欺诈发行证券罪相关规定及实证案例分析

一、政策动向

 2020年3月1日，新修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称“新《证券法》”）正式施行。其中，第一百八十一条在原条文的基础上对欺诈发行证券行为加大了罚款的金额，同时，进一步强调控股股东、实际控制人的责任并且加大处罚力度。

2020年7月11日，国务院金融稳定发展委员会召开第三十六次会议，研究全面落实对资本市场违法犯罪行为“零容忍”工作要求，并强调欺诈发行、财务造假等违法犯罪行为是资本市场的“毒瘤”，损害广大投资者合法权益，危及市场秩序，制约资本市场功能的有效发挥，必须坚决、果断、及时地加以纠正。

2020年8月21日，中国证监会关于就《欺诈发行上市股票责令回购实施办法（试行）（征求意见稿）》公开征求意见。

2020年12月26日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑修十一》”）通过，对欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪、操纵证券、期货市场罪等条文作出修改，并于2021年3月1日正式施行。

2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称“《意见》”），这是资本市场历史上第一次以中办、国办名义联合印发打击证券违法活动的专门文件，是当前和今后一个时期全方位加强和改进证券监管执法工作的行动纲领，意义重大、影响深远。其中强调依法从严从快从重查处欺诈发行、虚假陈述、操纵市场、内幕交易、利用未公开信息交易以及编造、传播虚假信息等重大违法案件。

系列立法的调整与政策性文件的发布，都预示着在未来一段时间，包括欺诈发行证券行为在内的一系列证券违法犯罪活动将成为国家有关部门的重点打击对象，以维护市场“三公”秩序、营造良好市场生态。

本文将结合《刑修十一》的具体规定，从该罪的历史沿革及实证案例进行分析便于大家理解这个罪名。

《刑修十一》对第一百六十条的修正前后对比

二、欺诈发行证券罪的立法沿革

 （一）97《刑法》以前的立法情况

对制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法发行股票、公司企业债券的犯罪，1979年刑法没有规定。

1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（已失效）对本罪作了规定。该决定第三条规定：“制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处非法募集资金金额百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之五以下罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

　　（二）97《刑法》的立法情况

97《刑法》将上述规定纳入刑法，并修改、补充了以下五点主要内容：

1.将原来规定的“制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券”修改为“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券”。

2.增加规定了“企业”债券。

3.增加了单处罚金的规定。

4.将罚金由原来的“并处非法募集资金金额百分之五以下罚金”，修改为“并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”。

5.调整了对单位判处罚金的规定，将“对单位判处非法募集资金净额金额百分之五以下罚金”修改为“对单位判处罚金”。

　　（三）2020年《刑修十一》修改情况及立法考虑

对比1997年刑法对本罪的规定，2020年《刑修十一》听取了相关人大代表和行业人士的建议，从加强证券市场监管、整治证券市场乱象的角度出发对欺诈发行证券罪进行了重大修改。

1.增加了“等发行文件”的规定。

2.增加了“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”的规定。

3.对控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行行为增加了一款专门规定。

4.提高了本罪的刑罚，将法定最高刑提高至有期徒刑十五年。

5.完善了罚金刑，将董事、监事、高级管理人员等一般主体实施欺诈发行行为与控股股东、实际控制人实施欺诈发行行为的罚金，予以区分。

6.修改了单位犯罪的规定。

三、法条解读

《刑修十一》修改后的欺诈发行证券罪共分三款。

（一）第一款是关于个人触犯欺诈发行股票、债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的犯罪及其处罚的规定。

根据本款规定，本罪的行为构造如下：

一是行为人“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造虚假内容”。

本款所称的“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件”是公司、企业设立和公司、企业向社会筹集资金的重要书面文件。公司法、证券法以及国家有关规定对制作这些文件的内容和要求都有明确具体的规定，目的是使社会公众了解公司、企业真实情况，保护投资者和社会公众的利益、维护正常的市场经济秩序。如果内容虚假，其实质就是欺骗投资者，使投资者在不明真相的情况下作出错误的判断和选择，使投资处于高风险之中，不仅会给投资者带来重大的经济损失，还会扰乱证券市场管理秩序，影响社会稳定。

本款所称的“等发行文件”包含了在发行过程中与“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”重要性一样的其他发行文件，包括公司的监事会对募集说明书真实性、准确性、完整性的审核意见，募集资金使用的可行性报告，以及增发、发行可转换公司债券等涉及的发行文件。需要注意的是，注册制施行后，需要通过交易所审核和证券监督管理部门注册两个环节完成股票、债券等注册发行。交易所审核主要通过向发行人提出问题、发行人回答问题的方式来进行。这种“问答”环节所形成的文件也属于本款所称的发行文件。

