其损失的基础并不是客户投入资金的损失，而是与损失有直接因果关系的行为。被申请人所主张的损失主要系因再审申请人工作人员告知其错误的赎回时间造成的损失，故其请求损失赔偿所依据的是赎回节点后所产生的损失，而不是因缔约过失造成合同未能成立所造成的全部损失。再审申请人的主张应按全部损失计算无事实依据，本院不予采信。
法院认为：某公司是否应当对李某的损失承担相应的赔偿责任，赔偿责任比例是否合适问题。李某在不符合信托产品认购条件的情形，将资金打入刘某的个人账户，并与其个人签订资金募集协议，亦存在过错，原审法院综合考虑各方过错程度认定某公司对李某的案涉损失承担70％赔偿责任并无不当。
法院认为：二审据此酌情认定某柴埠门支行对范某的损失承担30%的赔偿责任并无不当。综上，范某申请再审的理由不能成立，本院不予采信。
05
律师代理客户（自然人）起诉金融机构未履行适当义务的几点思考
笔者认为，律师在洽谈客户及代理该类案件时，应坚持四步法“了解客户、了解产品、了解匹配性、了解提示说明义务”：
一是了解金融机构是否了解你的客户。如前所述，金融机构在将投资者推介金融产品时，一般都会要求客户填写个人信息问卷、风险等级评估报告等，律师应建议客户向金融机构索要上述文件，如金融机构拒绝提供应在立案后积极申请法院调查令调取，以便提前了解客户投资时信息；在取得上述文件后，律师需向客户核实是否为本人签字或者是否存在金融机构工作人员诱导或者代签名等情形，若存在应及时向法院申请笔迹鉴定；律师还应该了解你的客户属于专业投资者还是普通投资者，具体判断标准参见《证券期货投资者适当性管理办法》，如果属于专业投资者，某种程度上可能会影响金融机构适当性义务判断。
二了解客户所购产品。具体方式有：通过客户提供的委托理财金融合同、产品说明书、风险提示书等判断金融产品性质、收益、风险类别；律师可以声称自己想购买某金融产品，通过电话、现场走访等方式取证；通过金融机构官网、微信公众号等方式了解。当然金融产品类案件有一定专业性，涉及证券、基金、期货等金融专业知识，若能很好掌握金融专业问题有助于更好了解金融产品。
三了解匹配性。在了解客户及产品后，通过需通过法律、金融等专业知识判断案涉金融产品风险等级与客户风险等级、客户类型、需求等是否匹配，并积极收集有利证据。
四是了解提示说明。按照证券法、期货和衍生品法、九民会议纪要等规定可知，举证责任倒置“卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担举证不能的法律后果”，投资者只需要证明“对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。”当然，根据证券法、证券投资基金法、期货和衍生品法规定，举证责任倒置仅仅针对普通投资者。（注:上述案例均来源于中国裁判文书网）
樊青松，系某金融央企公司律师。曾在律师事务所工作，取得LOMA寿险管理师、银行从业资格证书、证券从业考试合格证书等金融业职业资格，具有法律、金融复合知识背景。积累了丰富人身保险诉讼、大中型央企合规、内控、风险管理、法务等经验。2019年至今，代理了大量人身保险纠纷案件，一批新型疑难复杂案件取得突破及胜诉，如董某某保险合同无效再审及检察监督案、杨某某酒驾再审改判案、杨某某不当得利及协助执行案、李某某现金价值上诉改判案、郭某某保单贷款及合同解除案、苏某某疑似黑产诉讼案等。多篇案例入选某省保险学会省级刊物，多篇金融法律类实务文章入选国内知名法律公众号，某金融类论文入选国内行业核心期刊。
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