张伟君 | 《反不正当竞争法》第六条禁止仿冒的对象不应局限于“标识” ——对最高人民法院司法解释征求意见稿的建议

8月19日，最高人民法院就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》向社会公开征求意见，引起了业内人士的高度关注，为此，知产前沿特别邀请同济大学法学院教授、知识产权与竞争法研究中心主任张伟君针对本次解释征求意见稿做以解读并提出自己的一些建议，全文整理如下。

一、司法解释征求意见稿对反法第六条仿冒对象的界定

我国新《反不正当竞争法》第六条（1993年旧法第五条）是所谓的制止假冒条款或制止仿冒条款：

第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;

(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);

(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;

(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

关于假冒或者仿冒的对象，旧法第五条列举了注册商标，知名商品名称、包装、装潢，企业名称，姓名，质量标志，产地等；新法第六条在保留知名商品名称、包装、装潢，名称（字号），姓名基础上，增加了域名、网站名称和网页，而且还增加了一个兜底的“其他混淆行为”的规定——但没有明确“因何”而足以产生混淆。

我国业内人士往往把《反不正当竞争法》第六条（旧法第五条），特别是第六条第一项（旧法第五条第二项）有关“知名商品名称、包装、装潢”的规定解读为是对“未注册商业标识”的保护。这样的理解或“共识”已经影响到了最高人民法院正在制定中的司法解释对《反不正当竞争法》第六条规则的解释。

根据最新公布的《反不正当竞争法》司法解释征求意见稿，有关该法第六条的解释条文，几乎照搬了《商标法》的一些规则，而且，把禁止仿冒的对象明确为“标识”。例如：

第四条 具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。

第五条 反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，……

第七条 反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识，…..

第十三条 经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外有一定影响的标识的；

从上述规定来看，该征求意见稿不仅把反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定中的商品名称、包装、装潢，名称（字号），姓名，域名，网站名称和网页统统以“标识”来概括，而且把反不正当竞争法第六条第四项尚未明确的仿冒（混淆行为）的对象也指向了“标识”。按此解释，反不正当竞争法第六条的禁止仿冒规则就只剩下禁止仿冒“标识”的功能了。这样的解释，是否限制了禁止仿冒条款应有的制止不正当竞争的作用的发挥，大大限缩了《反不正当竞争法》第六条第四项制止“其他混淆行为”的规范功能？值得大家探讨。

二、禁止仿冒条款演变成“未注册商业标识”保护规则的原因

1993年9月制定的《反不正当竞争法》第五条关于禁止仿冒行为的规定中，首先禁止的是“假冒他人的注册商标”的行为。为何如此呢？根据全国人大法工委民法室编写（胡康生主编）的1993年《反不正当竞争法》释义，其主要原因是“引导和鼓励经营者将其商标申请注册”，便于“同刚修订的《商标法》衔接”。可见，这一规定的本意其实并不太希望通过1993年《反不正当竞争法》来保护未注册商标。

然而，立法者没有预料到的是，在司法实践中，未注册又具有一定知名度的商标，在既无法按照1993年《反不正当竞争法》第五条第（一）项获得保护，按驰名商标保护规则又难以达到保护标准的情形下，当事人纷纷依据第五条第（二）项“知名商品特有的名称、包装、装潢”来寻求1993年《反不正当竞争法》的保护，并获得了成功。从这个意义上说，1993年《反不正当竞争法》关于保护“知名商品特有的名称、包装、装潢”的条款，虽然本意并非保护未注册商标，实际上却产生了这样的功能，并已得到我国法院和学界的普遍认同。

从上述分析中，我们可以看出：确实，《反不正当竞争法》关于保护“知名商品特有的名称、包装、装潢”的规定（新法第六条第一项）成为了我国司法实践中保护未注册商业标识的重要法律依据。但是，我们是否能就此得出：《反不正当竞争法》第六条禁止仿冒（混淆行为）的规则仅仅在于制止对商业标识的仿冒呢？比如，把享有人格权保护的姓名理解成一个“标识”，是否合理？再如，2017年在《反不正当竞争法》修改后第六条第四项增加规定了“其他混淆行为”，那么，是否只有假冒“标识”的混淆行为才是该项规定的“混淆行为”呢？

