熊文聪｜新《著作权法》的进步与守成
2020年11月11日，新修订的《著作权法》审议通过，并已于今年6月1日正式实施，举国关注。实际上，这轮修法早在十年前便已启动，国家版权局和国务院法制办曾拟定过好几版公开征求意见稿或修订草案送审稿，却都因为对其中的某些条文改动争议颇大、难以达成共识而一直延续。
但这并未导致修订工作搁浅，相反，由于十年来中国社会发生了翻天覆地的变化，传播技术的改进、商业模式的革新以及价值观念的演化均给著作权法的实践带来诸多难题。面对这些难题和不确定性，社会各界对著作权法的修订完善都有着强烈的呼声和期望。法律的修订是一个体系化的过程，而所谓“体系化”，就是以法理和逻辑为依归与标杆，统摄所有价值取向和概念表达，使得法律文本更加简明融通，方便践行者找法、用法和释法。新《著作权法》涉及诸多重要条文的实质改动，亮点颇多，体现了立法者“开门修法”的满满诚意和坚定决心。
著作权法最根本也最重要的概念莫过于何谓“作品”，其不仅确立了这部法律的保护对象和目标宗旨——鼓励创作，更决定了这部法律的内部结构框架和与外部其他法律（如物权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等）的逻辑关系。由于司法实践长期存在这方面的争议，大大耗费了社会资源，“作品”的法律定义也的确到了亟待廓清的地步。新法给出了“作品”的完整定义，弥补了只有外延没有内涵的缺陷，给出了作品的构成要件和判断标准（具有独创性），回归了“属加种差”的形式逻辑要求，抛弃了“作品是作品”的循环论证，可谓一次伟大的进步。与此同时，以“能以一定形式表现”作为作品的特征之一，也体现了立法者的匠心和智慧——充分揭示了作品的双面体结构，它不仅仅指外在的视觉化的表现形式，更包含内在的、相对抽象但绝不虚无的符号所指或思想内容。当然，新法删除第三条首句中的“等”字，将作品限缩在“文学、艺术和科学领域内”值得商榷，因为在下款列举的“工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品”和“计算机软件”等作品类型实际上已经突破了前述领域，导致文本上下不对应，并且，仅从“所属领域”而非“体现功能”来区分作品与其他智力成果，也达不到立法者的本意。例如，烹饪菜谱、服装设计或保险合同，虽然它们属于商业领域而非“文学、艺术和科学领域”，但其体现的审美功能、认知功能就应当受到著作权法保护，著作权法只是不保护其中的实用功能、技术功能、广告表彰功能或商誉指代功能而已。
在作品外延方面，新法将原来的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”也是一大进步，其意义不仅仅在于扩大了保护范围（如体育赛事直播画面、短视频、音乐喷泉、新媒体艺术及网络游戏等），更在于统一了作品类型的区分依据——基于作品的外在表现形式划分，而不是作品的创作手法。同时，将作品外延完全开放（以“符合作品特征的其他智力成果”取代“法律、行政法规规定的其他作品”），使得定义项与被定义项保持一致，强调了作品表现类型的非法定化，它不是可版权要件（只要它是作品，就无须再进一步分析它是哪一类作品从而决定其是否应当受著作权保护），但可能扮演其他功能——作品表现类型不同，相应的权利内容、归属及其限制会有差别，这是对学术研究和现实需求的积极回应，值得高度赞扬！
立法和修法都应当满足体系自洽性和连贯性。新法守成的一面体现在保留了“著作权/邻接权二分”模式（即将表演者权、录音录像制作者权、广播组织权乃至图书专有出版权作为《著作权法》第四章单列），但并没有阐明为什么邻接权（新法冠以“与著作权有关的权利”）不是著作权，或给出邻接权的定义。学说上，有人认为邻接权保护的是传播者在传播他人作品过程中的物质投资和辛勤付出，而不是保护被传播的作品；也有人认为邻接权是保护独创性程度较低的智力成果的权利；还有人认为，不同于非物质实体的作品，邻接权的保护对象是指承载了智力成果的物质实体，即“制品”或“信号”，但这些观点有待逻辑上进一步推敲。邻接权本来就是个历史偶然产物，体系上固有的、致命的要害无法事后把它论证得符合逻辑。这种逻辑的不自洽和体系的混乱直接导致我们的立法与司法在叠床架屋、模棱两可的道路上渐行渐远。虽然本轮修法也涉及到了邻接权的部分条款，如增加了表演者的出租权、录音制作者的广播权及机械表演权、广播组织的信息网络传播权，新添了“职务表演”概念及权利归属等内容，但并没有从根本上彻底解决问题。
或许今后时机成熟再次修法，可选方案之一是将《著作权法》第四章完全删除，将其融入整个规范体系之中。例如，表演者之所以能享有对世权，就是因为表演即创作。同理，被首次录制下来的录音（制品）或录像（制品）如果具有独创性，就是音乐作品或视听作品，如果不具有独创性则应不予保护。而广播组织独立制作的具有独创性的广播电视节目，也完全可以被《著作权法》第三条所列举的作品类型所涵盖。另外，与此截然不同的是，图书出版者并没有基于创作而产生一个可支配对象，“专有出版权”之所以能从一项合同债权升格为“准绝对权”，取得排他效力，完全是因为立法的明确规定。当然，根据“公示公信”原则，图书专有出版权必须经登记方可对抗第三人，因此，在未来的修法中或许可以将《著作权法》第三十三条修改为：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权，经登记后他人在约定范围内不得出版该作品”。