本款所称的“隐瞒重要事实或者编造虚假内容”，是指违反公司法、证券法及其有关法律、法规的规定，制作的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件的内容全部都是虚构的，或者对其中重要的事项和部分内容作虚假的陈述或记载，或者对某些重要事实进行夸大或者隐瞒，或者故意遗漏有关的重要事项等。例如，虚构发起人认购股份数额；故意夸大公司、企业生产经营利润和公司、企业净资产额；对所筹资金的使用提出虚假的计划和虚假的经营生产项目；故意隐瞒公司、企业所负债务和正在进行的重大诉讼；故意遗漏公司、企业签订的重要合同等。

隐瞒的事实或编造的内容，应当足以损害管理秩序和投资权益，才符合重要或重大的标准。根据证监会的要求，发行人至少需要如实披露以下方面的情况：主体资格、经营情况、规范运营情况；发行人、控股股东或实际控制人遵纪守法情况、财务状况、所募资金使用说明等。在要求所披露的方面，应当符合证监会的最低要求，才能获得发行注册或发行备案。发行人及其他负责人，在不符合发行要求的情况下，隐瞒事实或编造内容骗取了发行资格，应该被认定为达到了重要或重大的程度。如果发行人本身符合发行或备案的条件，仍实施了隐瞒事实或编造虚假内容的行为，则需要结合具体情况来判断是否足以误导一般投资者作出错误投资决策。

二是行为人实施了“发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”的行为。

本款所称的“发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”，是指实际已经发行了股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，如果制作或形成了虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件，但只锁在办公室抽屉里，或者还未来得及发行就被阻止、不予注册或者主动撤回注册申请，未实施向社会发行股票或公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的行为，不构成犯罪。

需要说明的是，发行包括公开发行和非公开发行；从《证券法》规定中也可以看出，发行包括公开发行和非公开发行。另外，本款所称的“国务院依法认定的其他证券”并不是广义的兜底性规定，其与2020年施行的证券法第二条第一款中规定的“国务院依法认定的其他证券”的含义是一致的，只有经国务院的法定程序确认的新型证券品种才符合这一规定。

三是需要满足“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的入罪门槛，才构成犯罪。

本款所称的“数额巨大”，是指欺诈发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的数额巨大，如果数额不大，且又无其他严重后果或严重情节，虽然违法，但不构成犯罪。

本款所称的“后果严重”，主要是指造成了投资者或者其他债权人的重大经济损失；严重影响了投资人、债权人的生产、经营活动；破坏了投资人、债权人的正常生活，甚至激发了一些社会矛盾，影响了社会安定和正常的社会生活秩序；等等。本款所称的“其他严重情节”，主要是指除数额巨大和后果严重外，严重违反法律规定，扰乱金融和社会管理秩序的其他情节。本款规定的“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的”是欺诈发行行为具有更为严重社会危害性的情况，应适用更重的刑罚。

根据本款规定，对个人实施欺诈发行的行为，规定了两档刑罚，符合“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；符合“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的”，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

　　（二）本条第二款是关于控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行行为的处罚规定。

控股股东是指其持有的股份占公司股本总额百分之五十以上的股东，或者其持有股份虽不足百分之五十，但持有股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司的人。根据刑法总则有关共同犯罪的规定，控股股东、实际控制人组织、指使公司、企业的董事、监事、高级管理人员以发行人的名义实施欺诈发行行为的，应当按照共同犯罪处理，通常情况下还应当作为主犯，追究其刑事责任。因此，本款即使未作规定，实际上也不应影响对相关人员刑事责任的追究。本款规定实际上是基于在幕后进行操纵的控股股东、实际控制人是欺诈发行行为的罪魁祸首和实际受益人，因而直接规定这些人员的刑事责任，不再适用《刑法》总则关于共同犯罪的主从犯规定。

根据本款规定，控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

　　（三）本条第三款是对单位犯欺诈发行股票、债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的犯罪的处罚规定。

本款所称的“单位”包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人。对单位犯罪，本款包含了两种情形。一是单位直接构成欺诈发行犯罪；二是控股股东、实际控制人是单位，组织、指使实施欺诈发行行为，构成欺诈发行犯罪。无论哪种情形，对单位都采取双罚制原则，即对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照本条第一款的规定处罚，即处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

