马剑银：《慈善法》没有解决的五大问题 | 慈善法04

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《慈善法》未来需重点应对的五大问题

本文作者：马剑银（北京师范大学法学院副教授、公益慈善与非营利法治研究中心主任）；转载自“南财快评”。

2020年10月15日上午，十三届全国人大常委会第22次会议听取了关于检查《慈善法》实施情况的报告，该报告详细展示了《慈善法》实施4年多来取得的成效和存在的问题，尤其是新冠肺炎疫情和互联网蓬勃发展暴露的慈善事业体制机制应对不足。 

这些问题有一些是由于社会情境的变化而体制机制改革不到位引起的，有一些是执法者、行业参与者和公众的观念未能及时转变导致，还有一些则是法律自身的瑕疵和制度配套不完善造成的。其中，以下五点就是曾在《慈善法》立法过程中曾经讨论但没有解决的问题，在法律实施过程中，这些问题就更为明显地暴露了出来。 

第一，我国有关社会组织治理与公益慈善事业发展存在政策目标上的张力，在社会组织基本法缺失的情况下，《慈善法》既要承担慈善事业发展促进和规范的功能，又想在法律层面尽可能系统规定社会组织发展与监管的问题，功能杂糅。因此，在《慈善法》实施过程中，出现了慈善组织监管过度与监管不足的双重困境。解决这种困境既需要全国人大将社会组织基本法纳入立法规划，同时加快对社会组织管理行政法规的修改出台进程。 

第二、《慈善法》的立法的目标非常多元，首先是针对我国社会力量参与国家的社会保障、扶贫与其他公共事业的倡导与激励的法律化与制度化，其次是将慈善作为第三次分配机制的法律化与制度化。但在以往的话语和制度设计中，过分强调慈善事业作为国家社保“补充”的地位，忽略了社会力量作为公益慈善事业主体的主动性和自主性，影响了社会力量为主体的公益慈善事业社会创新目标的实现，疲于应对政府某些短期目标要求的行动。因此，在《慈善法》中应该适度区分国家对慈善事业的基本要求和慈善事业的自主性之间的差异，提高社会力量参与公益慈善事业的积极性与主动性。 

第三、《慈善法》实施多年，但作为《慈善法》重要创新点的“大慈善”观念未能形成普遍共识，公益慈善事业的行政治理存在内在分歧，作为慈善事业主管部门的民政部囿于现行体制，无力承担也不愿承担对大慈善中的教科文卫体、环境保护等领域的主管工作，而与其他业务部门之间的协调也缺乏法治保障。因此依然需要应该在国家治理的高度重新审视慈善事业发展，建立诸如国家慈善委员会等国家层面的慈善事业协调治理机制。 

第四、目前《慈善法》作为社会法的定位比较尴尬，其公法本位的现实与私法因素的要求存在平衡的困难，行为法要求与组织法要求之间也存在张力，过分强调政府对慈善组织的监管，而忽略慈善组织与捐赠人、志愿者和受益人之间的权利义务关系，这需要在修法过程中重新反思《慈善法》处理公法导向与私法导向、组织法导向与行为法导向、促进法导向与规制法导向的关系中的基本态度。 

第五、因为立法技术的瑕疵和我国法律解释体系的限制，目前针对与《慈善法》相关的法规、规章和政策性文件缺乏合法性审查机制，行政机关在执法过程中往往自由裁量权过大，因此出现了一些具体的法律实施难题，例如公募基金会的新设、互联网募捐平台的性质区分（信息公开平台与募捐服务平台）、慈善组织直接登记政策的落地以及个人求助与慈善之间的关系等，这些既需要启动法律修改程序、制定相关实施条例和细则，也应该启动与《慈善法》相关的法规备案程序，清理与《慈善法》规范与目标相冲突的法规、规章和政策性文件。 END

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