三、巴黎公约以及德国法的考察

无论是《巴黎公约》关于反不正当竞争的第10条之二第（3）款第1项所禁止的仿冒行为，还是《德国反不正当竞争法》第4条第（三）项规制的不正当模仿行为，都没有具体界定被仿冒或被模仿的具体对象是什么。

《巴黎公约》只是指出了仿冒行为的后果是会造成竞争对手“营业场所、商品或商业活动的混淆”；而《德国反不正当竞争法》则是使用了“模仿竞争者的商品或服务（imitation of the goods or services offered by a competitor）”的笼统表述。

根据欧洲学者的权威解释，在《巴黎公约》中被仿冒的对象是指在商品或者服务上所呈现的某种标识或成果，包括商标、商号等商业标识，也包括商品或服务的风格（style）、外观（appearance）、描述（presentation）——如产品及其包装的形状或颜色、产品及其相应营业场所（business establishment）或销售点（outlets orpoints of distribution）的风格和描述等，还包括商品或服务的标语或广告词等。

受《德国反不正当竞争法》规制的模仿行为中，对于被模仿成果，是要求其“必须具有竞争特征”。根据德国的司法实践和学术界观点，这是指某一成果的某种特征或具体安排（针对服务而言）适合于向正常的普通人指明成果的企业来源或成果的特别之处。可以看出，这里“具有竞争特征”的成果与上述对《巴黎公约》中被仿冒对象的解释应该是一致的，

因此，虽然《巴黎公约》或者《德国反不正当竞争法》禁止仿冒或模仿的对象不是商品或服务本身，但是，也不仅仅是商品或服务的“标识”，而是一个商品或服务中包括“标识”在内的具有“竞争特征”的“成果”，这样具有“竞争特征”的“成果”显然也并非仅仅可以用“标识”一词来概括的。

如果我国最高人民法院对《反不正当竞争法》第六条的解释中把制止仿冒的对象界定为“标识”，可能会导致各级人民法院在适用相关规定的时候会从“标识”一词的字面含义出发，从而把那些看起来不像“标识”的被仿冒的对象（如，商品风格、产品外观、包装颜色、标语广告等）排除在外，从而影响到《反不正当竞争法》第六条特别是第六条第四项作用的发挥。

四、我国法院对反法第六条的适用已经超越了“标识”范畴

在山东小鸭集团有限责任公司诉小鸭顶呱呱有限公司、小鸭顶呱呱（山东）企业管理有限公司不正当竞争纠纷案(2019)鲁民终2183号判决中，山东省高级人民法院认为：

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，“小鸭小鸭顶呱呱”是小鸭品牌耳熟能详的广告宣传语，被诉侵权的脱水机在产品本身及包装上标注含有小鸭字号的生产厂家“小鸭顶呱呱环保科技有限公司”，在产品包装底部标注小鸭集团的注册地址，并在被诉侵权产品上使用“”及“顶呱呱”的组合标识，该两标识虽均为顶呱呱公司、顶呱呱管理公司的注册商标，但将两者组合在一起使用，容易使相关公众误认为其与小鸭集团存在特定关系，故顶呱呱公司、顶呱呱管理公司制造、销售被诉侵权脱水机的行为构成不正当竞争。

在这个不正当竞争行为表现中，被告并没有使用原告的注册商标标识或者其他未注册商业标识，而是通过使用自己注册的“”及“顶呱呱”商标，却达到了造成相关公众混淆的目的，其关键就是模仿了原告著名的广告宣传语“小鸭小鸭顶呱呱”。虽然该广告宣传语也不排除可以成为原告的商标，但是，在获准商标注册前，如果法院将此广告宣传语认定为是一个“标识”，毕竟还是会引发一些争议的。而《反不正当竞争法》第六条第四项本身并没有限定必须是对“标识”的仿冒，所以，为了避免在司法实践中出现一些不必要的争议，不宜将《反不正当竞争法》第六条仿冒的对象仅仅解释为“标识”。

作者：张伟君
编辑：shawn

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