陶冠东 | 商业诋毁中竞争关系存在必要性的审视——名誉权纠纷或是不正当竞争纠纷的区分

就商业诋毁的形式规范而言，《反不正当竞争法》第十一条规定经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

侵权责任的构成需要基于主体、行为和结果三个方面的要素，就主体而言，无论是世界各国的趋势还是当前我国的司法实践发展脉络，对于主体是否为传统意义上的经营者在某种程度上甚至可以说已经没有了门槛，无论是商业主体还是非经营性组织、个人，都能够成为法律意义上的经营者而成为适格的诉讼主体，而在竞争关系的认识上，但是否由此认定商业诋毁中不需要竞争关系的评判，却又需要根据具体问题予以必要的审视。

一、不正当竞争纠纷中商业诋毁的主体认识

仅就法律条文而言，需要经营者之间存在“竞争对手”关系，但在商业竞争实践中，贬损性信息却经常性不会从直接的商业竞争对手产生或传播，很多情况下是通过不直接竞争关系的商业主体、个人甚至非经营性组织，司法实践中以个人作为案件当事人的情形并不少见，认为“不正当竞争行为的实施主体应当是市场经营者，即从事市场盈利行为的公司或自然人，原告不是实际的经营者，因此原、被告间不构成竞争关系。”[1]对此司法机关则认为，个人虽然不是直接市场经营主体，但是作为注册商标专用权人，不排除自行使用商标的可能，商标承载的商誉与个人的合法权益当然有关，与被告具有竞争关系。《反不正当竞争法》虽然使用了“竞争对手”这样的表述，字面上可以理解为直接参与市场经营的主体，亦即直接提供商品或者服务的经营者，而如果仅以此确立相关主体是否为适格的诉讼主体，则会将相当一部分主体排斥在外，这无疑与市场经济条件下经营主体多元化的社会现实相脱节。

基于此，在相关案件的审理中，司法机关更是明确指出，“当事人是否具有竞争关系并非认定是否构成不正当竞争的条件，但竞争关系或者直接竞争关系的存在可以作为认定行为主观状态的重要参考因素。”[2]在更高层面上的相关司法政策则指出，“正确认识竞争关系的法律定位，竞争关系并非认定不正当竞争或者提起不正当竞争之诉的条件。”[3]由此可见，无论是司法实践，还是司法政策，已不再将竞争关系作为构成不正当竞争行为是否构成的要件，更多情况下只是将竞争关系作为参考性因素予以考量。

二、商业诋毁中竞争关系的建立

再次审视《反不正当竞争法》本身，或许可以从另一个角度对商业诋毁中的竞争关系进行解读，就第十一条本身而言，其实并未对经营者加以限定，使用“直接”或是“潜在”“相关”等字样对主体身份加以限制，经营者本身虽然是商业性概念，但实际经营中经营者却并非必然地以公司、企业等身份存在，相当一部分经营者只是个人、个体工商户甚至是社会团体，经营者之间的关系并非通过身份的法律属性建立，而是以行为亦即商业经营的行为关联。由此来说，第十一条中的“竞争对手”与其说是身份性概念，不如说是行为性描述，是在后获得的主体资格，无论其身份的法律属性为何，一旦其实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为，损害了其他主体的商业信誉、商品声誉，二者之间便建立了竞争关系，而实施者也自动成为了商业诋毁中的适格诉讼主体。

激烈竞争的市场经济环境下，经营者为了获得比较性优势，提高自身商品、服务质量的同时主动赢得消费者的信赖和选择固然重要，打击竞争对手的商品、服务水平也是市场竞争中的常见手段，而其使用的信息既可能是真正的事实，也可能是虚假的谎言，对于消费者而言，一般并不会花费过多的时间和精力对信息的真实性、可信度进行辨别，更多情况下会以一种“宁可信其有，不可信其无”的心态放弃对被诋毁性信息影响的竞争者商品、服务的选择，就此而言，无论信息是否真实，都会对经营者的经济利益带来不良影响。[4]虽然《反不正当竞争法》条文本身，司法实践和司法政策都未将经营者身份明确加以限制，亦即即便身份属性、经营范围不直接相关的主体，也可以成为商业诋毁的适格主体，尤其是信息媒体、行业协会等对消费者能够产生倾向性影响的主体，能够利用自身资源对经营者实施影响。就具体案件而言，“虽然竞争关系并非认定某一行为是否构成不正当竞争的构成要件，但在本案中，被告……通过涉案文章为与其有商业合作关系的经营面膜产品网站导入流量，从而获得收益……”[5]该案中的被告虽然并非面膜的生产者或销售者，与原告不存在竞争关系，但基于被告与其他面膜经营者的利益关系，传播了侵害原告商业利益的诋毁信息，从而被司法机关认定为适格被告。由此可见，竞争关系虽然不会作为商业诋毁的不正当竞争行为是否构成的要件，但竞争关系的存在却会作为实际案件审理的“重要”参考因素，在行为性质的认定上发挥着极为重要的作用。

