苏永钦浙大讲座：学习法律，热情与好奇心会带你慢慢找到自己的路

转自 | 微信公众号：麦读

来源 | 2016年苏永钦老师在浙大的讲座节选

编者按：法学是一门科学吗？它到底能为中国贡献什么？苏老师想替法律圈最聪明的头脑们寻找问题的答案。苏老师带着问题讲述自己投入法学一生的历程，从法学与社会科学的离合，到两大法系间的徘徊与选择，最后以「把心拿来」的禅宗故事作结。读完全文，相信你对「法律是什么」也会有不一样的理解。

法律作为一门学问

01 缘起

我看到在座很多年轻的面孔，主要是各位同学还有很多年轻的老师，其实我也经过这一段，应该是在1981年，这一年我开始教书，三十岁，不算早，但是要开始投入这个工作，我要开始规划我的学术生涯，那时候会有一种焦虑。隔了一段时间以后，往往又会出现一些类似的思考，我做得对不对？是不是有在做一些撞墙的事情？周期性地，我们会处理这样一个问题。

02 职涯规划

我记得很清楚，1981年我从德国留学回来，就很幸运地在政大找到了一个教职，但是我要做什么事情？除了上课备课以外，我要写点文章、做些研究。当时台湾社会非常混乱，很多社会运动好像对于法律人有很多的期待，我还要做一些社会服务。

我不是很清楚该怎么做，当时去请教一个学长，他是过去我非常尊敬的一个学长，大我一届。我说：“你可不可以告诉我，作为一个法律学者，除了要做一个好的教师，提供一定的社会服务，帮助政府、帮助社会发出一些声音以外，做学问怎么做？做一个学者要怎么去做？”那个学长很快地讲说：“你过一礼拜就知道了，不需要我告诉你。你就慢慢教，我只告诉你，过了一段时间以后，你看耐不耐得住这种寂寞无聊，如果可以那你就做下去吧。”

我当时不清楚他讲的是什么意思，后来我发现这位学长开始去选立法委员，去做很多的工作，我开始有一点知道，除了我们可以把学生教好、做一个好老师，做一些社会服务以外，好像一个学者他要做什么，其实是我刚刚讲的，有时候是处于撞墙的状态。

03 与社会科学相逢

在我开始写文章去投稿、去合作撰书的时候，慢慢地感受到了一些问题。我们常常会在讨论一些议题，学者之间作沟通的时候，其实没有办法很深入地彼此说服，常常陷入一些循环论证，甲说乙说丙说都差不多。我们有时候找一些比较法作为研究的基础，选择欧盟的一些判决、德国的、日本的，好像也没有一个非常完整的比较法研究作基础。

这样的困境，到后来特别在有些场合——比如和一些其他领域的学者一起去审查文章的时候——我就特别感受到。那时候在中央研究院有个非常好的、受肯定的期刊，叫《欧美研究》，它是一个综合性的期刊，所以我必须和社会科学家一起去看这些不同门类的文章。当我们偶尔审查到法律文章的时候，有机会听到不同门类的学者怎么看我们法律学者的产品，我才第一次看到，他们会觉得在方法论上是不够扎实的。他们往往会有评语说，你只是把资料堆砌起来，说了很多最高法院的判决来写一个劳动法的问题，但如何可以导出来这样那样的结论？当时我第一次陷入了一个新的焦虑，原来法律学在看起来是跟我们很接近的其他领域，并没有受到很大的肯定。

再后来，我还有一个机会在我们的国家科学委员会（现在的科技部），它里头有学门整合的工作，权力其实还蛮大的：我们每年发一些补助让年轻学者来申请，也去评鉴期刊，也去给一些杰出奖评选。在那里大部分时候，特别是杰出奖评选审查的时候，跟社会科学其它学门召集人到一起讨论，才发现主要的评比资料依据，是国际期刊的认可程度——你有多少文章是发表在国际认可的期刊上头，排名如何如何。其实作为一个法学召集人，你可以极力地去讲，法学在这一点和其它社会科学应该是不一样的，因为如何如何。大家都知道这些理由，可对于这些，他们是不太能够接受的。所以慢慢地我开始思考，是不是我们的研究方向有一点问题？有时候我会读到，最近大陆的文章里也会常常引用的德国学者讲的一句话“法律修掉一个条文，法学院图书馆可能清空一整个书架”。意思是，我们做法律解释的工作时，花了很多时间去争辩去讨论概念、性质，可是其实随着法条的改变，一个很简单的法条的修改就让你前面的讨论都不见了。这几乎让我午夜梦回，有时候会出一身冷汗。

