背立式性交方式如无被害人的配合，或者被害人只要站直身体或是紧闭双腿，结合人体的情况，性侵都是无法完成，指控的强奸罪证据不足，无罪
（2019）闽0725刑初89号
公诉机关福建省政和县人民检察院。
被告人李某，男，1997年11月7日出生于福安市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地及住所地福建省福安市。因本案于2018年1月22日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。2019年5月17日经本院决定取保候审。
指定辩护人XX，福建五仁律师事务所律师。
政和县人民检察院以政检未刑诉〔2018〕3号起诉书指控被告人李某犯强奸罪，于2018年7月5日向本院提起公诉。本院于2018年11月27日作出一审判决：被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑三年二个月。一审判决后，被告人李某不服，向南平市中级人民法院提起上诉。南平市中级人民法院审理后，于2019年5月10日，以原判认定事实不清，证据不足为由作出（2018）闽07刑终281号裁定：一、撤销福建省政和县人民法院（2018）闽0725刑初112号刑事判决；二、发回福建省政和县人民法院重新审判。
本院于2019年5月17日重新立案审理，依法另行组成合议庭，不公开开庭审理了本案。政和县人民检察院指派检察员赖传玉出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人XX到庭参加诉讼。期间，政和县人民检察院以需补充证据为由，建议延期审理二次。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2018年1月21日13时许，被告人李某从福建省福安市到政和县赴喜宴。当日19时许，李某、被害人张某某（出生于2000年3月21日）先后分别到政和县城关宾利音乐会所999包厢、882包厢。20时15分，张某某在包厢门口接听电话时，李某上前搭讪，并要求添加张某某的微信。20时45分，张某某再次在包厢门口接听电话时，李某将张某某叫到会所安全门口处，因人多，继而把张某某叫到安全门的楼梯走道。李某将张某某按在走道墙壁上，强行亲吻张、抚摸张的胸部，张用手推开，李又将手伸入张的内裤抚摸张的臀部。张将李推开要离开，李又将张按在墙上，强行搂张的腿部、亲吻张的脸部，并不让张离开。李趁张要离开时，手从后背插入张的阴道，强行脱去张的裤子及内裤，与之发生了性关系，后在体外射精。张即刻打了李一巴掌回到882包厢，并将被强奸之事告知友人黄某。黄某立即报警。
当日22时许，被告人李某在政和县城关宾利音乐会所999包厢内被民警传唤到案。
针对上述事实，公诉机关当庭提供相关证据。公诉机关认为，被告人李某违背妇女意志，强行与未成年女性发生性关系，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，应以强奸罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人李某提出的辩解意见是：被害人是自愿与其发生性关系，当时也有可能没有把阴茎插入被害人阴道内，只是在被害人臀部处抽插，其没有强迫被害人，当时，被害人只要向其表示她不愿意，本案就不会发生。
辩护人陈勇律师提出本案事实不清、证据不足，被告人李某不构成强奸罪。理由是：1、南公鉴（2018）215号鉴定书的鉴定结论是李某龟头上及被害人阴道内均未检测出人的DNA，这也就证实李某并未与被害人发生性行为；2、被告人没有使用暴力、威胁或其它手段性侵被害人，此节事实被告人的供述与被害人的陈述可以相互印证；3、公诉机关提供的证据不足以证实被告人与被害人的“性行为”违背被害人的意愿。根据被害人的陈述可证实被害人对被告人所谓反抗并非阻止而只是表示矜持，结合双方的性交姿势，若没有被害人的配合，该性侵行为是不可能完成的。
经审理查明：
