【以案释法】某人不构成参加黑社会性质组织罪吗？

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案情简介

ANQINGJIANJIE

在被告人谢某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪等案件中，洞口县公安局以犯罪嫌疑人罗某某涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪、非法占用农用地罪移送洞口县人民检察院审查起诉，该案历经两次退回补充侦查，检察院认定该案案情重大、复杂延长审查起诉期限三次，辩护人提出罗某某不构成参加黑社会性质组织罪的律师意见，经检察委员会激烈讨论并报请省检察院后，采纳辩护人意见，以罗某某构成非法采矿罪、非法占用农用地罪提起公诉，法院已作出判决。

 GUO SAN AO

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代理意见

DAILIYIJIAN

第一部分罗某某不构成参加黑社会性质组织罪

一、犯罪嫌疑人罗某某没有参加黑社会性质组织的主观故意

1.犯罪嫌疑人自始至终并没有意识到有黑社会性质组织的存在。

罗某某与谢某某虽是姻亲关系，其在XX沙场除了正常的投资领取回报之外，在XX沙场中也仅仅只是负责挖沙子、卖苦力的工人，从不参与XX沙场的经营管理，就连XX沙场因为纠纷与他人打架一事，罗某某也是在做完事后回到XX沙场才知晓的，由此可见，就算本案存在黑社会性质组织，犯罪嫌疑人罗某某对该黑社会性质组织也是毫不知情的。

2.犯罪嫌疑人自始至终也没有加入黑社会性质组织的想法。

本案中，从罗某某的主观意愿上讲，其只想通过正常的投资和自己的劳动，换取一点报酬和工资而已，自始至终并没有加入黑社会性质组织的想法。

3.犯罪嫌疑人罗某某为人忠厚老实，自身也排斥混社会的人。从笔录明显可以看出，罗某某对混社会的人员持排斥态度，不愿与其来往，说明罗某某主观上并无参加黑社会性质组织的想法。

二、犯罪嫌疑人客观上没有实施参加黑社会性质组织的行为

1.本案不存在所谓的“黑社会性质组织”。

根据刑法规定，“黑社会性质组织”必须具备组织特征、经济实力特征、行为特征、非法控制特征，本案中，谢某某等人尚未达到前述标准，罪多构成恶势力，不构成黑社会性质组织。

2.犯罪嫌疑人没有实施任何加入黑社会性质组织的客观行为。

（1）犯罪嫌疑人罗某某并没有实施常见的参加黑社会性质组织的行为。

本案案卷中，并没有任何有关犯罪嫌疑人罗某某实施了具体的加入黑社会性质组织的情节，既没有举手宣誓、刻画纹身、写加入组织申请书等具体的参加行为，罗某某其也没有参加公安机关认定的本案黑社会性质组织实施的具有黑恶势力犯罪特征的其他任何违法犯罪行为，其仅仅只是因为在XX沙场挖沙从而涉及到非法采矿这一情节。犯罪嫌疑人罗某某并不参与XX沙场的经营管理，罗某某对公安机关认为所谓的以谢某某为首的黑社会性质组织里利用XX沙场获取经济利益并为获取利益实施了黑社会性质组织惯常实施的违法犯罪行为并不知情，也没有参与。而且，客观上，罗某某也并不是公安机关认定的涉案黑社会性质组织首要分子、骨干分子以及成员的领导和管理。因此，犯罪嫌疑人罗某某没有实施任何加入黑社会性质组织的行为。

（2）XX沙场并不等同于黑社会性质组织，犯罪嫌疑人入股XX沙场及在XX沙场打工的行为，属正常的投资行为和以劳动获得报酬的打工行为，不是参加黑社会性质组织的行为。犯罪嫌疑人罗某某是基于对亲戚的信任而加入，而不是为了加入黑社会性质组织而加入XX沙场，如果与涉嫌犯罪的亲戚谢某某有来往就是加入谢某某的犯罪团伙，明显错误。

（3）犯罪嫌疑人罗某某在XX沙场听从谢某某的安排去挖沙，仅仅涉及在XX沙场采矿的违法犯罪行为，根据最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要（法(2015）291号)》第二条第（一）款第6项：“以下人员不属于黑社会性质组织的成员：1.主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员”的规定，犯罪嫌疑人罗某某不构成参加黑社会性质组织罪。

第二部分罗某某不构成非法占用农用地罪

一、犯罪嫌疑人罗某某没有非法占用农用地的主观故意

1.农用地是指直接用于农牧业生产的土地，包括耕地、林地、牧草地等农用地，不包括居民点绿地，以及铁路、公路、河流的护路、护岸林。

2.涉案沙洲属历史性挖沙场地，已经被人长时间采矿。

3.犯罪嫌疑人罗某某参与开采涉案沙洲沙石时，该沙洲没有树木，属于荒地，不属于农用地。

二、从法律规定以及法理层面看，犯罪嫌疑人罗某某也不构成非法占用农用地罪

犯罪嫌疑人罗某某自始至终只实施了一个连续的挖沙行为，如果认为该行为构成犯罪，也是想象竞合，只构成非法采矿一罪。而且，犯罪嫌疑人罗某某到涉案沙洲挖沙的行为，属于占用农用地的行为，也属于采矿的行为，但罗某某主观上并无非法占用农用地的故意，根据主客观一致的定罪原则，其只可能构成非法采矿罪一罪，依法不构成非法山用农用地罪。

第三部分罗某某在非法采矿罪中，属于情节轻微的从犯

犯罪嫌疑人罗某某不参与XX砂场的经营管理，仅仅只是负责挖沙子的工人，在非法采矿中属于其次要作用的从犯，依法应当从轻、减轻处罚。

GUO SAN AO

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判决结果

PANJUEJIEGUO

人民检察院采纳辩护意见没有指控罗某某参加黑社会性质组织罪，人民法院判决罗某某犯非法占用农用地罪、非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月。

GUO SAN AO

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案例评析

黑社会性质组织犯罪案件，辩护律师应当注意区分黑社会性质组织成员和与该组织有牵连的非组织成员，依法提出辩护意见，促进政治效果、法律效果、社会效果相统一。

结语与建议

系统学习、研究关于黑社会性质组织犯罪的法律规定和政策精神，在法律规定和政策精神中寻找依据，才能依法维护当事人合法权益。

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