这次修法在著作权具体内容和类别上也有很多新意，也部分回应了现实需求，但也有一些遗憾，即我们不仅要关注已经改动或增减的地方，也要注意没有变化之处。最大的问题在于保留了原《著作权法》第十条第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”。实际上，理论界对法院经常适用该条款来解决个案中看似不能被已列明的权利类别所涵盖的作品利用方式的做法有不同意见，因为这颠覆了“绝对权法定”这一基本原理，使得著作权的边界可以无限放大、模糊不清，进而降低行动自由的可预期性，陷社会大众于随时可能被控侵权的危险境地。
针对绝大多数网络直播和定时播放行为，是可以被“广播权”涵摄的。原《著作权法》第十条对广播权的界定，实际上包括五种作品利用情形，即（1）以无线方式公开广播作品；（2）以无线方式公开传播作品；（3）以有线传播的方式向公众传播广播的作品；（4）以转播的方式向公众传播广播的作品；（5）通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品。值得一提的是，“无线”并不局限于“无线电radio”（至少在字面上看不出这一限定），故如果是以无线网络公开传播作品，则属于情形（2）。当然，如果是以有线网络，且传播的不是已经广播过的作品，则较难匹配前述五种情形，但此时仍可以适用原《著作权法》第十条第（九）项的“机械表演权”（只要公开播送的对象是经表演后的演绎作品）或第（十）项的“放映权”（只要是通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品）。退一步讲，即便个案中可能存在“广播权”“机械表演权”“放映权”均无法适用的情形，那就应当直接认定不侵权，而不是以一个什么都能装的“他项权”兜底，因为此时涉及一个重要的法理命题，即法官的自由裁量权可否突破“绝对权法定”原则？或者说追求所谓的“个案正义”，能否以牺牲法律的稳定性和权威性为代价？再退一步讲，既然新法的“广播权”已经做了扩充，能够涵盖所有远程的非交互式作品传播行为，那就更没有必要继续保留第（十七）项的“其他权利”条款。
关于侵犯著作权的判断这一重要问题，新法几乎未作修订，只是纠正了原《著作权法》第四十七条中的个别语法错误（将出租的对象更正为作品的原件或复制件），完全没有吸纳既有的审判经验，也完全没有回应迫切的司法需求。实际上，原《著作权法》第四十七条不仅没有给法官提供任何有价值的裁判指引（只是从反面重复性地描述了各项权利的名称及其内容），而且可能制造误读——只要实施了本条款所描述的行为，就一律侵权，要承担多种责任；反之则不侵权，不需要承担责任，完全不必结合损害赔偿请求权的构成要件来仔细分析、综合评判。据笔者观察，有个别案件就是按照这一思路来操作的。当然，大多数法官是通过法律移植与学说继受，创造性地引入“接触可能+实质性相似”来作为侵犯著作权的判定准则的。其实，“接触可能+实质性相似”无非是对“因果关系”“过错”等部分要件事实如何进行推定的经验总结而已，并没有跳出民法原理，而且也不是侵权判断的充分条件，法官仍然需要考虑“涉案具体行为”（包括实施的是帮助型侵权行为）和“是否给权利人造成了实质性的损害后果”等要件事实。归根到底，侵犯著作权的裁判规则并无有别于民事侵权一般认定规则及归责原则的特殊性可言。
最后也可能是最难的问题，如何重新设计著作权的例外制度，即所谓的“合理使用”规则？本轮修法的亮点多多，除了对合理使用的外延进行了扩充（如增设“改编、汇编或播放已经发表的作品，供课堂教学或科学研究目的之使用”“向阅读障碍者提供已经发表的作品”等情形），还明确了合理使用的内涵（即不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益），并且添加了有一定解释空间的兜底条款——法律、行政法规规定的其他情形。笔者对这些改动举双手赞成，因为这么做不仅回归了逻辑，而且还顺应了时代发展形势，满足了司法审判找法、用法的紧迫需要。
有人担心，如果放开“合理使用”所适用之情形，就当下我国法官的业务素质而言，能不能用好是一个问题。管见认为，首先，审判实践其实早已突破了原《著作权法》第二十二条的限定范围，并且产生了积极的社会效果，批评的声音并不多。其次，法官的业务水平是与其审判经验挂钩的，如果不赋予自由裁量权，法官的素养恐怕永远得不到提升。最后，给出清晰的构成要件和判断基准，其实就是正确指引和约束法官的审判活动。当然，也不是说新法没有任何问题，其最大的问题就是，第二十四条第一款首句（内涵）和列举的各子项（外延）中均涉及“合理使用”的实质性判断标准，如“适当引用”“不可避免地再现或者引用”“少量复制”“在合理范围内使用”“免费表演”等等，这极有可能出现拟定者没有预见的两种情况，即规则适用的盲区和规则适用的矛盾。如不是“适当引用”而是“全部照搬”但却并不会“不合理地损害著作权人的合法权益”（大量滑稽模仿类案件就是如此）；又比如向公众收取门票用于募捐的赈灾演出，同时也没有“不合理地损害著作权人的合法权益”，此时是支持其侵权抗辩还是不支持呢？因此，笔者建议法官在适用和解释法律时，应重申“外延”的本质，即只描述作品使用行为，而不在单个子项中画蛇添足地附加实质性判断标准。
综上所述，修法即立法，要忠于生活事实，但又要高于生活事实——它是对生活事实进行规范意义上的抽象、过滤和剪裁，这项任务使命是神圣而光荣的，再怎么强调著作权是私权；再怎么强调著作权法是民事立法、是裁判规范都不过分。笔者建议在下一轮修法时，应当在第一条中将“促进社会主义文化、科学事业和市场经济的发展与繁荣”共同确立为该法的立法目的与宗旨，以此作为个案审判及价值权衡的终极指引。
原文载于《中国社会科学报》2021年8月25日版，略有扩充及改动
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