三、商业诋毁存在语境的多元化认识

（一）商业诋毁的多元分析

虽然在行为上，编造、传播虚假性或误导性信息，损害经营者商业信誉、商品声誉的行为都会被称之为商业诋毁，《反不正当竞争法》对此行为设置了专条规制，但商业诋毁本身并不专属于《反不正当竞争法》所规制，《民法典》第一百一十条规定自然人、法人、非法人组织都享有名誉权，商业诋毁就其字面意思而言，包括“商业”和“诋毁”，商业是目的属性，实施的行为是为了实现何种目的，商业目的是多元化的，并不仅仅限于竞争目的；而“诋毁”是行为方式，是指以编造、传播损害经营者商业利益的虚假性或者误导性信息，由此而言，在确定商业诋毁的行为属性时又需要对其行为目的进行区分，否则可能陷于对案件性质定性不明的局面。

如在原告上海奕齐影业集团有限公司与被告上海特神文化传播有限公司因商业诋毁产生的纠纷中，上海市宝山区人民法院认为，“原告与被告曾就电影《蒸汽世界》进行过合作，后发生分歧，可见双方之间属于正常的商业合作竞争。……原告所称的上述行为应属商业诋毁行为，本案应属商业诋毁纠纷。”[6]据此将案件移送至上海市徐汇区人民法院，而后者则以名誉权纠纷进行了定性，两个司法机关对被控商业诋毁的行为的定性有着不同的认识。

（二）《反不正当竞争法》下的商业诋毁

在不存在直接竞争或替代性竞争关系的情况下，经营者发布诋毁其他经营者的信息主要基于以下四个方面的原因：第一是存在竞争合作主体。经营者虽然本身不从事相关商品、服务的经营，但是关联主体从事相关商品、服务的经营，关联主体与其他经营者存在商业竞争关系或者替代性关系；第二是存在利益交换关系。经营者本身或其关联主体都不经营相关商品或者服务，但基于与相关商品或者服务的特殊利益关系，如金钱往来、合作关系或其他具有利益输送的关系，即便诋毁其他经营者不会给其带来直接经济利益，但通过自身行为，可以为利益相关主体带来经营性利益，获得金钱、社会资源等其他方面的交换；第三是报道新闻事实消息。对于信息媒体而言，尤其是竞争激烈的新闻媒体行业，为了更快更及时地发布信息，吸引消费者注意力，在很多情况下未对客观事实进行考证核实，也会发布相应的信息，从而对经营者产生一定的不良影响；第四是相关主体纠纷引起。企业、社会组织、个人等主体由于前期与经营者的合同关系、商品和服务质量不满或是其他原因产生纠纷，为了获得符合自身利益的诉请，很多情况下也会发布损害竞争者利益的真实或是虚假的信息，在此情况下很多经营者为了消除相应的不良影响，会与相关主体达成和解，以期消除对自身经营产生的负面社会评价。

《反不正当竞争法》就其立法目的而言，是为了“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”[7]，规范的是商业经营者基于竞争产生的纠纷，无论是商业诋毁，还是侵犯商业秘密、虚假宣传等行为，都是基于经营者的直接竞争或是间接竞争关系产生。商业诋毁行为实施主体既可以是为了经营者自身，可以是为了关联经营者，也可以是利益相关经营者，就司法实践而论，从举证的角度来看，如果说基于经营者自身、关联经营者还可以通过企业名称、经营范围、实际经营等信息确定是否存在竞争，而利益相关经营者更难以确定，很多情况下只能通过经营者自身行为，如网站关联推介、经营者公开活动或是内部会议等行为方能建立二者之间的利益关系，对于商业信誉、商品声誉受到侵害的经营者的举证能力是极大的考验。在前述四种情形中，第一、二种情形是基于商业竞争目的，可通过企业相关信息和行为确定，而第三、四种情形则需要结合相关主体之间的关系、诉讼请求及其事实和理由、答辩意见等因素酌情予以确定是否属于《反不正当竞争法》应当规制的商业诋毁行为。