我回头想，事实就是这个样子。比方讲，在我去德国读书的那段时间，我记得在读刑法时候，刑法老师曾经非常情绪激昂地批评另外一个刑法老师，他们在两个学派之间争论，一个叫final，就是目的论，一个叫causa（原因论）。现在我回头问一些刑法学者这两派现在谁赢谁输，他们连听都没听过，已经没有人在谈这个。换句话说，你所谓的了不起的理论、学说、发现，其实它是跟着法条走的，它后头所谓的知识含量在别人眼里只是一堆资料。

我有时候会想,我们在法学界彼此在谈的时候，常常会谦虚地说：“谈不上法学家，我只是一个法匠。”可能在其他人看起来，我们全部都是法匠。其实我们对学生只是在训练他们做一个好的法官、一个好的律师……我们只是一个coach，好像真的没有办法像自然科学家那样，去帮助人类去了解世界、发现一点点的真理，然后在这个基础上又有别人发现更多的真理，让我们越来越了解我们的世界。在那里，我们知道有哪些科学家、在哪位手里作了什么贡献。但是法律不是这样一种学问，一阵子去争论这件事情，可是那些事情一点都没有改变这个世界。

我又再想起一个故事，有一段时间我在服务一个公职的时候，那是一个反垄断委员会，主任委员也是部长级的王志刚先生，他是个经济学家，其他有一些法学家和其它学科的人。他突然有一天就和我说：“在经济学，两个经济学家有三个意见，我以为法律学者要好得多，应该法律是怎么样的，答案就出来了。没想到跟你们法律学者共事以后，右边坐了个廖委员，左边坐了个黄委员，廖委员持甲说，黄委员一定持乙说，从来没有相同过。”我说：“王主委，在很小的机会里，你们经济学的那个甲说、乙说还可能得到印证，证明甲说是错的，乙说是对的或错的。可是在我们的甲说、乙说，永远没有可能得到印证哪个是对的。我们都是跟着一个应然的法律规范，然后去解释它应该有什么样的含义，它的规则应该怎么运作，基本上我们只有通说、少数说，没有谁是对或错，因为我们没有办法印证。”这让我越来越感受到，我们研究的这个学问是蛮特殊的，对我们到底要贡献什么，也越来越有体会。

04 比神学少了点底气

后来，我看到在德国读书时候的老师们到了50岁以后大概不再写教科书，不再写论文，开始去研究法哲学、方法论、法人类学，可能他想能够把法律后面的那些东西留下来。我们的法学大部分精力在于追求法律的解释，大陆在2011年几部重要的法律到位以后，也就进入法教义学的时代，大部分精力都在这儿。

如果有一种知识跟它比较接近的话，大概是神学。神学也是一组应然的教条，事实上“教义学”就是来自基督教的dogma教义。在台湾我们翻译成“法释义学”，可能“法教义学”是个比较好的翻译，它从德文Rechtsdogmatik来，其实就是某种程度去反映，当时在欧洲形成这样一种研究风气、研究方式的时候，正是人文主义苏醒，从宗教脱离的时代，但是他们思考在这些法律中是不是存在一些教条，可以把它整理出来、组合起来，系统化地去研究。可是比起神学，它虽然同样面对跟我们类似的情境，但法学某种程度还不如神学。因为第一个圣经不会修改任何一个字，它的注解者可能会产生不同见解，但神学的注解对象是确定的，而且地球上大概永远有十亿人口是相信它的，不会去怀疑，所以它的底气很强。可是我们呢？洛阳纸贵的教科书即使藏诸名山，也很难传之其人，到后来就已经乏然无价值，这就是我们面对的知识的窘境。

05 我们的奖呢？

简单讲，经过我长期的观察，发现在整个人类的知识殿堂里头，法学的位子的确排在很后面。它的窘境是，以台湾来讲——我不知道此地的情况——我们中央研究院有从大陆来的传统，有院士这样的荣誉，到最近有三位政治学者拿过院士荣衔，有好几位心理学者、有两位经济学者、统计学者，但到今天没有任何一个法律学者。即使在我们这里多么尊崇他，他想要得到院士荣衔，一样地面对这么一个窘境。我们会得到一些安慰奖，在台湾我得过一个叫作“国家讲座教授”，就是因为我们拿不到院士，那算是最高位阶的一个奖励，但它仍然没有什么被认为是可以共享于人类的。大家应该也会想到诺贝尔奖，到目前为止，没有任何法律人可以得到这样的尊崇，因为它在知识的营造上对人类是没有什么贡献的。