2018年1月21日13时许，被告人李某到政和县赴喜宴。当日19时许，李某和被害人张某某先后分别到政和县城关宾利音乐会所999包厢、882包厢娱乐。20时15分，张某某在包厢门口接听电话时，李某上前搭讪，后添加了张某某的微信，并在微信上进行了聊天。20时44分许，张某某在包厢门口再次碰到李某，李某招呼张某某后，李某走在前，张某某自行跟随在后到会所三楼安全门口处聊天。因安全门口处人多，经李某要求，其二人便来到了二楼与三楼间的楼梯转角处，被告人李某有搂抱、亲吻、抚摸张某某，张某某也有回应被告人。21时5分其二人又往下走到二楼的安全门口处，李某有将张某某头发撩起并亲其耳朵，后又去摸张某某臀部、搂其腰、亲其脸，摸其胸部，张某某有回应被告人李某的搂抱、亲吻，张某某也有用手推李某，但未作其他表示，张某某曾表示要离开，李某说，“要上去就牵手一起上去”，张某某就不想上去了，又留了下来，之后李某就去解张某某裤头，并把张某某裤子脱下，将其自己裤子连同内裤一起脱下，用背立式的方式将生殖器插入张某某阴道，两、三分钟后，李某就体外射精了。在两人正发生性关系时，张某某有推了李某一下，李某说，“没事一会儿就好了”。两人发生性关系后，21时34分张某某先离开此地。张某某身上有手机，回到882包厢后，将情况告知友人黄某，黄某于当日21时51分报案。当日22时许，被告人李某在政和县城关宾利音乐会所999包厢内被民警传唤到案。
另查明，案发地点在宾利音乐会所二楼安全门口处，系半开放未封闭场所，当时有人从三楼楼道经过，被害人均没有呼救；被告人李某与张某某当晚都有喝酒，但没有证据证实张某某有醉酒状态；被告人李某与张某某在二楼与三楼间转角处和二楼安全门处，呆的时间约50分钟，期间，被告人李某没有殴打、辱骂、威胁、恐吓被害人，张某某事后表示搂抱、亲吻是可以接受的。
再查明，被害人张某某于2000年3月21日出生，案发时尚某两个月未满十八周岁，在本案发生之前，有交过男朋友，并有过性经历。
上述事实，公诉机关当庭举示了下列证据：
1、书证
（1）提取笔录及照片、提取痕迹登记表，证实公安机关从被告人李某手机提取与被害人张某某微信聊天记录。在现场勘验检查时提取可疑斑迹，提取方法用棉签擦拭，纸袋包装。
（2）微信聊天记录截图，证实李某与张某某的微信聊天记录：2018年1月21日下午8:23分李某添加张某某微信为好友。聊天内容：李问张是否有男朋友，张回答有。李和张说交个朋友，张回答嗯。李问张有空带他在政和逛逛，张表示没空要去找朋友。之后，李发“你这真打，社会人”。
（3）到案经过，证实2018年1月21日22时许，被告人李某在政和城关宾利音乐会所内被公安机关传唤到案。
（4）人员基本信息，证实被告人李某出生于1997年11月7日，案发时被告人李某已达完全刑事责任年龄，无前科；被害人张某某出生于2000年3月21日，案发时未满十八周岁。
（5）受案登记表及立案决定书，证实该案由黄某于2018年1月21日21时51分报案至政和县公安局，该局同日立案侦查。
2、证人证言
（1）证人黄某的证言，证实2018年1月21日19时许，其与张某某、张某、李某1等人一同到“宾利ＫＴＶ”882包厢唱歌。张某某大概在20时许走出包厢，过了五、六分钟，张某某回到包厢对其说，有一男青年加她的微信，其看了张某某手机的微信聊天记录，其告知张某某不要理对方。21时许张某某又走出包厢，大概在21时48分，张某某回到包厢对其说，她被人强奸了。其听后就同包厢的朋友说要到999包厢打一个人，大家就问其怎么回事，其就将张某某被强奸的事情向大家说，这时自己也冷静下来，于是就打110电话报警。后来民警到了现场，将男青年带走。
（2）证人张某的证言及辨认笔录，证实2018年1月21日19时许，其和黄某、李某1及黄某的一个女性朋友一起到“宾利ＫＴＶ”882包厢唱歌。过了一会儿，吴某和林某也到882包厢唱歌。21时许，黄某那个女性朋友离开包厢，离开包厢半个小时左右。22时许，黄某将我们几个人叫到宾利ＫＴＶ大门口，说他带来的女性朋友被人强奸了，已经报警了。辨认出黄某的女性朋友就是被害人张某某。
（3）证人李某1的证言及辨认笔录，证实2018年1月21日19时许，黄某叫其到“宾利ＫＴＶ”唱歌，其到882包厢时，张某、吴某、黄某，还有一个不认识的女孩。后黄某从包厢外走进来说和他一起的女孩被欺负了。走到包厢外就问他怎么回事，他讲一起来的女孩被人强奸了，他已经报警了，之后就在那等民警来。并辨认出该女孩就是被害人张某某。
