【以案释法】本案到底构不构成非法吸收公众存款罪
PART.1
案情简介
ANQINGJIANJIE
2011年11月10日，李某某在南充市顺庆区工商局注册成立某投资理财信息咨询有限公司，李某某为公司法人，负责该公司全面管理；周某某任总经理，负责公司全面工作。该公司从2011年11月成立至案发时，在未取得中国银行监督管理会南充监管分局颁发的金融许可证的情况下，通过发放宣传单、路牌广告、门店张贴宣传、电视台广告等方式，向社会群众公开宣传投资理财，以平均20%的年利率吸收公共存款。后又以平均综合年利率36%-48%不等，分别投入到某新能源公司、某集团、某电器公司，某4S店等用款方，各用款方出具盖有公司公章、财务专用章的空白收据、借入资金委托书等与该投资理财信息咨询有限公司签订借款合同、借款居间合同，并提供相应的担保及质押群众集资。南充市顺庆区人民检察院指控被告人刘某某为借款方某电器公司的管理人员，在明知某投资理财信息咨询有限公司是向公众吸取存款的情况下，先后向该公司借款达1500余万元，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，遂向南充市顺庆区人民法院提起公诉。
PART.2
代理意见
DAILIYIJIAN
辩护人对本案的总体观点：定罪方面，辩护人认为刘某某没有向社会不特定公众进行公开宣传，并不是明知某投资理财信息咨询有限公司是向群众融资，所以不构成非法吸收公众存款罪；量刑方面，指控的金额不实、自首、如实供述。
第一部分 定罪方面——不构成犯罪
判断本案被告人刘某某是否属于非法吸收公众存款的根本就在于被告人刘某某的行为是否符合“向社会公开宣传”和“向社会不特定公众吸收资金”两个要件。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条规定，非法吸收公众存款行为需要同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性等四个特征，而本案被告人刘某某的行为不符合公开性和社会性特征，因此，辩护人认为被告人刘某某不构成非法吸收公众存款罪。
一、被告人刘某某没有“向社会公开宣传”
起诉书指控，南充市顺庆区某投资理财信息咨询有限公司通过发放宣传单、路牌广告、门店张贴宣传等方式向社会群众公开宣传投资理财，以平均20%的年利率吸收公众存款。.....本院认为，刘某某伙同他人向社会公众吸收资金”。而本案四川省某电器有限公司或者被告人刘某某并没有对外非法吸收公众存款，没有通过发放宣传单、路牌广告、门店张贴宣传等方式向社会群众公开宣传投资理财，以平均20%的年利率吸收公众存款等。（见《卷一》李某某2015年4月21日的讯问笔录“通过公开宣传，许以1．3－2．3％的高息（月息），吸引群众到南充某投资理财信息咨询有限公司投资…，某电器公司项目也是我和周某某去谈的，月利率3．5％，…”
二、借钱对象并非“社会公众”，也不明知某投资理财信息咨询有限公司是向群众借的钱，同时所借款项用于公司生产经营
1、从四川省某电器有限公司刘某某与某投资理财信息咨询有限公司借款的洽谈情况来看，刘某某联系某投资理财信息咨询有限公司法定代表人李某某融资借款，李某某与周某某等人到广安实地考察后，才签订借款合同的。刘某某并没有与百姓见面，也没有与百姓达成借款协议。虽然四川省某电器有限公司先在百姓的借款凭证上盖了章，也是在与某投资理财信息咨询有限公司签订借款协议后应该公司的要求才给他空白的。（见《卷一》李某某2015年5月14日讯问笔录“．…在2012年下半年的的时候，刘某某找到我，要我融一笔资金……群众借款的的时候，是要盖电器公司公章，不然群众就不得借给我…．．．”）。[见《卷一》周某某讯问笔录在2013年上半年，电器公司的老总刘某某主动找到我们公司来的，说要融资，要找公司老总李某某，我就带刘某某去见的李某某，…，后面李某某就带我一起去的电器公司考察，并签订借款合同，利息先开始是3分（月利率3％），后面展期后就是3分3（月利和率3.3％)”]。（见《卷三》刘某某2015年7月20日讯问笔录“我公司的员工给我说南充某投资理财信息咨询有限公司在开展借款的业务，这个信息知道后，我公司的人和他们公司联系了一下……”）。
2、从百姓资金汇入的账号和借款流程来看，由于某投资理财信息咨询有限公司的宣传，百姓是基于对某投资理财信息咨询有限公司公司的信任才将钱存到某投资理财信息咨询有限公司的法定代表人李某某或者员工李某等的账户，然后由某投资理财信息咨询有限公司再把这些钱借给需要用钱的公司。【见《卷一》李某某2015年4月21日的讯问笔录。“吸引群众到南充宏泰公司投资（存钱存到李某某或者员工李某等的账户）；某投资理财信息咨询有限公司再把这些钱借给需要用钱的公司，挣取利息差（居间费），实际上某投资理财信息咨询有限公司的就像银行一样，低息收取存款，高息借贷出去，…．”】。
3、从非法吸收公众存款的利益归属分析看，某投资理财信息咨询有限公司通过低息吸入资金，然后高于从百姓借款利息约2倍贷给需钱方四川省某电器有限公司，巨大的利息差（收益）归某投资理财信息咨询有限公司，被告人刘某某及电器公司公司并没有得到任何的利益。
4、从资金的用途上看，是用于生产经营。四川省某电器有限公司和广安市某实业有限公司是依法设立、合法经营的有限公司。被告人刘某某是在公司资金出现困难的情况下对外联系借款的行为并不违反法律的规定。（见《卷五》王某某2015年8月月18日的讯问笔录。“我知道的是现在某电器公司经营遇到了一定困难，去年底还有200万左右工人工资没有发放……总体上来看，经营遇到了很大困难，因为该公司是生产型企业，需要大量铺货，现金流一直很紧张…”）。