06 法教义学的“科学性”

我后面要讲的是，如果说这个工作那么没有意义，但从另一个角度看，它却其实是越来越重要。以台湾来讲，我自己在台湾读大学的时候，法学院的招生在学生所有的偏好里头大概是在中间，不是最前面，可是等我教书的时候，法学院在台湾几乎都是排名第一第二，应该是跟商学并列或者更好，超过其他的社会科学，远远超过政治学和社会学。换句话说，社会需要这样的知识作基础，来培养一些杰出的人才来做社会服务。但是法学本身为什么在知识的努力上头，没有办法突破现在的境界？是什么样的力量让所有的法律学者仍然跳进来去写教科书，除了做好教育工作，就没有像一般的科学家那样去追求一种系统知识的动力？这就是我第二个部分要谈的，我观察到的它的动力来源。

首先就是一个概念，叫作法科学，德文叫Rechtswissenschaft。我第一次到德国读书的时候，台湾不太讲法科学、法学，可是在德文里头它的表达是法律科学，所谓法学就是法律科学。比方著名的方法论作家拉伦茨的方法论，叫作Methoden der Rechtswissenschaft，他所做的是法律的诠释、系统地把法律解释出来，这个工作叫作法律科学。为什么他们有这样高的一种信仰，而且形成一个动力，去把这个工作做好？这里就要提到法教义学的“科学性”。在美国，我们绝对听不到legal science这样的探索，他们从来不觉得法律会变成一种科学。所以，我们作为大陆法系的一员，后发的法学的工作者可能需要知道前人怎么看待他的工作的——在大陆法系的一些前沿工作者，是把法学当作一种科学来看待的。

07 法官造法——另一套知识体系

那么第二个，另外一套知识系统它怎么看法学？我讲的就是另一个重要的法律家族，英美法。英美法基本的思考，大家立刻会想到，所谓rule of law，它有一些很基本的观念。第一个，政府没有得到法律授权的都有问题，这种思考从1215年英国大宪章埋下伏笔，慢慢地这个思想发微，所谓的有限政府，是英美法系很重要的一个基本原则，也就是法律没有规定的就是人民自由的空间。这就是rule of law跟Rechtsstaat最大的差别，某种程度上把政府当成可能的必要之恶，因此法律的目的是要去控制政府。所以很重要的一个条件就是要有高度独立的法官，让法官来操作法律甚至造法，以节制王权。在早期的时候，法官在普通法里头主要是造法者，所以这些法官是由一些律师推选出来，跟国家公权力是脱离的。在英美法在这样的国家理念、法律理念下，加上法官造法的传统，往后延伸就出现了这样一套跟我们所熟悉的法律思维、法律的系统性工作完全不一样的，他们去研究法官的判例，也开始有学者去写这个东西。

08 法文化的汇流还是耦合？

这是我的观察，这两种不同的制度很难有系统的汇合的可能性。我们很多时候会去强调说，东、西会走到一起，他们会混合、会相互学习，最后可以找到最好的一个东西，可是看起来不是这么一回事。

这张图回应刚刚的Martinek整理的四个不同，我提出两个法系之间更多的的差异，各位有兴趣可以去仔细看，我没有更多的时间去讲这些差异。在我看来，这两种法文化从根本到枝节都很难很难发生实质上的汇流，它可以有一些交汇、一些学习，我想更多的是一种耦合、是一种接枝。在这里，比方讲很多人会说，不对，我们以前讲一个是成文法系，一个是不成文法系，其实现在已经汇流了。因为在英美法，大量的国会立法取代了普通法，这是一个事实；大陆法系越来越重视案例的汇编，在大学教学里案例教法也越来越受到重视，这就是汇流的征兆。    

以大陆法系、欧洲来说，我们看到他们在走法典化的道路，每个领域都希望能够最后做出一套完整的法典，以这个作为目标，在德国已经好几个领域都法典化了。可是在美国，他们有更好的条件——思维的精细度以及资料的完整度——去制订法典，但是从来没有这么去做，他们最多愿意接受的就是重述，把这些资料都汇编在一起。因为在他们思维里头，如果你把这些东西抽象化、去系统化，就会牺牲掉法律最有价值的经验，所以基本上没有汇流。