（4）证人吴某的证言及辨认笔录，证实2018年1月21日19时许，其和张某、李某1、黄某及一个女孩在“宾利ＫＴＶ”882包厢唱歌。大概21时许，与黄某一起来的女孩从包间走了出去，之后回来又出去。过了一会，黄某走出包厢回来后把张某、李某1和一个不认识的男子都叫出去，并叫自己留在包间不要出去。又过了一会儿，其认识的那个女再次回来之后有抱住其哭，说被人强奸了。辨认出该女孩就是被害人张某某。
（5）证人林某的证言，证实2018年1月21日20时许，黄某通过微信联系其，让其到“宾利ＫＴＶ”882包厢玩。21时许，一个女孩离开包厢，22时许，黄某在包厢说那个女孩（就是中间离开的女子）被人强奸了，后黄某就报警了。之后我们几个人到了宾利ＫＴＶ的大门口，黄某又说那个女的被人强奸了，还说他已经报警了。
（6）证人魏某的证言，证实2018年1月21日晚上，其与李某还有其几个朋友到“宾利ＫＴＶ”999包厢唱歌，李某基本上是在座位上玩手机。过一会儿，其发现李某不在包厢，其到包厢门口看见李某在走道上与一个女孩聊天，之后，李某回到包厢，其不知道李某又离开包厢和回到包厢的具体时间，22时许，公安民警就到999包厢将李某带走。
（7）证人范某、李某2的证言，证实其二人是魏某的朋友，也就是当晚和李某一个包厢唱歌的人，案发当天晚上到宾利ＫＴＶ999包厢内唱歌，魏某的福安朋友（李某）大概有喝2瓶啤酒。22时许，民警到包厢将李某带走。
3、被害人陈述
被害人张某某的陈述及辨认笔录，证实2018年1月21日19时许，其与黄某到政和县城关宾利音乐会所882包厢唱歌。20时许其走出包厢，这时，一名男青年经过其身旁与其打招呼，双方添加对方为微信好友，后其回到包厢，男青年与其在微信上聊天，双方相互介绍得知男青年名叫李某。后其又走出包厢，李某也从999包厢走出来，看见其，双方互打招呼并聊天，李某对其说到楼道去聊天，其跟随李某到了楼道。期间，被告人李某有搂抱、亲吻、抚摸其的脸部、嘴部及胸部，其有用手推李某，事后亦表示搂抱、亲吻是可以接受的。李某没有殴打、辱骂、恐吓其。但其曾表示要离开，李某威胁其并说，“要上去就牵手一起上去”，其听李某说要牵手一起上去，其就不想上去，就又留了下来，之后李某就去解其裤头，把其裤子和内裤脱下，李某也把他自己的裤子连同内裤一起脱下，其脸朝墙壁方向，手扶在墙上，李某脸朝着其，从后面用背立式的方式将生殖器插入其阴道，两、三分钟后，李某就体外射精了。在两人正发生性关系时，其有用手去拿李某搂住其的手，没有拿开，其没有呼救。2018年2月2日其有陈述到“当时其的手机掉到地上”，后又陈述“被告人抢走了其手机，直到发生完性关系，被告人才将手机还给其”。完事后，李某把其裤子拉上来，其穿好裤子就向楼上走去，李某追过来问其是否想打他，其说是，就朝李某脸上打了一巴掌。其回到882包厢，将情况告知友人黄某，黄某就报案了。后李某在政和县城关宾利音乐会所999包厢内被民警抓获。并辨认出其陈述的男子就是被告人李某。
4、被告人供述
被告人李某的供述，证实2018年1月21日19时许，魏某接其至政和宾利999包厢玩，包厢内共有十余人，其共喝三瓶易拉罐装百威啤酒。期间，其走出包厢门口透气，看到张某某在ＫＴＶ的走廊处，其向张某某打招呼，张某某朝其走去，其要求与张某某加微信，张某某同意，其用手机扫码加了张某某的微信。其回到包厢后与张某某微信聊天。其感到包厢空气闷，又走出包厢，看到张某某在ＫＴＶ的走廊上打电话，其与张某某打招呼，与张某某在三楼安全门外面楼梯走道聊天。后其与张某某往下走半层，在楼梯转角的走廊处，其二人有相互搂抱、亲吻，拥抱久了张某某推他一下，后两人又接着搂抱、亲吻，还有舌吻。其有用手去摸张某某的胸部，摸到张某某的乳头。后其与张某某一起走到二楼楼梯转角处，其用手伸到张某某的衣服摸张某某的胸部，顺着胸往下摸，手伸到裤子里面去摸张某某的阴蒂，摸到阴蒂，张某某身体扭动一下，她裤子的纽扣掉了，其说“怎么这么不小心”，就去把纽扣捡起来，并将纽扣放到张某某的口袋，后其就抱着张某某转个方向，张某某背对着其，把手放在墙壁上，其就用手把张某某的裤子和内裤往下脱，其把自己裤子脱下，把生殖器插到张某某的阴道里面，来回抽动了几下，期间，张某某用手把其推了一下，但未说话，过了二、三分钟。其就把精液射到地上。其后又辩解应该是没有把生殖器插到张某某的阴道里面。事后，其看见张某某不开心的样子，其说恨其就打其一巴掌，张某某把其左脸打了一巴掌就离开了。后来，民警来到包厢把其带走。
5、鉴定意见