（三）民事和竞争法规范下的商业诋毁区分

虽然在当前《反不正当竞争法》的司法实践中对于双方当事人及相关主体之间的竞争关系不再加以过多的限制，案件的审理法院和最高法院也通过司法政策、领导讲话和具体判决等方式对此问题一再明确，就其原因而言，主要是考虑当前市场经济条件下，经营者的身份不再严格限于企业、个体工商户或是个人，经营范围很多情况下也不会局限于证照中的工商登记内容，而商业经营和利益获得方式也更加多元化，因此需要对竞争关系进行一定的阐述。需要注意的是，在能够明确案件行为属性的情况下，固然可以对竞争关系加以淡化，但竞争关系的淡化并不意味着对因商业诋毁产生的纠纷也可以淡化，相反应当更加注重双方当事人的关系，由此才能确定二者之间到底属于哪种纠纷。如上所言，即便是同业经营者之间，双方当事人之间即便因商业诋毁产生了纠纷，但也并不意味着二者就是商业诋毁的不正当竞争纠纷，需要根据其诉讼请求、事实和理由、证据的证明目的、被告答辩、双方当事人的关系等多方面因素综合确定。

就同业或是存在关联利益的同业竞争者的情况下，经营者损害他人商业信誉、商品声誉的目的确实在很大程度上是出于竞争目的，为自身谋求更多的经济利益，但在经营者不谋求自身更多经济利益的前提下，再将其定为《反不正当竞争法》下的商业诋毁纠纷，显然是不合适的。对此类纠纷的定性，一方面需要根据原告的诉讼请求和证据，对二者之间的关系、被告的行为等因素进行分析；另一方面也需要对被告的答辩，尤其是二者之间的关系、此前的纠纷、商业诋毁的行为目的等因素进行分析。具体而言，如果被告进行商业诋毁确是为了商业竞争目的，或是双方当事人都属于同业竞争者，或是被告具有关联、利益相关的同业经营者，被告不能提供证据证明其行为的其他目的，或是不答辩，可以认为二者之间的商业诋毁具有不正当竞争属性；如果被告能够提供上述证据，则应当根据其真实的意思对商业诋毁行为进行定性，以名誉权纠纷解决双方当事人之间的纠纷。

结语

竞争关系在市场经济发展越来越成熟，商业主体身份越加多元化的今天，固守法律身份、经营范围的认定标准显然已不再适应社会实际和司法实践的需求，在商业诋毁的不正当竞争纠纷中，虽然《反不正当竞争法》第十一条使用了“经营者”“竞争对手”……此类的描述，更多情形下只是对《反不正当竞争法》立法目的的重申和加强，而经营者的法律属性、经营范围已经失去了字面意义。同时应当注意到的是，在利益诉求和商业关系越加多元化的今天，竞争关系的淡化并不意味着不需要竞争关系，商业诋毁既可能是基于竞争关系，也可能是侵害其他经营者名誉权，需要综合二者之间的关系、原告诉请、被告答辩、双方证据的证明目的等多方面因素探求行为背后的真正原因，由此对案件的性质准确定性。

注释（上下滑动阅览）

[1]上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初34909号民事判决书。[2]上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初33786号民事判决书。[3]陶凯元（最高人民法院副院长）于2018年7月9日发表的《以习近平新时代中国特色社会主义思想为指引全面开启新时代知识产权司法保护新征程——在第四次全国法院知识产权审判工作会议暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话》。[4]参见姜明坤：《商业诋毁的构成要件认定及法律规制——从“为你读诗APP诉同名微信公众号案谈起”》，《中国工工商报》2016年8月11日。[5]同注2。[6]上海市宝山区人民法院（2021）沪0113民初1573号民事裁定书。[7]《反不正当竞争法》第一条。

作者：陶冠东
编辑：梵高先生

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