我用下面这张图来跟各位讲，基本上这只是一种相互学习。以案例法的教学和案例的操作方法来讲，两者有本质的差异：同样是有法律也有案例，但是在英美法系的方法论，基本上法条只是一个思辨的开始、论证的开始，最终如果有先例，他会引用案例作为最后的法源；而大陆法系国家有法条也有案例，他会把案例、各种最高法院之前的判决判例作援引——以台湾来讲，台上字第几号——最后会说，因此本案根据民法第几条认为有一个侵权行为损害赔偿请求权，最后适用的规范是法条。这表示大陆法系国家和英美法系国家的这两套知识体系、这两种文化并没有本质的变化，虽然在法源上好像都兼容并蓄，可是在方法上还是案例法的思考对抗体系的思考，是不一样的。

09 从法理性走向法科学

所以我做一个很简单的结论：以法教义学为核心任务的法学断然不是一种科学，但当法教义学与社会科学相互提供的养分达到一定程度，到最后，我们慢慢地说不定会摸索出真正的legal science——当有关法律的一些具有普适而可验证的道理已经系统化到一定程度，也许我们真的会回到14世纪、18世纪欧洲的这些思想家他们的一个理念：在人类社会可能真的存在一些法律的理性，以及理性的规律。通过这些研究我们可以找到，我们就把它当成苹果啪一下打到头上一样，会有一些法律的规律在那里，不必排除，但是你必须有次序地、有方法地走向那里。

10 把心拿来

最后就说一个结论，前面讲了把心拿来，如果今天在座很多刚刚要进入这个很容易焦虑的行业的同仁要问我的话，那我就会想到禅宗达摩祖师的一个故事。

达摩祖师在少林寺面壁的时候，有一位神光和尚来找他，他在外头，大雪天达摩祖师没理他，最后他拿出刀来把自己手臂砍掉了，以示他求告的决心，用这样残忍的手法让达摩祖师感动。最后达摩祖师真的很感动，就开始跟他对话，后来在对话中他问了一些问题，神光和尚问他的崇拜的达摩祖师说:“我心里很不安，请你安我的心。”结果达摩祖师说:“你把心拿来，我就可以安你的心。” 神光和尚想，手我都砍掉了，可是心挖出来就没有了，这是什么意思？他就突然大彻大悟。他知道达摩祖师的意思是说，你心为什么不安？因为你有太多虚妄心，你想得太多了，如果你这些都丢开的话，其实心在哪里都一样，不需要拿出来。所以“把心拿来”这句话，它是有禅机的，他于是就大彻大悟，后来就变成禅宗二祖慧可。

11 入世的法学

我当初也是去问，结果那个学长跟我说：“如果耐得住性子，你就继续待在这里，法学没什么困难的。”我的想法是刚好相反，我的体验是作为一个法律学者，如果要能够不断地往前走，要找到动力。除了冷静和逻辑这些我们一般对法律人的印象以外，其实必须要有很大的热情去问问题，热情跟好奇心，始终是保持研究动力的不二法门。所以如果今天有年轻的法律学者来问三十六年前我去问的问题，我也会要他把心拿來，不同的只在法律跟佛学的禅宗本质上刚好倒过来，它不是要让你出世，让你摆脱这些烦恼，而是要你入世——法学从来就是经世致用之学，脱离了这个世界，不需要法律，脱离了这个世俗，不需要法律。

所以“把心拿来”的意思，就是一直不要忘了投入这个行业，你要追求正义这样一颗心，然后你会在这个学习里头，不断地陷入困境，但是你还是会找到一条路。我引用了MartinLuther King的一句话，任何地方的不正义是对所有地方正义的威胁，Injustice anywhere is a threat tojustice everywhere。这句话常常被人家去引用，意思就是说，一个学法律的人，不能说我就是研究公司法的，其它都没有兴趣，或者说其它有这样或那样的冲突，与我何关？MartinLuther King讲了，任何一个地方的不正义可能都是对所有地方正义的威胁。就是说你要有这样一个好奇、这样一个热情去了解这个社会是不是可以通过法律变得更好，如果你有这样的心，你会在研究上自己会慢慢找到一些路。