南平市公安局物证鉴定所南公鉴[2018]215号鉴定意见，证实：（1）现场二楼安全出口转弯处地面上精斑与李某的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然比率为2.34776X1017；（2）张某某面颊擦拭物、张某某耳朵擦拭物检出混合基因型，包含李某、张某某的DNA分型；（3）李某阴茎龟头、张某某乳头擦拭物未检出人DNA；（4）张某某阴道内容物未检出人精斑、未检出人DNA。
6、现场勘查笔录
现场勘查笔录、示意图、照片，证实案发现场及被告人李某到案发现场指认现场情况。
7、视听资料及电子数据，证实2018年1月21日20时44分09秒，李某走到安全门处，张某某随后也走到安全门处。同年1月21日21时34分44秒，张某某走出安全门，回到882包厢；21时39分20秒，李某走出安全门，往999包厢方向走去。
上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，质证有效，可以作为定案依据。
关于被告人及辩护人提出被告人没有使用暴力、威胁或其它手段，违背被害人意愿强行与被害人发生性关系的辩护意见。
经查，首先，案发地点在KTV二楼安全门处，系半开放，未封闭场所，当时有人从三楼楼道经过，被害人均没有呼救，也没有企图冲出楼道向他人求救；被害人张某某当晚有喝酒，但没有证据证实张某某有醉酒状态；其次，其二人在二楼与三楼间转角处和二楼安全门处，呆的时间约50分钟，发生性关系前，被告人李某有搂抱、抚摸、亲吻张某某，张某某也有回应被告人，虽也有拒绝，但未作明显反抗，事后亦明确表示搂抱、抚摸、亲吻是可以接受的；再次，两人发生性关系前，张某某裤子的纽扣掉了，被告人还把纽扣捡起来，放到张某某的口袋，当时张某某也未试图离开。当被告人用背立式的方式将生殖器插到被害人张某某阴道时，张某某没有用言语表示拒绝，没有求饶、指责，也没有采取呼救等其它方式反抗。辩护人认为人的身体语言是内心世界的反应，结合人体的情况，背立式的性交方式如无被害人的配合，或者被害人只要站直身体或是紧闭双腿，性侵都是无法完成。本院认为，辩护人的该节辩护意见符合客观实际。此外，对案发后被害人陈述“不是自愿与被告人发生性关系”。公诉机关认为应以被害人的陈述作为定案依据。本院认为被害人的陈述只有经过查证属实才能作为定案的依据，考量被告人的行为是否违背被害人意愿的应根据案件发生时，被害人的主观心理状态。从案发场所，案发时被告人和被害人的言行、性交姿势等来看，在案现有证据不足以证实被告人李某有使用暴力、威胁手段或其它方法，致使被害人不知反抗、不能反抗、不敢反抗情况下强行与被害人发生性关系。故对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，予以采纳。
关于案发后报警是否是被害人的真实意愿。被害人对手机是否被被告人夺走的陈述存在前后矛盾的地方，被告人对被害人陈述有夺走其手机的行为予以否认，公诉机关未提供其他证据佐证，故不予认定。本案发生后，张某某身上有手机，没有在第一时间报警，而是回到包厢后，将情况告知其友人黄某，黄某再报的警。在案证据无法确定，在当时的情况下，报警是否是被害人的真实意愿。
关于公诉机关提出的被害人张某某系未成年人，对性的认知能力差的意见，本院认为，案发时被害人尚某两个月未满十八周岁，公诉机关未提供证据证实被害人不具有辨别是非、控制自己行为的能力，且在此前，有交过男朋友，并有过性经历。不能以此认定被害人的性认知能力差。对公诉机关的该公诉意见，不予采纳。
本院认为，公诉机关提供的证据不足以证实，被告人是在使用暴力、胁迫或者其它手段，致使被害人不知反抗、不能反抗、不敢反抗的情况下，违背被害人的意愿强行与被害人发生性关系。被告人及辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人李某犯强奸罪，证据不足，指控的犯罪不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第二百条第（三）项之规定，判决如下：
被告人李某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶思东
审 判 员 何陈灿
人民陪审员 叶知明
二〇一九年十二月二十九日
书 记 员 李 典