三、电器公司涉案金额计算的问题
第一，四川某会计师事务所有限公司的鉴定报告由于鉴定主体资质缺乏，不应当予以采信。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人员和鉴定机构的登记名册编制和公告。司法部颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定执业分类规定(试行)》也规定了对面向社会服务的司法鉴定机构和司法鉴定人实行登记注册管理的制度。而本案公诉人未举出证据证明四川某会计师事务所有限公司在司法行政部门进行了登记注册，同时根据本辩护人查阅了四川省司法厅司法鉴定机构名册中也没有四川某会计师事务所有限公司。故侦查人员会聘请四川某会计师事务所有限公司对涉案企业或个人的犯罪数额进行的鉴定由于不具备司法鉴定的资质。作为定案依据的证据，应当具有客观性、关联性和合法性的特征。因此，不具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见由于不符合证据合法性的特征，也就不能作为定案的依据。
第二，目前某投资理财信息咨询有限公司认为还差本金786万元，而实际上是把261万元的利息转为了本金；则将未付利息261万元转为了借款本金系重复计算。根据电器公司与某投资理财信息咨询有限公司签订的借款合同、转账票据，电器公司实际借款为19369922.90元（其中息转本金为261万元）；已经归还某投资理财信息咨询有限公司金额为21226132.55元；则目前电器公司归还的总金额比出借的金额多1856209.65元。同时我们得首先对电器公司的所有借款效力进行确定，如果认定合同有效，则系民间借贷，是双方真实意思表示，受法律保护就是民事纠纷不应受到刑法处罚；并根据双方签订的合同时的约定月利率为3.5%，则明显高出了我国对利率的限定，高出月利率2%的不应当支持并应当返还。如果认定为违反了法律强制性规定，应当受到刑法处罚则合同无效，就应当不支付利息，所收取的利息应当抵作电器公司归还的本金，则电器公司在某投资理财信息咨询有限公司的借款就已经全部归还完毕，目前是不差某投资理财信息咨询有限公司借款的。
综上，辩护人认为：被告人刘某某没有向百姓进行虚假宣传，也没有与百姓签订借款合同，并不明知是向群众融资，更没有获得任何收益，其只是为了解决公司资金短缺的困难联系某投资理财信息咨询有限公司法定代表人李某某进行融资借款。刘某某没有非法吸收公众存款的主观故意，也没有非法吸收公众存款的实际行为，其不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，某投资理财信息咨询有限公司的行为借款行为属于合法的民间借贷，并非非法吸收公众存款罪。同时根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条（四）项规定：“案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或变相吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的可以免于刑事处罚，情节显著轻微的不作为犯罪处理”。由于电器公司借款是由于生产经营且在案发前已归还借款，其被告人刘某某的情节显著轻微，也应该不作为犯罪处理。
第二部分 量刑方面——自首、金额等情节
按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》《刑诉法》第一百九十三条第一款规定：法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。《刑诉法解释》第二百二十七条第二款规定：对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。再看《刑诉法解释》第二百三十一条第二款规定：对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条等规定：辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。因此，辩护人就本案构成犯罪的情况下，被告人刘某某所具有的法定和酌情从轻、减轻量刑情节发表意见如下：
一、被告人刘某某具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚
通过公诉人展示的证据有：被告人刘某某2015年7月20日在南充市公安局顺庆区分局北湖派出所的讯问笔录、证人钟某某2015年7月20日在南充市公安局顺庆区分局北湖派出所的询问笔录；可以证实被告人刘某某是在他人的陪同下自动投案，并及时、稳定、一致地交代了自己涉嫌的事实。辩护人认为，被告人刘某某在未受到公安机关的控制之下，自动来到办案机关可以证明其投案的主动性，和供述的自愿性，符合《刑法》第67条第3款规定的情节，依法可以从轻或者减轻处罚。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条、常见量刑情节的适用4款对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。
二、电器公司在某投资理财信息咨询有限公司的借款已经归还了本息2000多万元，即使已经支付的利息不折抵本金，其所欠本金也相对较少，电器公司也在积极想办法归还。
三、被告人刘某某系初犯，没有前科，认罪悔罪，人身危险性较小，依法酌情从轻处罚。
PART.3
判决结果
PANJUEJIEGUO