四、关于欺诈发行股票、债券罪的实证案例分析

一.研究样本与对象设定

（一）样本来源

本文的数据分析样本来源于小包公法律实证分析平台，数据来源为中国裁判文书网公布的裁判文书及其他来源裁判文书。

（二）样本范围

   本报告在109900068个案件中，按照如下维度筛选有效样本：

   ”案件类型：刑事”

   ”案由：欺诈发行证券罪、欺诈发行股票、债券罪”

   ”文书性质：判决书”

   ”文书类型：裁判文书”

   通过上述维度，共筛选案例数为9个，小包公法律实证分析平台导入课题案例数为9个。

（三）统计单位

    本报告统计单位默认一篇裁判文书代表一个案件。

二、基础模型图表分析

（一）发行文件类别

在欺诈发行证券罪、欺诈发行股票、债券罪的判决文书中，涉及到发行人募集说明书存在虚增营业收入、净利润、资本公积和隐瞒巨额债务、虚构银行授信额度等虚假记载的案件数最多，占比66.67%。

从案件数来看，排名前三的发行文件及其占比分别为：募集说明书（6件，占比66.67%）、首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书（1件，占比11.11%）、中小企私募债券募集说明书（1件，占比11.11%）、中小企业私募债券（1件，占比11.11%）。

筛选的9个案件中，只有一个案例是出现首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书，即在判决书“（2020）川01刑初323号”中公诉机关指控，金亚科技在向中国证券监督管理委员会提交的《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》等文件中使用上述虚假数据，隐瞒公司真实经营状况。

“本院认为，被告单位金亚科技在招股说明书中隐瞒重要事实、编造重大虚假内容，发行股票，数额巨大，被告人周旭辉作为公司直接负责的主管人员，被告人花纯国、郑林强作为公司其他直接责任人员，其行为均已构成欺诈发行股票罪。金亚科技作为依法负有信息披露义务的公司，在2014年年报披露中向股东和社会公众提供虚假的财务会计报告，情节严重，被告人周旭辉作为公司直接负责的主管人员，被告人丁勇和作为公司其他直接责任人员，其行为均已构成违规披露重要信息罪。被告人周旭辉一人犯数罪，应依法数罪并罚。”最后法院判决：“被告单位金亚科技股份有限公司犯欺诈发行股票罪，判处罚金人民币三百九十二万元”

（二）公诉机关类别

    上海市人民检察院第一分院的提起公诉的案件数最多（4件，占比44.44%），占比44.44%。具体案件数量的分布情况为：上海市人民检察院第一分院（4件）、江苏省盐城市人民检察院（1件）、管宜兴市人民检察院（1件）、山东省滨州市沾化区人民检察院（1件）、江苏省无锡市人民检察院（1件）、四川省成都市人民检察院（1件）。

（三）涉及欺诈发行股票、债券罪的公司

    公诉机关提起欺诈发行股票、债券罪的案件中，金亚科技股份有限公司的被告人和中恒通（福建）机械制造有限公司合计有4个，即除了单位作为被告人之外，还有4自然人，这些自然人主要是担任这些机构的实际控制人、法定代表人、执行董事、总经理、副总经理、财务总监等。

（四）案件数量年份趋势

    2019年前案件数总体呈上升趋势，2019年案件数达到峰值，2019年后开始总体呈下降趋势。从案件数来看，排名前三的裁判日期及其占比分别为：2019年（5件，占比55.56%）、2018年（3件，占比33.33%）、2021年（1件，占比11.11%）。

（五）法院所在地（省份）案件分布情况

    上海市的案件数最多，占比44.44%。具体案件数量的分布情况为：上海市（4件，占比44.44%）、江苏省（3件，占比33.33%）、山东省和四川省（1件，占比11.11%）。

（六）审理程序案件分布情况

    一审的案件数最多，占比88.89%。从案件数来看，排名前二的审理程序及其占比分别为：一审（8件，占比88.89%）、二审（1件，占比11.11%）。

三、统计数据表格

上述维度的分析情况还可以表格的形式展现，具体如下：

（一）发行文件类别

（二）公诉机关类别

（三）涉及欺诈发行证券罪公司

（四）涉及欺诈发行证券罪公司及被告人数量

（五）案件数量年份趋势

（六）法院所在地（省份）案件分布情况

（七）审理程序案件分布情况

四、附课题研究数据：

   后台回复【欺诈发行证券罪】领取文章资料

小包公量刑预测系统（手机端）全新上线

扫码注册，马上免费体验

电脑端登录

www.xiaobaogong.com

喜欢小包公的文章？

欢迎分享，点赞，点在看⬇⬇