法院判决如下：被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。
PART.4
裁判文书
CAIPANWENSHU
结合案件查明的事实及相关证据，本院对各被告人及辩护人提出的有争议的辩护意见综合评议如下：
一、鉴定意见的鉴定金额是否准确的问题
本案中的鉴定意见均是由办案机关依法委托有鉴定资质的机构和人员作出，鉴定依据及程序合法，虽然被告人及辩护人提出鉴定金额不实等问题，但并未提供相应的证据，故对上诉辩护意见不予采纳。
二、被告人李某某的行为是否构成犯罪的问题
虽然被告人刘某某及四川某电器公司并未向社会公开宣传，也未向不特定社会公众吸收资金，但其在明知某投资理财信息咨询有限公司向群众集资的情况下，仍然委托某投资理财信息咨询有限公司向群众集资，并将集资款用于公司经营，应认定刘某某与某投资理财信息咨询有限公司就案涉款项构成非法吸收公共存款罪的共同犯罪。刘某某明知某投资理财信息咨询有限公司为电器公司向社会公众吸收资金的理由是：一是被告人刘某某在多次供述中均承认其明知投资理财信息咨询有限公司给某电器公司的借款是来自于群众集资款；二是刘某某及某电器公司在与投资理财信息咨询有限公司签订借款合同时即向投资理财信息咨询有限公司提供了大量盖有电器公司印章的空白借据，且投资理财信息咨询有限公司将款项转给电器公司或者刘峰铭本人后，投资理财信息咨询有限公司还将集资群众明细及金额与电器公司做了确认，电器公司确认后在借款收妥确认书上签字、盖章；三是投资理财信息咨询有限公司的其他管理人员均承认明知投资理财信息咨询有限公司是向群众集资后，将集资款转给了四川某电器公司。
三、被告人刘某某还款金额已经超出借款金额，对其如何处罚的问题
根据鉴定意见，刘某某的还款金额已经超出借款金额，根据2010年12月13日最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款“非法吸收或变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的集资金额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”及第四款“非法吸收或变相吸收公共存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”之规定，刘某某将通过投资理财信息咨询有限公司吸收的资金主要用于了某电器公司的正常生产经营活动，且其已经清退了所吸收的资金，故对其可以免于刑事处罚。
对辩护人提出的其他辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘某某等人违反国家金融管理法规规定，未经有关部门依法批准，通过向社会公开宣传，并承诺在一定期限内还本付息，共同向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已经构成非法吸收公共存款罪，南充市顺庆区人民检察院指控被告人刘某某等人犯非法吸收公众存款罪的基本事实及罪名成立。
被告人刘某某伙同李某某、周某某等人非法吸收公共存款1500万余元，但其将吸收的资金主要用于正常的生产经营活动，并且及时清退所吸收资金，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款之规定，可以免予刑事处罚。同时被告人刘某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，很据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。综上，决定对被告人刘某某免予刑事处罚。
根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第一百七十六条第一款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二、四款之规定，判决如下：
被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。
PART.5
案例评析
ANLIPINGXI
虽然被告人刘某某及四川某电器公司并未向社会公开宣传，也未向不特定社会公众吸收资金，但其在明知某投资理财信息咨询有限公司向群众集资的情况下，仍然委托某投资理财信息咨询有限公司向群众集资，并将集资款用于公司经营，应认定刘某某与某投资理财信息咨询有限公司就案涉款项构成非法吸收公共存款罪的共同犯罪。但由于其将吸收的资金主要用于正常的生产经营活动，并且及时清退所吸收资金，且有自首情节，故根据其犯罪性质、情节、社会危害程度等，法院判决对其免予刑事处罚。
PART.6
结语与建议
JIEYUYUJIANYI
1、目前我国的金融市场发展相对不成熟，不少皮包公司或者空壳公司都在浑水摸鱼。建议求职者在应聘时应仔细了解公司的业务模式和架构，查询公司是否有相应的经营资质。当发现公司存在违法违规的行为时应提高警惕，加强自我保护意识。不要怀揣侥幸心理，一旦公司涉案，业务员作为公司的组成人员往往难辞其咎。
2、对于非法吸收公众存款罪该类案件，嫌疑人涉案后，家属应当尽快委托律师为当事人提供法律咨询工作，便于当事人理解法律规定。
3、非法吸收公众存款罪案件，律师应当积极在批捕审查阶段与批捕科沟通，提出意见，为当事人争取变更强制措施为取保候审的结果。
4、非法吸收公众存款罪案件，在当事人家属有能力的情况下，应当与公安、检察院、法院协商退赔事宜，为当事人争取最大化利益。
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